臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1758號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭志祥
選任辯護人 許惠珠律師
被 告 連文章
盧政帆
黃弘智
林傳慶
吳佳茂
吳佳輝
上六人共同
選任辯護人 洪世崇律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
35020號、99年度偵字第17182號），本院判決如下：
主 文
蕭志祥犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）沒收；又犯強制未遂罪，處有期徒刑捌月，扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）沒收。
蕭志祥被訴殺人未遂、加重強盜部分均無罪。
盧政帆、黃弘智、連文章、林傳慶、吳佳茂、吳佳輝均無罪。 事 實
一、蕭志祥明知制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條 例所公告列管之違禁物，非經許可，不得非法持有，竟仍基 於無故持有制式手槍及制式子彈之犯意，於民國95、96年間 不詳時點，自其友人「薛志光」（綽號：「主公」）處收受 具有殺傷力之韓國DAEWOO廠DP51型，口徑9mm 制式半自動手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及制 式子彈2 顆，並自該時、地起，非法持有之。
二、緣民國98年8月8日因莫拉克颱風造成臺灣南部嚴重災害，山 區因大雨產生之土石流漂流大量木材，其中含諸如檜木、櫸 木等高級木材，政府亦開放合法申請撿拾。蕭志祥在高雄市 那瑪夏里山區撿拾為數甚多之木材，然苦於未合法申請撿拾 許可，致難以合法檢拾，且無適宜處所可供堆放，即透過合 法申請漂流木撿拾許可之孫國芳介紹駱鴻銘認識，蕭志祥並
於98年11月11日帶駱鴻銘前往那瑪夏鄉山區挖取3 支牛樟及 2 支櫸木，同年12日上午6 時先行運往屏東縣里港鄉吳炎明 經營之有利棒球場，供黃弘智、盧政帆及吳炎明等人觀看， 期間駱鴻銘出價新臺幣（下同）75萬元，因蕭志祥不滿價格 過低，再於同日上午7 時左右，運往駱鴻銘承租、址設高雄 縣旗山鎮（現改至為高雄市旗山區○○○○路176 之1 號木 材廠內之置放場堆放（下均以木材廠簡稱）。嗣因盧政帆於 98年11月13日向蕭志祥表示有意以150 萬元之價格購買，並 約定翌日交付款項及木材，蕭志祥遂以電話聯絡孫國芳，告 知已有買主願以150 萬元買受，並欲取回上開木材，惟因孫 國芳表示伊跟駱鴻銘需收取報酬90萬元，引發蕭志祥不滿， 蕭志祥恐木材放在駱鴻銘處，可能無法順利取回出售予盧政 帆，遂於98年11月14日上午持上開槍彈前往駱鴻銘之木材廠 ，以防萬一。蕭志祥復聯絡不知情之林傳慶、連文章；而與 蕭志祥無犯意聯絡之盧政帆、黃弘智則約集吳佳茂、吳佳輝 等人共同在高雄縣旗山鎮里嶺大橋南端集合，盧政帆並聯絡 吊車、板車（起訴書誤載為貨車）共同前往，以載運其所購 買之木材。嗣板車到達上開會合地點後，蕭志祥要求連文章 搭乘板車以便指引板車開往駱鴻銘上開處所，其餘人則共同 搭乘3 部自小客車前往駱鴻銘上開木材廠。到達木材廠門前 ，先由黃弘智請駱鴻銘開門，駱鴻銘見黃弘智係認識之人， 即以遙控器打開鐵門，除吊車及板車外，餘則依序進入，蕭 志祥向駱鴻銘表示要將其木材運走，但遭駱鴻銘拒絕，蕭志 祥見駱鴻銘頻頻打電話與他人聯繫，以為駱鴻銘係向他人討 救兵以阻止其搬走木材，竟基於強制之犯意，持其預先攜帶 之手槍，要求駱鴻銘上車，以利盧政帆吊運其購買之木材， 然因駱鴻銘不從，蕭志祥憤而先以槍柄敲打駱鴻銘之頭部， 致駱鴻銘頭皮撕裂傷流血（傷害部分業撤回告訴，另為不起 訴處分）。蕭志祥繼而打開車牌號碼VT-5809 號自小客車後 車門強拉駱鴻銘上車，駱鴻銘則奮力反抗，在拉扯間，蕭志 祥竟朝駱鴻銘之腿部射擊1 發，貫穿腿部（傷害部分業撤回 告訴，另為不起訴處分）。蕭志祥見駱鴻銘受傷在旁，遂上 車要求林傳慶駛離現場，其他人見狀亦迅速逃離現場。蕭志 祥於案發當日22時35分許，在屏東縣里港鄉○○路119-1 號 「7-11」統一便利商店外之公共電話，去電高雄市政府警察 局旗山分局（下稱旗山分局）偵查隊告知上開作案且有擊發 之槍枝藏放在屏東縣里港鄉○○路130-1 號之牌樓下，警方 獲知後，隨即前往取出上開制式手槍1 枝、剩餘子彈1 顆及 彈匣1 個。同年月20日11時20分許，蕭志祥自行前往旗山分 局偵查隊投案說明而循線查知上情。
