理師發現並取出，由時任內科加護病房護理主任之周晉伊指 示進行拍照及紀錄，業據周晉伊於偵查中證述明確（見偵二 卷第133至135頁），並據高醫110年7月23日回函陳明在卷（ 見本院卷一第277頁，當時發現並實際取出油豆腐之護理師 蔡○鳳業於109年3月間身故，已無從傳訊），前又已認定黃 勝一在急診室期間，該油豆腐即始終存在其口腔內，自應以 鑑定人所證此應係急診病歷中不慎遺漏紀錄之證述，較能合 理說明原委，而可採信，何俊緯此部分證述，不足為有利被 告之認定。
⑷證人何俊緯於偵訊及本院審理時雖另證稱：院外心跳停止的 病患，因為要進行心肺復甦術，在大力擠壓胸腔的過程中， 口腔內或多或少都有一些嘔吐物，所以他口腔內的油豆腐也 不能排除是心肺復甦術時從胃中被擠壓出來的，雖然直徑7 至8公分這麼大的東西，如果不經過咀嚼確實很難直接通過 狹窄的食道，且急救過程按壓出來的東西會比較像豆花的乳 糜狀態，不太會像照片中之半固態、還能辨識食物原形，但 因為豆腐是可以被擠壓的，而且擠壓後可能會爛掉，我並沒 有第一時間看到該油豆腐從口中被取出的狀態，我無法判斷 等語（見偵二卷第85頁、本院卷二第116頁、第121至123頁 、第133至135頁），觀其證述之真意，係其並未於第一時間 觀察到該油豆腐從黃勝一口中取出之狀態，故無法判斷該油 豆腐究係原本就在黃勝一口中，抑或急診執行心肺復甦術時 將之從胃中擠出，已無從據為該油豆腐必係執行心肺復甦術 時從胃中擠出之認定。審諸心肺復甦術之施行時機與對象， 為呼吸、心跳已停止之人，斷無對尚有呼吸心跳之人任意施 行心肺復甦術之理，早已為大眾均具備之常識，是黃勝一抵 達高醫前既已因呼吸、心跳停止而必須實施心肺復甦術，則 在實施心肺復甦術前，必有其他原因導致其呼吸、心跳停止 ，鑑定人既已綜合相關醫療證據，認定黃勝一係於進食時遭 油豆腐碎片阻塞氣管造成窒息，已詳述如前，則本案之事發 先後經過即為：黃勝一進食時遭油豆腐碎片阻塞氣管而窒息 ，繼因窒息情況無法排除導致呼吸、心跳停止，再因呼吸、 心跳停止而必須實施心肺復甦術，是無論黃勝一胃內之食物 有無因心肺復甦術之擠壓而以嘔吐物之形式回到其口腔內， 均無可能為導致黃勝一窒息之原因，辯護意旨刻意割裂上述 因果關聯，認該油豆腐可能自胃內被壓回口腔內云云，不但 與人體食道結構、該油豆腐外觀狀態、大小等客觀證據均不 符合，更有倒果為因之邏輯謬誤，自無可採。
⑸末辯護意旨又引證人何俊緯關於實施氣管內管插管之病患極 易因嘔吐物而導致吸入性肺炎部分之證述（見本院卷二第12
7頁），認黃勝一之吸入性肺炎不必然導因於油豆腐碎片嗆 入氣管云云，姑不論黃勝一經過心肺復甦術後究竟有無嘔吐 物一併進入其氣管內，上開辯護意旨同係刻意割裂心肺復甦 術之「原因」為窒息而呼吸、心跳停止，嘔吐物進入氣管則 為心肺復甦術之「結果」此一因果關係，而忽略黃勝一在實 施心肺復甦術「前」，早已因氣管遭阻塞而窒息之明確事實 ，是即令黃勝一經過心肺復甦術後確有部分嘔吐物一併進入 其氣管內，仍不影響鑑定人前開所為「食物碎片在進食過程 嗆入氣管，阻塞氣管後又因使用呼吸器而將氣管內之食物碎 片往深處推擠，引發右下肺葉感染導致吸入性肺炎」之鑑定 結論，此部分辯護意旨同有刻意割裂、錯置事發時序，欲藉 此切斷因果關聯之倒果為因邏輯謬誤，洵無可採。㈢、按對犯罪結果之發生，法律上有防止義務，能防止而不防止 者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項有明文 規定，此處所稱法律上之防止義務，學理上稱之為保證人地 位，並不以法令有作為義務之明文規定者為限，即令依契約 、其他法律行為、習慣或法律之精神觀察有此義務，甚或諸 如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險 前行為及對危險源有監督義務者，均應包括在內。行為人具 有防止結果發生之法律上義務，對犯罪結果之發生依其日常 生活經驗有預見可能，事實上同有履行該防果義務之可能性 ，且若履行該義務後，構成要件結果即不致發生或可能僅生 較輕微之結果，竟怠於履行防止結果發生之義務，致構成要 件結果產生，即應將法益侵害歸責予行為人之不作為。另過 失不純正不作為犯之成立，除行為人有前述作為義務外，應 再進一步依同法第14條規定，檢視行為人之不作為，有無違 反其應盡之注意義務為斷。查：
