量較少之情況下，方有自行、或委由被告趙丁福安排以氧 氣、乙炔裁燒補足。況辯護人亦以在裁剪部門所提供之數 量有短少，且來不及商請裁剪部補齊之狀況下，方有以氧 氣、乙炔之需求。然依本院前述所勘驗102年12月9日、16 日、18日、21日及24日共5 日台毅公司監視器，可知被告 趙丁福、江坤山及江鳳龍使用氧氣、乙炔裁燒鋼筋後，即 開始以天車吊運鋼筋，並於19時許離開台毅公司，此段期 間並無出貨之情事，可知上開日期並無出貨之需求，是渠 等所辯因趕著出貨而「加班」，來不及等裁剪部裁剪方需 使用氧氣、乙炔裁剪等情事，實與其所辯不合。反足徵渠 等在上開日期，利用台毅公司多數人員下班之際，所使用 氧氣、乙炔裁剪之鋼筋，係為遂行本案侵占犯行所為。（五）綜上所述，依前揭事證，已足以認定被告4 人係透過上開 分工方式，將台毅公司鋼筋私運出廠而為侵占之犯行，至 於辯護人雖以監視器或證人，並未拍攝或見到被告等人將 鋼筋搬運至趙丁福車輛中載運出廠之情事，而為被告等人 辯護，然犯罪事實之認定，本不以直接證據為限，間接證 據亦得為之，從而被告4 人及其辯護人之其他辯解及論述 ，經核均無礙於前揭事實之認定，爰不逐一指駁。至於公 訴意旨雖認被告4 人為前揭犯行之時間係自100 年7 月起 ，然依卷內僅有自102 年12月起之監視器畫面，亦僅有10 2 年12月2 日至103 年2 月17日間之裁剪單與工程料單， 尚無事證可認渠等自開始任職至離職前均有為公訴意旨所 指之侵占犯行，附此敘明。
二、論罪部分
（一）按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前 提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有 狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有 人之行為，即足當之；次按刑法上所謂業務，係指個人基 於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年臺上 字第1550號判例要旨參照）。查被告徐玉書除擔任台毅公 司廠長職務外，亦係為該公司實際在裁剪部執行裁剪之人 ，基於其業務上之作為，是因此就該公司所有並放置上址 廠房內供加工施做之鋼筋有持有關係，已可認定，本不因 其是否具備廠長此一職務身分，或是否負有看管或保管鋼 筋義務而有別；被告趙丁福、江坤山及江鳳龍則在加工部 將鋼筋加工成型，並負責理貨、出貨等事宜，亦因渠等業 務上之作為，就台毅公司所有並放置上址廠房內供加工施 做及成品之鋼筋有持有關係，亦看採認。則被告4 人利用 渠等職務上之機會，上開方式，將台毅公司之鋼筋私運出
廠而易持有為所有，予以侵占入己，自合於刑法第336 條 第2 項業務侵占之構成要件。是核被告徐玉書、趙丁福、 江坤山及江鳳龍所為，均係涉犯刑法第336 條第2 項業務 侵占罪。
（二）被告4 人自102 年12月至103 年2 月間，持續利用在台毅 公司任職期間，以上開方式為侵占犯行，顯係利用其等在 台毅公司負責剪裁、加工鋼筋之機會所為，應係出於單一 行為決意，且各次侵占行為間具有時、空上之緊密關連性 ，手段相同，復均係侵害告訴人台毅公司之財產法益，各 行為獨立性應屬薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬 接續犯。
（三）被告4 人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
三、科刑部分
審酌被告身為台毅公司廠長，理應盡忠職守，竟利用業務上 之掌理公司料單並負責裁剪之機會，與台毅公司包商即被告 趙丁福、江坤山、江鳳龍，以前揭方式，將鋼筋私運出廠而 予侵占入己，破壞與台毅公司原有之信賴關係，所為實有不 該；另審酌被告等人參與之情節、涉犯程度，及犯後仍均卸 責狡飾，態度難謂良好；又至今未與告訴人洽談和解，賠償 告訴人之損失。至於被告趙丁福於本院審理期間，雖曾由證 人陳Ｏ志與台毅公司商談願以150 萬元之金額和解，然其透 過辯護人表示，該舉並非承認其有侵占台毅公司鋼筋之事， 而是因其離開台毅公司後遭告訴人封殺，致其無法在鋼筋加 工相關產業工作，導致其子及原有工人無工作可資維生，故 希望告訴人能再給予其工作機會等語（原易三卷第143 頁） ，所陳亦難認係基於悔悟而欲賠償告訴人損失。再審酌被告 等人所為侵占鋼筋之數量（詳後述沒收部分）、參與程度、 涉案情節、手段、犯罪所生損害等，暨被告等人自承目前之 職業、智識程度，及家庭生活等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分
（一）法律適用之說明
⒈按被告4 人為本件犯行後，刑法第2 條第2 項業於104 年 12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行生效，而修 正後規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，業明確揭示刑法沒收規定之從新效力，是 關於刑法沒收之法律適用，即應依裁判時之刑法相關規定 （詳刑法「第一編總則」、「第五章之一沒收」）為之，
