未合，因逾此範圍之款項，亦屬被告基於非法經營全權委託 業務之集合犯意而受託代操投資，自為起訴效力所及，本院 應依法審究。
㈤、被告就犯罪事實㈠為陳建宏等2 人代操期間，於每月結算績 效時，因投資股票虧損，多次逕將委託資金用於給付紅利予 陳建宏等2 人，佯作投資獲利，再以不實之績效簡訊傳送予 陳建宏等2 人，其陸續為背信犯行，均係分別侵害相同被害 人之法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為 數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，均 屬接續犯，應分別論以包括一罪。
㈥、被告於犯罪事實㈠所示期間，同時犯未經許可經營全權委託 投資業務罪及背信罪，係法律上之一行為同時犯數罪名，為 想像競合犯，應從重論以未經許可經營全權委託投資業務罪 處斷。
㈦、被告就犯罪事實㈠、㈡所犯未經許可經營全權委託投資業務 罪，係於不同期間為之，顯係出於各別犯意，應予分論併罰 。
㈧、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可 ，不得經營全權委託投資業務，猶為牟私利，擅自代客操作 有價證券，規避主管機關之管理，其擾亂證券市場秩序，並 造成委任投資者陳建宏等2 人、張依鎂等7 人權益損害，應 予非難，且其於代操投資虧損時，動用委託資金給付分紅予 陳建宏等2 人，終至代操失敗耗盡資金，致陳建宏等2 人誤 認投資績效良好，無從適時終止委任以減少損害，其意圖損 害陳建宏等2 人利益而違背受託任務，更屬不該，惟念被告 於本院坦承全部犯行，並於本案起訴前即與陳建宏等2 人達 成調解，復本院審理期間，與張依鎂等7 人成立調解，允諾 分期賠償渠等所受損害（調解內容詳如附表一、二「與被告 達成調解之內容」欄所載），且於本案辯論終結前均按期持 續履行中，因而獲得全部告訴人之原諒，均請求本院從輕量 刑並給予以調解內容為負擔之附條件緩刑，此有高雄市三民 區調解委員會解書（院一卷第31、32頁）、本院調解筆錄（ 院一卷第94、95、111 、112 、122 、123 頁）、建宏等2 人、張依鎂等7 人對於本案量刑之陳述意見（院一卷第91、 108 、121 頁、院二卷第53、98、101 頁）、被告提出之匯 款單影本、收據（偵三卷第108 至134 頁、院一卷第48 至 76頁、第157 至191 頁、院二卷第104 至169 頁、院三卷第 22至130 頁）以及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（院一 卷第156 頁）在卷可憑，足見被告盡力彌補告訴人陳建宏等 2 人、張依鎂等7 人所受損害，確有誠心悔過，犯後態度良
好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人損害金 額，併考量被告自承大學畢業之智識程度，及目前未婚無子 女，於餐廳、葬儀社工作，每月收入約4 、5 萬元之生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知有期徒刑 易科罰金（僅犯罪事實㈡之宣告刑部分）及罰金易服勞役之 折算標準如主文所示。㈨、附條件緩刑：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其犯後已坦承犯罪，且允諾 分期賠償，盡力彌補告訴人所受損害，堪認其確有誠心悔過 ，已如前述，諒其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕， 慎重行事，而無再犯之虞，本院認為上開對被告所宣告之刑 ，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，宣告均緩刑5 年。又因被告就告訴人陳建宏等2 人、張依 鎂等7 人之賠償尚未給付完畢，為督促被告確實履行調解所 定分期賠償，使告訴人等獲得充分之保障，以確保被告緩刑 之宣告能收具體之成效，爰參酌被告與告訴人所達成之調解 條件，依刑法第74條第2 項第3 款之規定，於緩刑期間內課 予被告應按時支付如附表一、二「與被告達成調解之內容」 欄所示之賠償。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其 緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收問題