1、黃小育與佛心老人長期照顧中心簽立之委託照護定型化契約 ，已明確約定黃小育應繳納之費用包含黃勝一之膳食費及照 顧費用（第5條）；佛心老人長期照顧中心應有黃勝一之需 求評估與照護計畫，依需要定期評估及修正，應有評估紀錄 並確實執行，另應依照營養師之意見提供特殊飲食（第10條 及契約附件一）；佛心老人長期照顧中心提供予黃勝一居住 或生活之處所，如有危害黃勝一安全或健康，或有危害之虞 時，黃小育、黃勝一均得逕行通知終止契約（第17條）（見 偵二卷第33至35頁、第39頁），依上述契約約定內容，佛心 老人長期照顧中心當有依據黃勝一之身體及健康狀態，提供 合適飲食，避免黃勝一之身體健康或生命安全發生危險之義 務，被告既為佛心老人長期照顧中心履行上開契約義務之履 行輔助人，亦實際擔負照顧黃勝一飲食安全之職責，當有避
免黃勝一因食用不恰當之飲食而危害身體健康或生命安全之 法律上義務無疑。
2、被告於偵訊及本院審理時均供稱：老年人進食速度太快會有 嗆到或噎到的危險，這對於我們護理師是常識，黃勝一是屬 於吞嚥有困難的受照顧者，所以他的食物要經過絞碎處理才 能給他進食，佛心老人長期照顧中心也有如果怕老人吃東西 發生意外，可以更改餐點後先觀察3天的標準作業流程。我 在12月1日中午就發現黃勝一吃東西時速度很快，我怕他吃 綜合飯容易嗆到或噎到，我當下就覺得有需要更改為絞食， 我本人就直接能跟資峰餐飲有限公司聯繫更換餐食等語（見 相卷一第113頁、偵二卷第24頁、本院卷一第190頁、卷二第 253至254頁），顯見被告依其執行護理業務之知識、經驗， 於12月1日中午已知悉依黃勝一之年齡及身體健康狀況，雖 可自行進食，但宜食用經絞碎或流質之食物以利吞嚥，如仍 繼續食用正常餐，黃勝一恐因咀嚼及吞嚥能力受限，有致未 經嚼碎之食物本身或經咀嚼後之食物碎片進入呼吸道而嗆到 或噎到之風險，亦知悉佛心老人長期照顧中心有規定當護理 人員擔心住民進食可能發生意外時，應先更改餐點觀察3天 之相關作業流程，對結果之發生顯有預見可能性及避免可能 性，履行相關之作為義務並無困難，竟仍違背其注意義務， 疏未將黃勝一之餐食更改為絞食，直至12月2日中午仍持續 提供正常餐食予黃勝一食用，因此導致黃勝一遭油豆腐碎片 噎住而窒息之結果發生，自應負過失不純正不作為犯之責任 。
3、末黃勝一雖非直接死於窒息，而係死於急救成功後始終無法 脫離呼吸器，因呼吸器將氣管中之食物殘渣推入肺部深處引 發吸入性肺炎，並於住院過程中反覆感染肺炎，最後因院內 感染導致敗血性休克此一漫長之因果鏈，但此一死亡結果仍 與被告之過失不作為有因果關係（因果關係部分詳後述）， 且過失犯之預見可能性，僅須就因果經過基本部分有所預見 即可，並不要求對於具體因果歷程均須有預見之可能性。是 被告既已能預見提供正常餐有導致黃勝一噎到或嗆到之危險 ，當已對整體因果經過之基本部分有所預見，不因其可能無 法預見黃勝一住院後尚併發吸入性肺炎及院內感染肺炎，最 終因敗血性休克死亡之完整因果歷程，而解免其過失不作為 之責任。
㈣、刑法上之過失犯，以其過失行為與結果之間，在客觀上有相 當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則 ，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認 為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發
生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為 與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此 同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者 ，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為 與結果間即無相當因果關係。