先予敘明。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪 所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認 定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。而其中刑法第38條之1 第5 項規定 之立法目的，係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權， 是倘被害人之求償權事後已自犯罪行為人實際獲得滿足， 原有財產秩序並經回復，法院即無再予宣告沒收之必要， 故該條項所謂「犯罪所得已實際合法發還被害人者」，自 應擴大解釋含括被害人求償權已實際獲得滿足之情形。再 按共同犯罪行為人犯罪所得之沒收，應就各人實際分得之 數為之，至於各人分得之數為何，法院應依具體個案情形 詳為認定，且因此非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證 明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法 則釋明其合理之認定依據即為已足。
（二）本案犯罪所得之認定
⒈查被告4 人自102 年12月至103 年2 月間，接續侵占台毅 公司鋼筋之事實，業經本院認定如前，惟關於所侵占數額 ，以及渠等間如何分配犯罪所得，因被告4 人均否認犯行 ，而無從確知，是本院依刑法第38條之2 第1 項規定之意 旨，以下列方法估算之。依本院所實際勘驗及告訴人提出 之台毅公司監視器，可知被告4 人於102 年12月至103 年 1 月間均係透過被告趙丁福所有之車牌號碼00-0000 號自 用小客貨車載運出廠，該車款為中華廠牌，總排氣量2476 CC，出廠年份為1994年12月之自用小客貨車，有該車輛詳 細資料報表在卷可參（警卷第68頁），為一般通稱得利卡 之箱型車款，車輛本身約2 公噸重。佐以證人徐Ｏ義於本 院審理中所證：燒完後不見的鋼筋，一把大約都6 、700 公斤重等語（原易二卷第59頁反面），及證人即台毅公司 外籍勞工TORRE 於偵查中亦具結證稱：我有聽到怪怪的聲 音，有一天剛好有問題要去辦公室問廠長，經過那邊的時 候聲音就停了，之後我回來離他們遠一點，聲音又有了， 是放鋼筋的聲音等語（偵續卷第136 頁）。茲依證人所述 情節按最有利於被告等人之認定方式，即就證人所稱每綑 約600 至700 公斤部分，以其最低值600 公斤許計算；就 每次裝載鋼筋綑數部分，依證人敘述於被告等人因有人靠 近而暫停裝載動作前後，均分別聽聞堆疊鋼筋之聲響一節 ，採其數量最少之情形，即在前者，係因裝載第二綑鋼筋 時，與裝車在先之第一綑鋼筋碰撞所發出之聲響；在後者
，係因繼續動作，將接續裝載之第三綑鋼筋堆疊於前述第 一綑、第二綑之上所造成，並據此認定其每次裝運者，僅 為三綑鋼筋。則依此估算被告等人每次載運出廠之鋼筋重 量為1.8 公噸【計算式：600 公斤×3 綑＝1800公斤＝ 1.8 公噸】。末依告訴人書狀所載被告等人載運出廠之日 期有102 年12月7 日、9 日、13日、16日、18日、19日、 21日、23日至26日、28日、30日及103 年1 月2 日、10日 、11日、13日、15日、17日、22日、25日、27日及103 年 2 月10日、19日，共計24日（他字卷第53頁），以此估算 被告4 人此段期間所侵占之鋼筋約為43.2公噸【計算式： 1.8 公噸×24日＝43.2公噸】。此部分雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1 第1 項規定，諭知沒收，並於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。另因被告4 人均否 認犯行，而無從認定渠等朋分之比例，爰估算被告4 人每 人平均分得為10.8公噸。
⒉至於公訴意旨雖依台毅公司103 年2 月28日盤點之結果， 認為被告4 人所侵占之鋼筋數量高達213 公噸之多。惟查 ，證人陳Ｏ玲於本院審理時已證稱：我們每年都要盤點， 大概在101 年的時候盤點出來的數量，譬如5 % 上下，我 們不會很在意，就當作是不是磅差，到了第二年、第三年 ，我們才覺得不見了很多鋼筋、短少係指本子上有多少， 實際點多少的差額等語（原易二卷第167 頁、第173 頁反 面），是渠等透過帳上庫存與台毅公司廠內鋼筋比對之方 式，所取得之全數落差，即認定均為被告4 人所侵占，然 依證人陳Ｏ玲所證，台毅公司在100 年度及101 年度年底 既已均曾盤點而察覺短少之數量，則其所指帳上庫存是否 已扣除前2 年度短少之數量，已不得而知。且上開認定方 式，全未考慮台毅公司內部記帳之正確性、計算重量可能 產生之磅差、誤差等因素，逕為上開認定，顯有未恰。 ⒊另本院雖依告訴人所提出之前述自102 年12月2 日至103 年2 月17日間，被告徐玉書所簽名之裁剪單及工程料單， 認定被告徐玉書有超額裁剪之情事存在，然實際核對告訴 人所整理之「被告徐玉書偷裁鋼筋統計表」，有部分記載 錯誤，例如102 年12月2 日案名為「竹63」（號數8 號、 600 公分、裁剪24支部分），在資料卷第9 頁、第10頁有 符合告訴人所指被告裁剪之項次存在；102 年12月13日案 名為「昌吉+ 天空（號數6 號、180 公分、裁剪72支部分 ）」，在資料卷第19頁、第25頁有符合告訴人所指被告裁 剪之項次存在，是亦難單以上開證據，作為估算被告4 人 犯罪所得之依據，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告徐玉書、趙丁福、江坤山及江鳳龍於 100 年7 月至103 年2 月間（包括102 年12月至103 年2 月間，即上開認定被告有前述犯行之期間），以前揭使用 氧氣、乙炔裁燒鋼筋後，利用被告趙丁福所有車牌號碼00 -0000 號自用小客貨車載運出廠者，除前揭認定之43.2公 噸部分外，尚有侵占台毅公司約170 公噸【計算式：213. 979 公噸（公訴意旨所認定之侵占數量）－43.2公噸（本 院估算被告4 人侵占之犯罪所得）＝170.779 公噸】之鋼 筋，並認為此部分亦應成立業務侵占罪。
（二）公訴意旨認被告4 人為本件業務侵占犯行之期間係自 100 年7 月，即被告4 人至台毅公司上開廠區作業起，至 103 年2 月渠等相繼離職之日止。然查，本院依台毅公司廠區 內之監視器畫面，佐以相關證人之證述，及台毅公司之裁 剪單與工程料單比對，認被告4 人係以氧氣、乙炔裁燒被 告徐玉書溢額裁剪之鋼筋後，再利用被告趙丁福所有車牌 號碼00-0000 號自用小客貨車載運出廠，而為本件犯行， 惟卷內僅有自102 年12月起之監視器畫面，復僅有102 年 12月2 日至103 年2 月17日間之裁剪單與工程料單可資比 對，則就公訴意旨所指被告4 人於100 年7 月至102 年11 月間亦有以上開方式涉犯侵占犯行部分，即乏相關事證可 佐。又公訴意旨依台毅公司盤點結果，認被告4 人所侵占 之鋼筋數量達213.979 公噸，然本院認無從以台毅公司盤 點結果認定被告4 人侵占之數量，業如前述，公訴意旨就 此部分之認定，尚嫌速斷。
（三）綜上所述，公訴意旨認被告4 人上開期間亦有業務侵占犯 行，且另侵占170 公噸之部分，均屬不能證明，就此部分 原應為被告4 人無罪之判決。惟此部分若成立犯罪，與前 開被告4 人有罪部分，具有前述接續犯之實質上一罪關係 ，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第336 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官吳家桐到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 吳翊鈴
附錄本判決論罪科刑之法條
中華民國刑法第336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
■卷證索引
┌──┬─────────────────────────────────┬─────┐
│編號│卷宗案號 │下稱 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│1 │高雄市政府警察局林園分局103年5月8日高市警林分偵字第10370820400號卷│警卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│2 │高雄地檢103年度他字第2875號卷 │他卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│3 │高雄地檢104年度偵續字第197號卷 │偵續卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│4 │本院105年度審原易字第14號卷 │審原易卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│5 │105年度原易字第6號＜卷一＞ │原易卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│6 │105年度原易字第6號＜卷二＞ │原易二卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│7 │105年度原易字第6號＜卷三＞ │原易三卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│8 │本院105年度原易字第6號資料卷 │資料卷 │
└──┴─────────────────────────────────┴─────┘
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