二、案經駱鴻銘訴請高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述 「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「 為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經 具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞 證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本 案被告林傳慶、連文章、黃弘智、吳佳輝、吳佳茂及其選任 辯護人均主張證人即告訴人駱鴻銘、歐憲龍於警詢之陳述無 證據能力（本院審訴卷第101 、137 頁）。惟： ㈠證人駱鴻銘於警詢所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟證人 就本案發生過程與警詢及偵查中所述不盡一致（見下述無罪 理由部分即詳），及證人駱鴻銘於本院審理中證述：因為我 頭部逢了100 多針，所以記性變很差等詞（本院卷第211 頁 ），本院審酌證人駱鴻銘於警詢時證述，距案發時間較近， 而於原審證述時，已係案發後2 年後，故警詢時記憶應較清 楚，且案發後立即為員警詢問，又無被告等人同時在場，心 理無外來及人情之壓力，較能依其意志陳述，證人駱鴻銘嗣 後於偵查及原審中，均未表示有被員警以不正方法詢問，使 其陳述無任意性之情況，依上開證人於警詢時之內、外部環 境及條件觀察，其於警詢之陳述，堪認具有較可信之特別情 況，與本案待證之犯罪事實有關，且為證明本案被告被訴犯 罪事實存否所必要，依上揭刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法 則例外之規定，自應認證人駱鴻銘於警詢時之陳述，有證據 能力。
㈡至證人歐憲龍部分，業於本院審理時，使之立於證人之地位 具結陳述，且給予被告等人對其詰問之機會，而先前其在司 法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符， 且審判中之陳述經交互詰問而更為詳實，揆諸上開說明，即 應採取前揭證人於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，
是其等警詢之證言，應認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項之 傳聞證據，而無證據能力。惟上開證據仍得作為彈劾證據以 爭執證人陳述之證明力，合先敘明
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查，除上開證據外，本案判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人及其選任辯護人 就上開證據之證據能力均未爭執（本院審訴卷第101 、137 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排 除證據能力之情形，依上開規定，均應認有證據能力。貳、有罪部分：