另在過失不純正不作為犯中， 行為人若履行被期待應為之特定行為，構成要件結果即不致 發生或僅生較輕微之結果，意即法律上之防止義務，客觀上 具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即可認與符 合構成要件之結果具有相當因果關係。查黃勝一係因進食過 程中食物嗆入呼吸道而窒息，並導致呼吸、心跳停止，送醫 急救成功後卻始終無法脫離呼吸器，因呼吸器之氣體壓力將 氣管中之食物殘渣推入肺部深處引發吸入性肺炎，又於住院 過程中反覆感染肺炎，最後因院內感染導致敗血性休克而死 亡，業經認定如前。而院內感染之肺炎常見於使用呼吸器之 病患身上，業據鑑定人證述明確，且黃勝一自106年12月2日 送入高醫後，直至死亡前均未脫離呼吸器之使用，有前揭高 醫及新高醫院病歷、診斷證明可證（見相卷一第99頁、新高 醫院外放病歷卷第21至22頁），是黃勝一直接之死因雖為院 內反覆感染肺炎引發之敗血性休克，但導致院內感染肺炎之 原因顯為「進食過程中食物嗆入呼吸道而窒息，並導致呼吸 、心跳停止，送醫急救成功後卻始終無法脫離呼吸器」，使 用呼吸器之病患又甚易發生院內感染肺炎，顯見若無該原因 ，通常情形不會導致發生院內感染肺炎，進而引發敗血性休 克，則黃勝一食用油豆腐而致碎片嗆入氣管，即為其死亡結 果發生之相當條件。再者，被告於本院已供稱：絞食就是菜 、肉都會絞成泥狀，雖然不像奶昔這麼軟，但比較容易吞， 還有咀嚼能力的長者也可以咀嚼，我當時判斷絞食對黃勝一 比較適合等語（見本院卷二第253頁），另讓食物盡量安全 或讓餵食者在旁控制進食速度和進食量，均可有效防止噎、 嗆之事故發生，並為護理之家能夠做到的事情，同據鑑定人 證述明確，當足認定被告若有即時更換黃勝一之餐食為絞食 ，黃勝一死亡之構成要件結果即不致發生或僅生較輕微之結 果，則被告之不作為，即可認與符合構成要件之結果有相當 因果關係，應負業務過失致死責任。
㈤、告訴人固主張被告於急救過程亦有疏失，方導致錯失黃金急 救時間等語（見本院卷二第260至261頁）。然黃勝一遭食物 噎住後，經其他護理師先抵達現場為初步處置，被告於約10 秒後即經由其他護理師通知而抵達黃勝一所在位置，並指揮 現場人員將黃勝一移往他處，業經本院勘驗明確，有前揭勘 驗筆錄在卷（見本院卷一第365頁），已可認定被告並無遲
誤救護之情。另被告連同其他護理師、照服員將黃勝一移往 附近房間後，亦有立即給予氧氣、監測生命徵象及實施心肺 復甦術之舉，同有監視畫面擷取照片在卷（見警卷第57至69 頁），鑑定人亦已證稱：護理之家的人員訓練及設備各方面 ，都不可能像醫院這樣，因此也無法如同醫院般實施常規急 救等語（見本院卷一第311、314頁），堪認被告已依其當時 客觀能力所及，對黃勝一施予救護，是卷內現有證據尚無從 認定被告於將黃勝一送往高醫前之急救過程，有何注意義務 之違反，檢察官亦已陳明起訴書犯罪事實欄中關於急救經過 之記載，並非犯罪事實之範圍，僅客觀描述急救經過（見本 院卷一第189頁），即無從認定被告應負此部分之過失責任 。
㈥、綜上所述，被告雖否認犯行，但有前揭證據可資認定，所辯 各節均不足採，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第276條業於108 年5月29日修正公布、同年5月31日施行。修正前該條第1、2 項分別規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、 拘役或2千元以下罰金。」、「從事業務之人，因業務上之 過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千 元以下罰金」。修正後則刪除原條文第2項業務過失致人於 死罪之規定，僅規定：「因過失致人於死者，處5年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣（下同）50萬元以下罰金。」是比較 修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最 重主刑與次重主刑均相同，而修正前刑法第276條第2項並無 選科罰金刑之規定，且得併科罰金，而修正後同法第276條 則有選科罰金刑，而刪除併科罰金之規定。兩相比較，自以 修正後之規定對被告較為有利（最高法院109年度台上字第1 628號、108年度台上字第654號、第4130號等判決意旨參照 ），依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之刑法第 276條規定處斷，公訴意旨認應適用修正前之規定論處，尚 有誤會。