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日 修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年 7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第5 項 規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯 罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。又 對於依刑法第38條、第38條之1 宣告之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑 法第38條之2 第2 項亦有明定，此乃為平衡比例原則，兼顧 訴訟經濟，立法者賦予法院之裁量權。
㈡、又刑法本次修正後，關於犯罪所得之沒收，已明定沒收為獨 立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃 犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不 因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍 ，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理 由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收，且 國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被害人 優先行使其債權之權（刑法第38條之1 、第38之3 修正理由 參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行 為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科 以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得 利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人 依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，應予 確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原有財 產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予 以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當然 ，尤其於被害人已同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅 本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪立場，一概諭 知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得 予被害人外，尚需剝奪其固有財產，造成重複沒收，將混淆 沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人主動與被害人修 好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正義之實現，亦非 立法政策所宜，甚另有過苛之缺失。雖法院諭知之沒收裁判 確定後，依新修正刑法第38條之3 第2 項、刑事訴訟法第47 3 條第1 項等規定，被害人因犯罪而得行使之債權不受（沒 收）影響，且得於裁判確定後1 年內取得執行名義聲請發還 或給付該沒收物或追徵財產，惟於犯罪所得並未扣案時，依 上開規定，被害人所得實現之債權，仍待檢察官執行結果而 定，更有相當時效限制，檢察官若未能於裁判確定後1 年內 執行其沒收或替代沒收完成，亦屬徒然，實不若由被告自願 履行後，再由被害人視其履行情況決定救濟方法。甚且，被 害人於上開時效期間屆滿後，已無從聲請檢察官發還沒收物 或給付追徵財產，只得自行向被告催討，惟檢察官仍有義務 繼續執行該沒收，豈非因此排擠被告得用以賠償被害人之責 任財產，更有與民爭利之嫌，其不當至明。而司法機關對於 此種被害人已就如何回復其舊有財產秩序取得解決方法時， 實無需過度介入，除破壞被害人合理期待外，更造成勞費。 是以，修正後刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，解釋上應 包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權
之情形。亦即，如被告已與被害人達成民事和解，甚且該和 解條件，乃包含被害人同意被告緩期或分期清償，抑或兼予 免除部分債務，如被害人未精算、細究之緩、分期孳息或差 額，並無誘發後續犯罪等疑慮，自不再沒收犯罪所得，俾在 兼顧阻斷犯罪誘因此一預防犯罪立法目的之同時，促使被告 積極且盡所能填補被害人損害，並避免對被告失諸苛酷。㈢、查被告非法經營全權委託業務，向陳建宏等2 人、張依鎂等 7 人收取如附表一、二所示之委託款項，自屬被告實施犯罪 事實㈠、㈡犯行獲取之犯罪所得，而被告與陳建宏等2 人、 張依鎂等7 人均已達成調解，被告允諾分期賠償渠等所受損 害（調解內容詳如附表一、二「與被告達成調解之內容」欄 所載），且於本案辯論終結前均按期持續履行中，已如前述 。觀諸被告願意賠付予陳建宏等2 人之金額，已逾渠等所交 付之款項，若將來履行分期賠償完畢，陳建宏等2 人即可取 回全部交付款項，而張依鎂等7 人與被告達成調解之金額， 雖略少於渠等委託被告投資有價證券之金額（相差約1 萬元 至8 萬元不等），惟據被告供稱：因為當時跟她們談和解時 ，我有提到先前已經有給付給她們的獲利金額是否可以扣除 ，她們都有同意，所以扣除獲利金額和解的，我與她們的和 解金額是有談到與當初收受投資的金額相當的金額等語在卷 （院三卷第13頁正、反面），衡情自非不可採信，且縱認尚 有部分損害未予賠償，此與張依鎂等7 人之損害金額相較， 仍僅佔少部分之比例，渠等亦同意拋棄此部分求償權，尚屬 被害人適度行使處分權之情形，且無誘發後續犯罪等疑慮。 準此，被告目前雖僅賠償陳建宏等2 人、張依鎂等7 人部分 損害，惟上開被害人既願拋棄期限利益或其餘損害賠償請求 ，同意被告依調解內容分期給付剩餘賠償，此部分尚未實際 合法發還被害人之犯罪所得，亦經本院以緩刑負擔方式命被 告給付被害人，於被告未履行緩刑負擔時，依刑法第75條之 1 第1 項第4 款規定，另有撤銷緩刑制度作為履約之擔保， 若重覆科以沒收上開犯罪所得，乃對被告同一犯罪所得為雙 重剝奪，則就被告未及履行而尚未合法實際發還之犯罪所得 部分，爰依據第38條之2 第2 項規定，不予諭知沒收、追徵 ，俾免過苛。
五、不另為無罪諭知部分
㈠、犯罪事實㈠被訴非法經營期貨經理事業罪部分 公訴意旨認被告就犯罪事實㈠部分，尚有受託為陳建宏、邱 俊傑從事違法代客投資期貨犯行，固然提出被告向群益期貨 股份有限公司（下稱群益期貨）申設期貨交易帳戶於96年8 月迄至97年3 月之期貨交易對帳單明細（他一卷第85至92頁
），以及該交割帳戶即被告中國信託戶之歷史交明細（他一 卷第45至47頁反面），顯示被告於96年10月25日至97年3 月 18日，有以上中國信託帳戶資金進行期貨交易，因而經扣取 期貨交易款項合計119 萬5,000 元【計算式：60萬元（96年 10月25日）+40 萬元（96年11月22日）+5萬元（96年12月26 日）+3萬元（97年1 月16日）+2萬元（97年1 月18日）+ 2 萬元（97年2 月26日）+2萬5,000 元（97年3 月6 日）+5萬 元（97年3 月18日）=119萬5,000 元】等情為論據。惟被告 於本院供稱未曾受陳建宏、邱俊傑委託投資期貨，堅詞否認 有何違反期貨交易法之未經許可擅自經營期貨經理事業犯行 。經查：