一、上情業據被告蕭志祥於本院準備程序、審理中坦承不諱（本 院審訴卷第90頁、本院卷第84頁），核與證人即告訴人駱鴻 銘於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人即現場目擊者歐 憲龍於偵查及本院審理中之證述、共同被告盧政帆、黃弘智 、林傳慶、吳佳茂於警詢、偵查及本院審理中之供述相符， 並有高雄縣政府警察局鑑識課現場勘察報告、臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官現場勘察報告（上均見警卷第230 至234 頁）、監視器翻拍照片（警卷第245 頁，被告蕭志祥在統一 超商打電話供出槍彈藏放地點）、起獲犯案槍彈現場照片（ 警卷第237 至240 、246 、247 頁）在卷可稽。且扣案之手 槍經高雄市政府警察局員警初步檢視為制式手槍一情，亦有 高雄市政府警察局初步檢視報告表可佐（警卷第235 、236 頁），再送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 、試射法及比對顯微鏡法鑑定，認：送鑑手槍1 枝（槍枝管 制編號0000000000），係口徑9mm 制式半自動手槍，為韓國 DAEW OO 廠DP51型，槍號為BA800708，槍管內具6 條右旋來 福線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具 殺傷力：另送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射 ，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年1 月18日刑鑑字第 098016 5642 號鑑驗書在卷可憑（警卷第243 、244 頁）； 另告訴人駱鴻銘因不願配合被告蕭志祥上車，致遭被告蕭志 祥以扣案槍枝之槍托敲擊頭部，並朝腿部開1 槍，致其受有 頭皮撕裂傷、右大腿2 處槍傷一節，亦有財團法人義大醫院 診斷證明書在卷可證（警卷第171 頁），是被告上開任意性
自白與事證相符而足採信，是被告非法持有制式槍彈，及強 制未遂之犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施 行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比 較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號、第3461號 判決意旨參照）；又按法院固不得就未經起訴之犯罪審判， 但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則同一 整個的犯罪事實，檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院對 於未經起訴之其他部分，自屬有權審判（最高法院29年上字 第3570號判例意旨參照）。查公訴意旨既已就被告蕭志祥於 案發時點持有扣案槍、彈一節提起公訴，而其持有槍彈犯行 又屬繼續犯之實質上一罪，故檢察官就其持有槍彈犯行一部 起訴者，依前揭說明，其效力自及於被告蕭志祥自95、96年 間年間起即非法持有槍彈部分，則本院對於未經起訴之被告 蕭志祥自95、96年間起持有槍彈部分，自屬有權審判，並補 充如事實一所述，核先敘明。次查，本案被告蕭志祥最初持 有扣案制式槍彈之時間為95年、96年間某日，而被告蕭志祥 行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條雖亦於97年11月26日 修正公布，於同年月28日生效施行；100 年11月23日修正公 布，於同年月25日生效施行，參諸前述，並無新舊法比較問 題，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項 、第12條第4 項之規定，併予陳明。