㈡、核被告所為，係犯刑法第276條之過失致人於死罪。㈢、爰審酌被告擔任佛心老人長期照顧中心之護理師主任，應本 其專業知識及職能妥適照顧住民，竟可預見依黃勝一之年齡 及身體健康狀況，雖可自行進食，但宜食用經絞碎或流質之 食物以利吞嚥，如仍繼續食用正常餐，恐因咀嚼及吞嚥能力
受限，有致未經嚼碎之食物本身或經咀嚼後之食物碎片進入 呼吸道而嗆到或噎到之危險，亦知悉佛心老人長期照顧中心 有規定當護理人員擔心住民進食可能發生意外時，應先更改 餐點觀察3天之相關作業流程。客觀上並無不能注意之情事 ，仍疏未遵守相關規範立即更改餐食類型，而繼續提供正常 餐予黃勝一食用，肇致黃勝一因食物碎片阻塞呼吸道而窒息 並呼吸、心跳停止，送醫急救後雖恢復自發性心跳，但始終 意識昏迷無法脫離呼吸器自主呼吸，先導致食物碎片遭呼吸 器推入肺部深處引發吸入性肺炎，又於住院過程中反覆感染 肺炎，最後因院內感染導致敗血性休克死亡之結果，其過失 程度非輕，並造成難以挽回之結果，致黃勝一之家屬受有難 以彌補之傷痛。復於本案偵、審已歷時近4年期間始終否認 犯行，難認有悔意。惟念及被告並無前科，有其前科表在卷 ，素行尚可。且被告係於12月1日方到職，至12月2日中午案 發時止僅歷時1日，並無屢經家屬要求改善食物不適合之狀 況，均置之不理，未依其注意義務採取防止之適當安全措施 ，終致憾事發生之情，尚未達於長期、嚴重疏忽之程度。被 告於本案審理期間復已先後表明願賠償20萬元及80萬元，但 因佛心老人長期照顧中心之責任險保險公司不願單獨就被告 應負之責任進行理賠，亦不願在民事判決確定前就佛心老人 長期照顧中心應負之責任進行理賠，黃勝一之家屬則希望就 被告及佛心老人長期照顧中心應負之責任一併商討賠償金額 ，始未能達成和解，有本院電話紀錄、調解簡要紀錄表及陳 述意見狀在卷（見本院卷二第47、65、67、211頁），堪認 被告已展現彌補損失之誠意，告訴人之損失仍可待嗣後民事 法院之認定（現繫屬於本院民事庭，由109年度重訴字第92 號審理中）而獲得填補，暨被告為大學畢業，目前擔任護理 師，月收入約3萬5千元至4萬元，家境不理想（見本院卷二 第256頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、末BUI THI HA（中文譯名：裴氏河，越南籍）因工作許可及 居留期限屆滿，已於本案起訴後自行離境，未重新申請居留 及重入國許可，有內政部移民署110年6月2日回函在卷（見 本院卷一第233至234頁），另由本院發布通緝（離境前已合 法送達），待緝獲後另行審結，附予敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 胡家瑋
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 陳瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第276條：因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
【本判決引用之卷宗簡稱】
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│一、高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第10675841400號卷，稱警卷。 │
│二、107年度他字第414號卷，稱他字卷。 │
│三、107年度相字第87號卷一、卷二，稱相卷一、二。 │
│四、107年度偵字第1412號，稱偵一卷。 │
│五、108年度調偵字第730號，稱偵二卷。 │
│六、109年度審訴字第1392號，稱本院審訴卷。 │
│七、110年度訴字第134號卷一、卷二，稱本院卷一、二。 │
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