1、依陳建宏、邱俊傑前述委託被告代操約定內容之證詞，可知 渠等就附表一所示委託代操款項，並非均有簽訂書面契約， 而多以口頭約定，而觀諸證人邱俊傑與被告簽訂之97年1 月 31日「資產管理全權委託書」（院二卷第103 頁），就該次 投資10萬元之「資產配置之標的」，固然記載「國內外有價 證券」、「期貨」，然而，依證人陳建宏、邱俊傑於99年7 月11日分別與被告簽訂之「資產全權委託書」（他一卷第13 頁、他二卷第3 頁），則均未約定委託資產處分之投資範圍 包括「期貨」。參酌證人陳建宏、邱俊傑於本院均證稱渠等 僅有委託被告投資國內外有價證券，沒有期貨等語明確（院 二卷第91、93、96頁、第100 頁反面），佐以渠等投資期間 由被告所交付之投資標的資料，僅有投資股票之績效報告， 並無代為投資期貨之紀錄，亦據證人陳建宏提出其製作之獲 利明細表及被告所提供之持股進出明細表在卷可稽（他一卷 第70至75頁），再者，證人邱俊傑於本院亦進一步證稱：我 確定沒有委託被告操作期貨，就我的瞭解，委託期間被告只 有幫我買股票，應該沒有幫我買期貨，至於97年1 月31日「 資產管理全權委託書」有記載資產配置標的包括期貨，因為 當時被告信用良好，我在簽約當時沒有仔細看，也不管這個 ，只在乎如何結算獲利、績效良好，之前雙方沒有講明要買 期貨，我知道被告比較厲害的是股票，我們聊的標的只有股 票等語甚詳（院二卷第100 頁反面、第101 頁），佐以被告 於偵查中亦未曾供稱有將陳建宏、邱俊傑交付之資金用於投 資期貨（偵一卷第20至21頁、第28至30頁、偵二卷第80至81 頁）。據上事證，堪認被告於本院供稱：我在97年的委託書 上羅列所有金融商品，並不是全部都會去做，我當時跟邱俊 傑約定的只有操作股票而已，我在行的只是股票交易，且我 回報的標的只有股票，從來沒有期貨，我在群益期貨的交易 是因為我同學在那裡當營業員，我去捧場而已，我並沒有把
邱俊傑、陳建宏的錢用於操作期貨等語（院二卷第101 頁、 院三卷第20頁），確屬實情。
2、又查，自96年8 月30日至97年6 月4 日止，被告上開中信託 帳戶尚有匯入其他資金共計145 萬1,737 元，業經本院依被 告上開中信託帳戶歷史交易查詢報表予以核算（見他一卷第 45至50頁，計算式：124 萬3,737 元+20 萬元+8,000元，詳 附表三編號1 ⑴及編號2 ⑵、⑶之「備註欄」所載），而與 陳建宏、邱俊傑交付之款項混同在同一帳戶內，則被告於上 開其他資金匯入期間內之96年10月25日至97年3 月18日，以 中國信託帳戶資金1,195,000 元於群益期貨進行期貨交易， 既仍在其他資金額度內，被告供稱係以自己所持其他資金買 賣期貨，並未以陳建宏、邱俊傑委託之款項進行期貨交易， 衡情亦堪採信。
3、據上事證，公訴意旨認被告受託為陳建宏、邱俊傑非法從事 代客操作期貨交易，係犯非法經營期貨經理事業罪，顯有誤 會，尚屬不能證明被告犯罪，惟此部分若有罪，即與被告前 揭所犯非法經營全權委託投資業務罪具有想像競合犯之一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、犯罪事實㈡被訴詐欺取財罪0部分
公訴意旨指摘被告意圖為自己不法之所有，明知自己並無任 何證券交易之專業證照，竟以「洪培淵」之名義，先後對張 依媄、吳美娟、蘇玉美、蕭燕萍、周志潔、鄭秀珠、陳雅蕙 佯稱伊曾擔任「證券分析師」，專門從事代客操作投資之業 務，且投資獲利良好，渠若有投資之意願，以10萬元為一投 資單位，可委由其代為操作云云，致張依鎂等7 人陷於錯誤 ，委由被告代客操作有價證券，但被告從事之有價證券代操 ，獲利不如預期，張依媄等7 人交付之款項，除部分從事證 券交易，其餘款項則充作償還私人借款及給付上述紅利之用 ，被告陸續再以簡訊及自行製作之月報表向張依媄等7 人虛 應投資損益情形，嗣於103 年4 月間起，被告竟百般推託， 遲未依約給付紅利且失去音訊，張依媄等7 人始知受騙。