㈡核被告蕭志祥所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈 罪及刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。被告蕭志 祥就強制罪部分雖已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之結 果，為未遂犯，茲依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。又其著手於犯罪之實行，祗因客觀上告訴人之抗拒 行為，而不能遂其目的，要非出於自己主觀上衷心悛悔之己 意中止，尚難論以中止未遂，併此敘明。再非法持有、寄藏 、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所 持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子 彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈 ），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有 、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈 ），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度 台上字第5303號判決意旨參照）。準此，被告蕭志祥同時持
有制式子彈2 顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不 以其所持有之子彈數量而成立數罪。被告蕭志祥以一持有行 為同時持有槍、彈，係以一行為同時觸犯非法持有手槍及子 彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之 非法持有手槍罪處斷。被告蕭志祥所犯非法持有手槍罪及強 制未遂2 罪，其犯意各別、時間不同，應予分論併罰。 ㈢爰審酌被告蕭志祥明知非法持有制式之手槍及子彈，對他人 之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序 情節重大，仍非法持有長達數年之久，已有不該；復因不滿 告訴人駱鴻銘索取鉅額費用而生不滿，不思理性解決，即持 之以強暴方式使告訴人行無義務之事未遂，造成告訴人受有 前揭槍傷，所為亦應非難；惟念其犯後向警方供述犯案槍彈 藏放處所，並坦承犯行，且就傷害告訴人部分，與告訴人達 成和解，亦有和解書在卷可佐（偵一卷第277 頁），堪認其 尚具悔意，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況、 經濟情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行刑，暨就罰金等刑部分，諭知如主文所示易服勞役之折 算標準。
㈣扣案具有殺傷力之韓國DAEWOO廠DP51型，口徑9mm 制式半自 動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），送 驗結果屬違禁物，亦係被告蕭志祥所有，供本案強制未遂犯 行所用之物，業經認定如前，不問屬於犯人與否，應依刑法 第38條第1 項第1 、2 款規定，在被告蕭志祥所犯上開2 罪 之罪名項下均宣告沒收；至扣案之口徑9mm 制式子彈1 顆， 於鑑定時試射擊發，已如前述，僅剩彈殼，不具有子彈之完 整結構，且失去其效能，堪認現已不具殺傷力，亦非違禁物 ，自無宣告沒收之必要，公訴意旨認扣案之子彈1 顆應予沒 收，容有誤解，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告黃弘智、盧政帆及吳佳茂等人有意以至少150 萬元之價 格仲介轉賣被告蕭志祥所有之前揭木材予他人，然因告訴人 駱鴻銘表示僅願以60萬元之低價承買，而若被告蕭志祥以 150 萬元賣予他人，駱鴻銘則要求被告蕭志祥需給付90萬元 之報酬，且相關費用一律由被告蕭志祥負擔，引發被告蕭志 祥、黃弘智、盧政帆、吳佳茂等人極度不滿，認為告訴人駱 鴻銘佔盡便宜，欺人太甚。於98年11月14日約中午時刻，被 告蕭志祥、黃弘智及盧政帆等人約集被告吳佳茂、吳佳輝二 兄弟、林傳慶及連文章等人，分別由被告蕭志祥持上開槍彈 、被告盧政帆則持1 把疑似槍枝（未扣案）、被告吳佳茂及