因 認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語 。惟被告於偵查中及本院均堅決否認有何詐欺取財犯行，辯 稱：我是想幫大家賺錢，沒想要詐騙的意圖，是於103 年6 、7 月間起，因為投資失利，出現鉅額虧損，不知道如何跟 投資人說明，那時候我在想辦法如何把虧損的金錢賺回來， 需要一段時間，所以就編理由說我在香港出車禍，讓他們安 心，之後才避不見面等語（警一卷第2 頁反面、警二卷第6 至14頁、院一卷第43、228 頁、院二卷第89頁反面、院三卷 第19頁反面）。經查：
1、被告否認有向張依鎂等7 人陳稱自己為「證券分析師」，僅 曾向渠等提及其曾任職證券公司及基金公司等語（院一卷第 26、45頁），且張依鎂等7 人於偵查中未曾指證被告自稱為 「證券分析師」，另證人吳美娟、蘇玉美、鄭秀珠、陳雅蕙 於本院再度證稱：被告在收取代為操作之資金前，不曾表示 自己為「證券分析師」等語在卷（院二卷第53頁反面），核 與被告所辯相符，準此，公訴意旨認被告佯稱曾任「證券分 析師」實施詐術，顯有誤會。又關於被告向張依鎂等7 人招 攬代客操作股票之說詞，證人張依鎂證稱：我認識被告4 、 5 年，他說他之前在證券公司上班，後來專門在幫人家操作 股票，他叫我拿現金出來投資，他會幫我操作股票投資，所 以我就將我申設的國泰世華銀行帳戶、金融卡及30萬元現金 交給他，幫我做股票買賣使用等語（警一卷第4 頁反面、警 二卷第18頁、偵二卷第11頁），證人吳美娟證稱：被告有表 示他有在做股票，問我要不要投資，我就請他幫我投資，我 只知道被告有在買賣股票等語（警二卷第37頁、偵三卷第10 頁、院二卷第53頁），證人蘇玉美證稱：被告說他是在搞基 金投資的，後來就介紹我買股票，後來他才說有在幫人家投 資股票，問我有沒有興趣，我才委託他幫我操作股票，被告 只有說他曾經在證券業上班等語（偵二卷第10頁反面、院二 卷第53頁）、證人蕭燕萍證稱：被告有講一些投資的訊息， 說可以分紅給投資人，我知道被告是做股票投資，他說曾經 在證券公司上班，他可以代為操股票等語（偵三卷第89頁） ，證人周志潔證稱：被告說他從事投資理財，所以我會問他 一些投資的事情，後來他找我投資，說他在代客操作，有一 些客戶會找他，把錢放在他那裡，請他操作股票等語（偵一 卷第9 頁反面至第10頁），證人鄭秀珠證稱：被告說他有做 股票，能幫人操作股票，獲利穩定，被告只有說他曾經在證 券業上班等語（警二卷第34頁、偵二卷第69頁、院二卷第53 頁反面），證人陳雅蕙證稱：被告跟我說他有在做股票投資 ，他能幫人操作，獲利不錯，被告只有說他曾經在證券業上 班等語（警二卷第31頁、偵三卷第11頁反面、院二卷第53頁 反面），根據張依鎂等7 人上開證詞顯示，被告係以其曾經 在證券公司任職，後來專門從事股票代操，投資股票績效良 好之說詞，遊說渠等委託資金予其代為買賣股票，藉此收取 一定報酬，被告為非法經營有價證券全權委託業務而向張依 鎂等7 人提出之上開要約，檢察官既未指出其中有何足以影 響張依鎂等7 人決定締約之重要訊息係屬虛偽不實，公訴意 旨復認被告嗣後確有將張依鎂等7 人之資金用於買賣股票之 事實，此部分亦經被告坦承非法經營有價證券全權委託業務
而經本院認定屬實如前述，衡情自難認被告上開招攬手法係 基於詐欺取財之犯意而屬實施詐騙，縱然被告自承當時向張 依鎂等7 人自稱為「洪培淵」，而未揭示其本名，亦不能憑 此認定被告存有詐欺取財之犯意。
2、張依鎂等7 人固以被告遲未依約給付獲利及返還委託資金， 且失去音訊避不見面，因認遭詐騙而提出詐欺取財告訴，惟 查，被告收受如附表二所示委託投資款項後，為被告張依鎂 等7 人投資股票及給付獲利分紅情形，業據證人吳美娟於偵 查中證稱：我於102 年3 月至103 年1 月22日有陸續交付合 計50萬元之現金給被告投資，被告於103 年6 月以前均有依 月報表（即資產管理月報表）按月給付獲利，自103 年7 月 起未再告知獲利情形，之後就避不見面等語（警二卷第37頁 、偵三卷第10、11頁）；證人蘇玉美於偵查中證稱：我於10 2 年5 月24日匯款30萬元投資，被告於102 年6 月至103 年 4 月間，有陸續以匯款或面交方式給付獲利合計約11萬元， 被告也給我分紅紀錄（即資產管理月報表），103 年8 月份 開始聯絡不到被告等語（警一卷第6 頁反面、偵二卷第10頁 反面、偵三卷第89頁反面）；證人蕭燕萍於偵查中證稱：我 於102 年5 月24日、103 年1 月7 日、103 年2 月7 日共計 匯款投資57萬元，被告於10 2年6 月至103 年3 月均有給付 獲利給我，並有提供月報表給我，內容與其提供給蘇玉美的 月報表一致，但自103 年4 月起被告即未給付，之後就避不 見面等語（警二卷第22至23頁、偵三卷第90頁反面）；證人 周志潔於偵查中證稱：我於103 年1 月匯款19萬元投資，10 3 年2 月至6 月間，被告都有主動約我見面給付103 年1 月 至5 月的獲利，一共2 萬3,580 元，但自103 年7 月以後就 沒有聯絡我等語（警一卷第9 頁、偵二卷第10頁正、反面） ；證人鄭秀珠於偵查中證稱：我於103 年交付被告現金30萬 元投資，一開始每月5 日被告都會告知是否有獲利，我有拿 到分紅3 次，共計2 萬2,200 元，自103 年7 月以後就沒有 告知我獲利情形，103 年9 月以後聯絡被告就沒有接電話等 語（警二卷第34頁、偵二卷第69頁反面）；證人陳雅蕙於偵 查中證稱：我於103 年6 月3 日匯款20萬元投資，被告於10 3 年6 月拿一筆8,000 元的獲利給我，8 月底之後就一直避 不見面等語（警二卷第31、32頁），又張依鎂於偵查中亦未 指述被告有未曾給付其約定紅利之情，是由上開證述可知， 被告為張依鎂等7 人投資有價證券，確有陸續給付獲利分紅 ，並非自始即無意給付約定之紅利，亦可證知被告應無為自 己不法所有意圖而詐騙渠等交付委託代操資金。 3、針對公訴意旨謂被告向張依鎂等7 人收取之委託投資款項，
除部分從事證券交易外，其餘款項則充作償還私人借款及給 付紅利之用，再陸續以以簡訊及資產管理月報表虛應投資損 益情乙節，被告供稱：我並未區分各個客戶之委託資金及自 己個人資金，公、私帳會混在一起（意指客戶資金與自己資 金混同），有可能我要支出款項有先用到，但我會記得告訴 人交給我多少錢，據以計算盈虧等語（院一卷第233 頁）， 否認有以張依鎂等7 人委託資金償還私人借款。被告既未將 每位委託人之資金存入各別金融帳戶以資區隔，而將不同委 託資金匯入張依鎂國泰世華帳戶內用以操作股票，且被告明 確指出於102 年4 月29日起至103 年6 月24日止，尚有其他 資金26萬2,436 元匯入至張依鎂國泰世華帳戶（院一卷第26 8 頁），亦提出該帳戶歷史交易明細表及其製作之「自有資 金匯入表」為憑（院一卷第269 至278 頁），則被告辯稱係 將不同委託資金與自己資金混同運用，堪信屬實。是以，縱 然被告曾將張依鎂國泰世華銀行帳戶資金轉出或提領，亦難 逕認被告即有以張依鎂等7 人交付之資金額度用於償還私人 借款之情，何況，檢察官亦未舉證被告究係將張依鎂等7 人 之資金用於償還何筆債務，此部分自屬無法證明。至於公訴 意旨認定被告將張依美等7 人之委託資金用於給付紅利部分 ，被告於本院供稱：因為每次去領錢很麻煩，所以有一、二 次透過張依鎂帳戶轉帳作為他人的投資獲利，我只是貪圖方 便等語（院一卷第44頁），否認有將張依鎂等7 人之委託資 金部分直接用於給付紅利而未進行投資，由於被告係將不同 委託資金及自己資金混同應用，縱有先自張依鎂國泰世華帳 戶轉出資金給付紅利，亦不能逕認被告係意圖損害本人利益 而挪用資金。檢察官既未舉證被告有以張依鎂等7 人委託資 金給付紅利而未用於投資之具體情形，此部分主張亦屬無法 證明。
4、公訴檢察官主張被告無法舉證有將張依鎂、鄭秀珠、吳美娟 交付之現金用於操作海外股票，顯然並未將渠等資金用於投 資股票，因認被告具有詐欺取財之犯意（院三卷第20頁反面 ）。就此，被告辯稱：我除有以張依鎂證券帳戶及國泰世華 銀行交割帳戶，為張依鎂等7 人於國內買賣股票外，另將委 託資金提領後，透過地下匯兌方式，將張依鎂等7 人之部分 資金匯給香港居民張家誠，委託張家誠投資海外證券，張家 誠每月提供投資月報表，我再提供給台灣的投資人，張家誠 會將獲利匯到中國銀行帳戶（0000000000000000000 ），我 再持該帳戶提款卡提領出來給付分紅予投資人，惟嗣後張家 誠無法提出月報表，才發現資金遭張家誠擅自挪用投資石油 期貨，造成投資失敗，以致無法依約給付投資紅利及返還投