連文章2 人則各持1 把疑似手槍（未扣案），被告盧政帆另 聯絡吊車及貨車各1 台，被告盧政帆並駕駛車牌號碼0620-W T 號搭載被告黃弘智、被告吳佳茂則駕駛車牌號碼5761-LY 號搭載被告吳佳輝，另被告蕭志祥則聯絡被告連文章駕駛其 所有車牌號碼VT-5809 號自用小客車，相約在98年11月14日 14時10分許，在高雄市旗山區里嶺大橋南端集合後，一起前 往告訴人駱鴻銘之木材廠，進入木材廠後，被告蕭志祥持上 開手槍，被告連文章、吳佳茂及盧政帆分別持上揭疑似槍枝 下車在旁戒護，而被告蕭志祥欲強拉駱鴻銘上車時，被告連 文章或吳佳茂其中1 人則協助打開車牌號碼VT-5809 號自小 客車車門等情，故被告盧政帆、黃弘智、連文章、林傳慶、 吳佳茂、吳佳輝就被告蕭志祥非法持有槍彈及強制未遂部分 ，與被告蕭志祥有犯意聯絡、行為分擔，因認被告盧政帆、 黃弘智、連文章、林傳慶、吳佳茂、吳佳輝等人共同另涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有制式手槍罪、 及刑法第304 條第2 項、第1 項強制未遂罪罪嫌。 ㈡被告蕭志祥在槍擊告訴人駱鴻銘受傷後，見告訴人駱鴻銘仍 不願上車，另起殺人之犯意，對告訴人駱鴻銘說「你不上車 ，就要讓你死」（台語），持槍先往告訴人駱鴻銘頭部開1 槍，惟未擊發，後再拉滑套朝胸部射擊，依舊卡彈，駱鴻銘 因此逃過一劫。被告蕭志祥見告訴人駱鴻銘受傷在旁，無法 抵抗，竟另起強盜之犯意，盜取掉落在旁之黑色背包（內有 現金136 萬8 千餘元、手機及鑰匙等物，包含上開黃德芳所 交付之訂金18萬元）後，迅速逃離現場，因認被告蕭志祥另 涉犯刑法第271 條第2 項之殺人未遂及同法第330 條之加重 強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最 高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例意旨可資參照）。次按，告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應
調查其他証據以資審認。另被害人之指述如無瑕疵，且就其 他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述 尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認 為適法（最高法院52年台上字第1300號判例、61年台上字第 3099號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨無非係以告訴人駱鴻銘之指述、證人歐憲龍、黃德 芳、駱俊男、林志偉、謝正明、林陳秀燕、楊朝榮之證述、 TVBS新聞錄影帶、駱俊男點收查獲之黑色背包內之金額錄影 光碟、扣案之告訴人駱鴻銘所有之黑色背包翻拍照片、被告 等人行動電話之通聯記錄等為主要論據。訊據被告蕭志祥上 情，堅詞否認有何殺人未遂及加重強盜之犯行，辯稱：我只 有朝駱鴻銘腿部開1 槍，並未朝駱鴻銘頭部、胸部開槍射擊 ，駱鴻銘的包包是在混亂中不小心帶走的，上車後發現並非 其他被告所有，我就將它丟棄在路旁，我沒有據為己有之意 思等詞。被告盧政帆、黃弘智、林傳慶、連文章、吳佳茂、 吳佳輝均堅詞否認與被告蕭志祥共同非法持有槍彈，及強制 未遂之犯行，被告盧政帆辯稱：我不知道被告蕭志祥有帶槍 ，當天我是約被告蕭志祥去買木材，我聯絡吊車跟板車到駱 鴻銘上開木材廠，當天到達現場後，被告蕭志祥叫告訴人駱 鴻銘開門讓吊車跟板車進去，告訴人駱鴻銘不要，2 人就打 起來，被告蕭志祥拿槍出來打告訴人駱鴻銘，被告蕭志祥一 開槍，我們就都回到車上駕車離去；被告林傳慶辯稱：被告 蕭志祥打電話叫我載他，在路上遇到被告連文章，我叫被告 連文章開車載我，去到現場被告蕭志祥說要吊放在告訴人駱 鴻銘處的木材，我把車子停好就在車上休息，我不知道被告 蕭志祥帶槍，後來我聽到槍聲，就看到被告蕭志祥上車說趕 快開車離去；被告黃弘智辯稱：那天我在壘球場鋸漂流木， 被告盧政帆叫我跟他去買木材，我到現場下車點菸，聽到槍 聲就回車上，有看到被告蕭志祥拿槍打告訴人駱鴻銘，看到 被告蕭志祥朝告訴人駱鴻銘開1 槍我就回車上，我不知道被 告蕭志祥有帶槍；被告吳佳茂則辯稱：那天我就開車進去後 下車就在車旁等，我看到被告蕭志祥拿槍打告訴人駱鴻銘， 我就趴下去，看到他們離開我就跟著離開，我也不知道被告 蕭志祥有帶槍；被告吳佳輝則辯稱：我當天都坐在車上，前
面車子擋住，我沒有看到，那天是被告吳佳茂打給我說被告 盧政帆要買木材，有錢可以賺，買賣如果有成，多少會分給 我們，我們去哪裡幫忙，我不知道蕭志祥有帶槍；被告連文 章辯稱：我不知道被告蕭志祥有帶槍，當天我是坐在板車內 ，我沒有進去木材廠內，我不知道木材廠內發生什麼事等詞 。且查：
㈠被告蕭志祥被訴殺人未遂部分：
⑴有關被告蕭志祥有無持槍射擊告訴人頭部、胸部，惟手槍卡 彈而未遂之過程，雖據證人駱鴻銘即告訴人於本院審理中證 述：當天我和歐憲龍在木材廠，黃弘智來按門鈴，我跟歐憲 龍一起走出幫黃弘智開門，接著有3 台車開進來，他們開進 來後我就把門關起來，外面還有吊車1 台、板車1 台，3 台 車上的人全部有下車，蕭志祥來找我，問我說為什麼把門關 起來，蕭志祥先用槍柄打我的頭好幾下，然後拿槍朝著我的 頭及我胸口心臟的地方拉板機，但沒有擊發，接著拉我上車 ，我不肯上車，蕭志祥就開槍射我的腳等詞（本院卷第207 、20 9頁），惟其於偵查時則證述：當天他們一群人有2 台 轎車及1 台休旅車進到木材廠，蕭志祥是最後下車的，他一 下車就問我說我這些木材才值75萬元嗎，槍枝就拿出來了， 就以槍柄一直打我頭要押我上黑色的自小客車，我因為蕭志 祥打我的頭而往下蹲，我的電話先掉，後來斜背包也因為拉 扯而掉在地上，當時我用手腳撐著不肯上車，蕭志祥很生氣 ，就拉機槍朝我的腳開槍，蕭志祥開槍後又持槍比著我的頭 部與胸部，但子彈都未擊發等詞（偵一卷第229 、230 頁） ，是證人駱鴻銘就被告蕭志祥持槍對其頭部、胸部開槍，係 在被告蕭志祥射擊其腳之前或之後，其供述已前後不一；佐 以證人駱鴻銘於案發當日及翌日於警詢時，均僅陳述因伊不 肯配合上車，被告蕭志祥即持槍射擊其右腳，並未提到被告 蕭志祥另有持槍射擊其頭部、胸部未遂之情，亦有筆錄附卷 可查（偵一卷第44至46、50至53頁）。考諸案發當日及翌日 ，應係證人駱鴻銘印象及記憶最深刻之時，且被告持槍射擊 其頭部、胸部已嚴重威脅到其生命，衡情當無忘記之理，惟 證人駱鴻銘於案發當時及翌日均未有上開陳述，則證人駱鴻 銘前開於偵查、本院審理中之證述是否與事實相符而毫無誇 大、渲染之情，即值商榷。是被告蕭志祥當日是否有持槍射 擊其頭部、胸部，惟槍枝卡彈而未遂之事，並非無疑。 ⑵又被告蕭志祥持槍射擊告訴人駱鴻銘之過程，業據證人歐憲 龍於本院審理中證述：98年11月14日我在旗山鎮○○○路的 木材置放場，當時我跟駱鴻銘都在場，當時有3 台車開進來 ，但有些人我不認識，我只認識黃弘智，因為我有見過黃弘
智2 、3 次，我有看到蕭志祥持槍射擊駱鴻銘，我只聽到1 聲槍響，蕭志祥有用槍柄打駱鴻銘的頭，開完1 槍後，他就 沒有再開槍等詞明確（本院卷第141 、142 頁），證人歐憲 龍上開證述與證人駱鴻銘第1 、2 次於警詢所證述之內容相 符，反與證人駱鴻銘前揭偵查、本院審理中之證述未合，益 徵證人駱鴻銘於偵查及本院審理中之證述非真，尚難遽採。 ⑶又證人歐憲龍於偵查中固證述：當時駱鴻銘是在斜坡上，這 2 槍並未擊發，後來蕭志祥再對駱鴻銘開一槍等詞明確（偵 三卷第46頁），惟證人歐憲龍於本院審理中亦明確表示這2 槍未擊發部分是駱鴻銘跟他說的，我有看到蕭志祥對駱鴻銘 的全部過程，但我並沒有聽到或看到蕭志祥有扣板機卻沒有 擊發的情形等詞綦詳（本院卷第151 頁），是依證人歐憲龍 上開證述，伊看到整個案發過程，但並未看到證人駱鴻銘所 述蕭志祥對其扣板機而未擊發之情形，而其在偵查中之證述 既係聽聞駱鴻銘所述，仍屬證人即告訴人之供述，即不得作 為證人駱鴻銘之補強證據，作為被告蕭志祥不利之認定。 ⑷再證人駱鴻銘於警詢時雖證述，被告蕭志祥於射擊其頭部、 胸部前，曾說：「你不上車，我就讓你死」等語，惟其於偵 查及本院審理中均未證述被告蕭志祥於射擊其頭部、胸部前 ，曾說：「你不上車，我就讓你死」等語，證人駱鴻銘前後 證述不一，已難盡採；且佐以證人歐憲龍於警詢中之證述： 蕭志祥叫駱鴻銘上車，駱鴻銘不從，蕭志祥就說你不上車， 要開槍打死你，並用手槍繼續敲打駱鴻銘頭部，駱鴻銘仍不 願意上車在地上打滾掙扎，這時就看見蕭志祥持槍朝駱鴻銘 右膝蓋處開1 槍等詞（警卷第185 、199 頁）。是依證人歐 憲龍之證述，被告蕭志祥說「你不上車，我就讓你死」等語 ，係在其射擊駱鴻銘右腿之前，與駱鴻銘所述係在其射擊右 腿後，在射擊其頭部、胸部之前所說，亦有不同，則駱鴻銘 於警詢時之證述是否可採，仍值商榷。況行為人出手傷人時 ，為宣洩、威嚇、鼓動或壯大聲勢，鮮少有以出言：「給你 傷」、「打傷你」等語，多慣出以：「打給你死」、「讓你 死」等語，藉以表達當時情緒之激憤，且復無證據證明被告 蕭志祥當時確有朝駱鴻銘之頭部、胸部開槍，是尚難僅憑上 開出於情緒上之言語，即率爾推定被告蕭志祥口出上開言詞 時，即有殺人之犯意甚明。
⑸告訴人就蕭志祥所有之木材係以260 萬元出售予黃德芳一情 ，業據證人黃德芳於警詢及偵查中證述明確（偵二卷第165 至170 頁），惟告訴人駱鴻銘於偵查及本院審理時卻證述其 出售價格僅有170 萬元（偵卷第229 頁、本院卷第221 頁） ，而由告訴人前揭證述有諸多不一致，與隱瞞實際出售價格
，益徵告訴人就本案發生事實之證述並非完全可信。 ⑹基上，有關被告蕭志祥被訴殺人未遂部分，證人歐憲龍已明 確證述並未看到蕭志祥對駱鴻銘扣板機而未擊發之情，是此 部分僅有告訴人駱鴻銘之證述，惟告訴人之證述前後不一， 且其憑信性亦令人啟疑，業如前述，是被告蕭志祥被訴殺人 未遂部分，並無任何補強證據足資證明告訴人所述屬實，則 公訴意旨所述：被告蕭志祥事後另起殺人之犯意，對告訴人 駱鴻銘頭部、胸部開槍射擊，但因卡彈而未遂之事，即乏依 據。
㈡有關被告蕭志祥被訴加重強盜部分：
⑴有關告訴人駱鴻銘之背包係駱鴻銘與被告蕭志祥在拉扯中掉 落，為被告蕭志祥撿拾上車一情，業據證人駱鴻銘於本院審 理中證述：當天我將背包背在身上，背包是在和蕭志祥拉扯 中不小心掉落的等詞明確（本院卷第212 頁）；另被告蕭志 祥警詢、羈押訊問中均證述：該包包係掉在地上，當時誤以 為是同行被告等人所有而撿拾上車一詞至明（警卷第4 、22 頁、聲羈卷二第5 頁），是證人即告訴人駱鴻銘之背包係其 與被告蕭志祥在拉扯中掉落，而為被告蕭志祥撿拾上車一情 ，亦堪認定。雖被告蕭志祥事後於本院審理中改口稱是駱鴻 銘拿他的背包來丟我，背包不小心掉在車子裡面一詞（本院 卷第180 頁），惟與證人駱鴻銘前揭證述不符，亦與其前揭 警詢、羈押訊問之證述未合，足認被告蕭志祥於本院審理中 所述非真，殊無可信。
⑵又被告蕭志祥並不知悉告訴人背包內有136 萬8 千元之現金 ，亦據證人駱鴻銘於本院審理中證述明確（本院卷第220 頁 ），被告蕭志祥既不知悉告訴人背包內有鉅額款項，及參以 其此行目的是要取回其所有之木材，且證人駱鴻銘亦證述被 告蕭志祥並非故意要拉其背包（偵一卷第230 頁），則被告 蕭志祥就該背包是否有強盜取財之不法所有意圖，即非無疑 。矧被告蕭志祥在槍擊駱鴻銘右腿後，旋即上車逃逸，是其 在慌亂之中誤以為該背包為其同行被告等人所有，亦非無可 能。再上開背包事後為被告蕭志祥丟出車外一節，迭據被告 蕭志祥於警詢、本院審理中供陳：後來我上車看到車上有背 包，我就將背包丟到車外一詞明確（警卷第4 、22頁、本院 卷第181 頁），核與證人林傳慶即共同被告於警詢時證述： 蕭志祥射擊駱鴻銘後，要我開車載他走，在往嶺口方向約50 公尺，蕭志祥在路上有丟東西，但我沒注意是什麼東西等詞 （警卷第88頁背面）相符。而告訴人上開背包係在木材廠外 面50公尺處發現一情，則據證人胡人福即案發當日發現該背 包之員警於本院審理中證述：99年11月我擔任旗山分局的分