資款項，張家誠之前提供給我的月報表應該是實在的等語（ 偵三卷第12頁、院一卷第26頁、第28頁正、反面、第228 頁 、第231 頁、院一卷第44至45頁、院二卷第54頁反面），且 於本院提出其與張家誠（英文姓名Eric）聯繫之電子郵件（ 院一卷第33頁、院二卷第56頁）及上開提款卡（經本院影印 後發還，影本見院一卷第47頁）為憑，並聲請傳喚張家誠到 庭作證。觀諸上開電子郵件之內容，係Eric（即張家誠）於 104 年5 月19日寄信予Greg（即被告）表示：「Greg，先前 oil 期指的事對晤住你，係我錯，而家我也好慘，你晤使再 搵我，我不會同你返台灣，sorry 。Eric」，被告則回覆： 「拜託你快出現，你不用來台灣說明，你只要將帳戶資料寄 給我就好，請快跟我聯繫…please，別再害我了」，被告另 於106 年4 月21日寄信予張家誠：「家誠哥，相信你有收到 法院的傳票請你出庭作證，如果你還念著以前的情誼，希望 你5/1 能來，別讓我背負一些被栽贓的罪名，我會幫你求情 法院別檢控你，讓你能平安回香港。Greg」；而經本院委託 行政院大陸委員會香港事務局代為送達106 年5 月1 日審判 期日證人張家誠之傳票，該會依址寄件後，經香港郵局加註 「unclaimed 不到收」之事由退回，有行政院大陸委員會香 港事務局106 年4 月25日港局服外字第1061100134號函所附 香港郵局退件資料正本在卷可稽（院二卷第64至68頁），上 開傳票既非經香港郵局以「查無此人」、「無人居住」、「 地址不全」、「無此地址」等事由退回，顯示張家誠確實居 住該址而未出面領取，堪認被告上開所辯應非虛偽杜撰。再 者，依據被告提供予蘇玉美、蕭燕萍、吳美娟等人之資產管 理月報表（102 年3 月至103 年5 月，見警一卷第46至50頁 、警二卷第107 至108 頁、偵二卷第22至62頁、偵三卷第16 至86頁），記載被告於該期間有以渠等資金投資台股、港股 及美國股市（標的：百事可樂、波音、艾克森美孚石油、微 軟、Facebook、亞馬遜、美國鋁業、達美航空、特斯拉等） ，公訴意旨固謂被告係提出上開資產管理月報表虛應投資損 益情形，認定僅有部分從事證券交易，其餘款項則充作償還 私人借款及給付紅利之用，然而，檢察官無法證明被告有將 委託資金償還私人借款或給付紅利之情，已如前述，佐以吳 美娟、蘇玉美、蕭燕萍、周志潔、鄭秀珠、陳雅蕙於偵查中 均明確證稱被告曾依資產管理月報表所示投資損益情形給付 獲利分紅，亦如前述，檢察官既未提出其他事證供本院參酌 ，則依上開資產管理月報表記載被告有將委託資金投資境外 股票乙情，復提出與張家誠聯絡之電子郵件，且聲請傳喚證 人張家誠到庭作證未果，堪認被告辯稱就張依鎂等7 人之委
託資金有部分以地下匯兌之方式轉入境外帳戶用於投資國外 股票，嗣因遭張家誠挪用投資石油期貨失利，以致無法依約 給付獲利及返還委託資金，衡情尚非不可採信，公訴檢察官 認被告並未將張依鎂、鄭秀珠、吳美娟之委託資金用於投資 股票，尚乏足夠證據可資證明。
5、由於被告未區分各別委託人之資金，而將全部款項混合應用 ，除於國內以張依鎂證券帳戶投資股票外，尚有將資金提領 後以地下匯兌方式轉往海外投資有價證券，合併計算國、內 外所有投資損益，已如前述。