隊長，那天我是代理隊長，我有到現場處理本件事故，我到 案發現場時沒有發現該背包，我到的時候駱俊男在現場，但 後來駱俊男又到義大醫院看駱鴻銘，當時只有在木材廠內找 背包，沒有到外面找尋，最後要結束偵查時，因為大門沒有 鎖，我打電話叫歐憲龍聯絡駱俊男來關門，駱俊男當時在電 話中跟我表示駱鴻銘的背包不見了，我才會同駱俊男到工廠 外面去尋找，沿著道路找尋背包，在大門口右轉大約50公尺 處發現，大概第二根電線桿再過去一點，我在現場處理時， 並沒有看到被告等人回到現場，現場出入的人都是我們同事 等詞明確（本院卷第164 至168 頁）。是以被告蕭志祥在事 後旋即將該背包丟棄在木材廠外，而為證人胡人福所發現一 節，足資認定，益徵被告蕭志祥就上開背包應無據為己有之 不法意圖。是被告蕭志祥辯稱：伊當時要離開時發現地上有 1 個背包，誤以為是同行被告等人所有，就撿拾上車，後來 發現不是就丟棄在路旁一詞，即非無憑。
⑶至證人歐憲龍於本院審理中雖證述：駱鴻銘跟我說他的背包 跟手機不見，我就在木材置放廠的內外尋找，還找門外的水 溝，都找不到，往旗山方向的排水溝大概找了10公尺左右， 往嶺口方向找大約2 電線桿距離，長約3 、40公尺，門口的 右手邊有1 根電線桿，往嶺口方向還有1 根電線桿等詞綦詳 （本院卷第144 、145 頁）。然經本院函請高雄市政府旗山 分局前往案發現場測量胡人福發現包包地點與2 根電線桿之 距離，在木材廠大門口右手邊1.473 公尺處確有1 根電線桿 ，惟第1 、2 根電線桿之距離僅有19.261公尺，亦有該局10 0 年11月28日高市警旗分偵字第1000015278號函檢附之繪製 現場圖及照片在卷可佐（本院卷第242 至247 頁），顯見證 人歐憲龍所述該2 根電線桿距離約3 、40公尺非真，惟證人 歐憲龍既是以電線桿為找尋背包之憑據，則證人歐憲龍證述 往嶺口方向找大約2 根電線桿之距離應可採信。又證人胡人 福業已證述該背包發現地點係在第2 根電線桿之後，則證人 歐憲龍既只尋找到第2 根電線桿即作罷，是證人歐憲龍自無 從發現該背包，故亦難以證人歐憲龍上開證述，即認該背包 是被告蕭志祥事後委託不知名人士將該背包攜回並丟棄在案 發現場大門外至明。且縱認係蕭志祥事後委請不明人士將該 背包丟棄在大門外，惟該背包既係被告蕭志祥在慌亂中撿拾 ，能否即謂被告有加重強盜之不法犯意而無誤撿之情，恐嫌 速斷。
⑷另證人駱俊男雖證述上開背包內之款項有被動過之痕跡（警 卷第181 頁），惟該背包之所有人係駱鴻銘，並非駱俊男， 且駱俊男當日並未在現場，是證人駱俊男前開所述顯乏依據
，已難盡採。再背包內款項捆綁方式及擺放之位置僅有告訴 人駱鴻銘之證述，惟證人駱鴻銘請證人歐憲龍找尋背包時， 係告知背包內之款項為138 萬元，此業經證人歐憲龍於警詢 證述明確（警卷第175 頁），且告訴人駱鴻銘於偵查中證述 ：18萬元是中午的木材商給我訂金，10萬、8 萬各1 綑，用 紅色橡皮筋等詞（偵一卷第230 頁），惟與交付上開款項之 證人黃德芳於偵查證述：訂金18萬元是我交付給駱鴻銘，10 萬元以紙繩綑住，8 萬元以橡皮筋綁住之內容不一（偵二卷 第170 頁），足證告訴人駱鴻銘就該背包內款項金額及綑綁 方式、置放位置之證述並非確實無訛。況上開背包係被告蕭 志祥與告訴人駱鴻銘拉扯中掉在地上，則該背包之款項因背 包掉在地上，導致其擺放位置有所變動，亦與常情無違。故 亦難以告訴人前揭有瑕疵之證述，即認被告蕭志祥開啟過背 包，並動過上開款項而有加重強盜之不法犯行。 ⑸末證人林志偉即當天前往案發現場之員警於偵查中僅證述當 天在案發現場內，不知道背包一事等詞明確；而證人謝正明 即當天前往案發現場之員警於偵查中亦證述：當天在案發現 場內找尋背包、彈殼，並沒有去外面找等詞（偵二卷第65、 66頁）；而TVBS新聞錄影帶僅足以證明發現背包之過程；駱 俊男點收背包內之金額錄影光碟亦僅足資證明其清點過程；