關於海外投資部分，除被告所 提供資產管理月報表之記載外，因以地下匯兌匯出資金操作 海外交易，無從取得金流資料及各筆交易紀錄據以核算，惟 就國內投資部分，經本院核算被告向張依美等7 人收取如附 表二所示委託資金以後，於張依鎂群益證券帳戶交易情形， 查知蘇玉美、蕭燕萍、周志潔、陳雅蕙委託被告投資之款項 合計126 萬元匯入張依鎂國泰世華銀行帳戶後，被告於各該 次收款之「當月」以張依鎂群益證券帳戶買進股票經扣取交 易款合計138 萬3,884 元（參照附表三編號5C、7 、8B、9B 、11C 所示，計算式：18萬5,264 元+36 萬6,211 元+82 萬 2,319 元+1萬90元），已超出蘇玉美等4 人匯入之委託款項 ，顯見被告尚有投入其他資金以張依鎂證券帳戶買賣股票， 則被告供稱收受張依鎂、吳美娟、鄭秀珠等3 人之現金投資 款，亦有為渠等從事股票投資，亦非無據；再者，被告向張 依鎂等7 人收取如附表二所示委託投資款項共計236 萬元， 而被告於「102 、103 年」買進股票金額分別為23萬1,964 元、586 萬1,051 元，合計609 萬3,015 元，此有群益證券 所提供張依鎂證券帳戶之交易歷史帳在卷可憑（偵二卷第10 0 至103 頁），被告以張依鎂證券帳戶交易之買股金額，亦 明顯超出其向張依鎂等7 人收取之委託投資款項達2.6 倍， 益徵被告在收受張依鎂等7 人之委託資金後，確有持續為渠 等投資買賣國內股票，方可累計上開買進股票金額。此部分 既乏被告就張依鎂等7 人之委託資金未全數用於投資國內外 有價證券之積極證據，益難認定被告自始即有詐欺取財之犯 意或事後有違背約定任務之背信犯行。
6、據上所述，公訴意旨認被告就犯罪事實㈡與張依鎂等7 人約 定代操股票，係詐騙渠等交付如附表二所示委託資金之詐欺 取財行為，所為舉證均不足證明被告係基於意圖不法所有之 詐欺取財犯意為之，本應為被告無罪之諭知，惟此部分若有 罪，即與被告前揭所犯非法經營全權委託投資業務罪具有想 像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告知其無資力亦無意願償還借款，竟意圖 為自己不法之所有，於98年6 月起至99年4 月止，利用告訴 人陳建宏委託其操作有價證券及期貨業務之信任，陸續以給 付房租等理由，向告訴人陳建宏借款2,000 元至10萬元不等 之金額，致告訴人陳建宏陷於錯誤，先後匯款至被告指定之 臺灣銀行武昌分行及中國信託銀行帳戶內，合計匯款26萬5, 000 元（匯款時間、金額、帳戶詳如附表四）。嗣被告未依 約償還借款且避不見面後，告訴人陳建宏始知受騙。因認被 告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件起訴 被告涉犯上開詐欺取財罪嫌部分，經本院審理後認不能證明 被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳下述），參照前開說明 ，本判決以下引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論 述之必要，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證
明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第49 86號、40年台上字第86號、92年台上字128 號判例要旨參照 ）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高 法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。四、本院之調查及判斷：
㈠、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人陳 建宏於偵查中指述其委託被告代操股票期間，另有以匯款至 被告中國信託帳戶、臺銀武昌帳戶之方式，陸續交付如附表 四所示借款共計26萬元予被告（他一卷第2 頁），並有陳建 宏提出匯款予被告之郵政自動櫃員機交易明細表翻拍照片6 張、郵政跨行匯款申請書翻拍照片2 張（他一卷第5 至12頁 ），為其主要論據。訊據被告坦承確有向陳建宏借貸如附表 四所示借款，惟堅詞否認詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐欺 的犯意，當時我的錢被大陸的人頭彭淑云領走，資金無法周 轉，我也有告訴陳建宏原因，所以向他小額借款，我並沒有
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