商業會計法等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴緝字,104年度,80號
KSDM,104,訴緝,80,20161227,1

行派車運送，但因時間久○，交易雙方名字及貨物運送文件 均無可查。又雙方歷次均係以現金交易一情，有財政部高雄 市國稅局岡山稽徵所101 年10 ○26日財高國稅岡營業字第 1018025761號函暨說明書可考（見告發卷四第1211至1212頁 ），並提出發票、現金支出傳票、現金收入傳票、存摺內頁 等資料（見告發卷四第1215至1250頁）。然觀諸上開現金支 出傳票上並未蓋用華○公司之大小章，而僅蓋用收訖章；再 者，雙方交易商品為塑膠材料，是依交易金額評估，雙方交 易商品之數量應甚為可觀。然查卷內並無華○公司之出貨單 據、運送文件或委託貨運之進銷項憑證，亦無耀○公司點收 貨物之相關資料，則耀○公司與華○公司如何進行商品之運 送、交付不無疑義。再者，耀○公司方面陳稱雙方僅屬口頭 約定之偶發交易，並未簽訂書面合約等語，顯見雙方並未建 立長期之交易關係。衡以華○公司所開立予耀○公司之統一 發票銷貨金額將近8,000,000 元，實屬高額買賣，而耀○公 司竟全數以現金交付，似亦與一般營業常規有所不符。且耀 ○公司與非經常往來之華○公司進行鉅額交易，卻未曾締結 書面契約以確○其買賣○益，益加難以想像。而永○精品店 部分，雖有該店負責人○石福陳稱與華○公司之交易都是現 貨販賣、現金支付，交易時間係於9 ○9 日、9 ○15日、10 ○3 日、10○6 日、10○7 日、10○9 日、10○11日等語， 有財政部中區國稅局民○稽徵所102 年8 ○12日中區國稅民 ○銷售字第1020606725號函暨說明書可考（見告發卷五第15 89至1591頁），並提出進貨單、存摺內頁及發票等資料（見 告發卷五第1592至1600頁）。惟觀諸華○公司所開立發票予 永○精品店之日期核與○石福所主張之交易日期不符，而上 開進貨單亦未經華○公司蓋用大小章或由代表人員簽章，已 難認定華○公司與永○精品店間之交易為真實。況被告已坦 承上開華○公司與耀○公司、永○精品店之交易係為不實， 倘若交易為真實，被告實無必要坦承對己不利之事實而平添 入罪之風險，是華○公司與耀○公司及永○精品店間確實為 不實交易一情，至堪認定。
⒉○○水電工程行部分：
華○公司並未與○○水電工程行交易一情，業據○○水電工 程行之負責人陳○○表示○○水電工程行因先前之會計師逃 漏稅而更換會計師，因此無法提供發票以供查核。就其○象 ，○○水電工程行未曾與華○公司交易一情，有財政部中區 國稅局民○稽徵所102 年8 ○14日中區國稅民○銷售字第10 20606879號函暨說明書在卷可考（見告發卷四第1461至1462 頁）。而華○公司方面復未能提供與○○水電工程行交易之



相關資金流向或交易憑證可為查核，足證華○公司與○○水 電工程行並無實際交易之事實。
⒊英○爾公司、孟○公司、豐○公司、英○達公司、沙○○克 公司部分：
潤○公司與上開各公司並無實際交易仍開立不實發票予上開 各公司以供扣抵銷項稅額之情形，已如前述。參以華○公司 與潤○公司均為被告所實質控制一情，則華○公司復開立如 附表二所示之發票予上開公司，是否確基於真實交易所為， 已非無疑。且潤○公司與華○公司間亦同樣存在虛開發票之 情事，業經認定從前，則潤○公司、華○公司與上開各公司 間是否存在循環對開發票之情事，更屬可疑。再者，上開公 司與華○公司均未提供相關交易憑證以供查核，加以英○爾 公司、孟○公司、豐○公司、英○達公司、沙○○克均因涉 嫌無銷貨事實而虛開發票而經國稅局移送偵辦等情，有財政 部高雄市國稅局刑事98年12○22日財高稅國審三字第098002 0048號告發書、高雄地檢署檢察官99年度偵緝字第1006號追 加起訴書在卷可佐（此見104 年度訴緝字第80號案件之偵四 卷第876 至892 頁，偵五卷第62至67頁）、財政部臺北國稅 局102 年11○27日財北國稅審四字第1020052693號刑事案件 移送書（見告發卷三第895 至896 頁）、財政部臺灣省南區 國稅局101 年7 ○9 日南區國稅審四字第1010044320號刑事 案件告發書（見告發卷三第879 至881 頁）、財政部臺北國 稅局102 年2 ○23日財北國稅審四字第1020007599號刑事案 件移送書（見告發卷二第569 至570 頁）、財政部高雄市國 稅局刑事101 年4 ○30日財高稅審四字第1010011056號刑事 告發書（告發卷四第1325至1344頁）在卷可稽，亦徵上開公 司與華○公司間並無真實交易。
⒋冠○國際有限公司（下稱冠○公司）、東○實業有限公司（ 下稱東○公司）、○○環○科技股份有限公司（下稱○○公 司）、富○興業有限公司（下稱富○公司）部分：冠○公司 自102 年3 ○19日起即擅自歇業他遷不明；經國稅局函文通 知冠○公司負責人吳○章前去說明，並未見復。而東○公司 自101 年8 ○8 日起擅自歇業他遷不明，於102 年4 ○8 日 經通報主管機關撤銷○記。又○○公司於100 年10○25日起 擅自歇業他遷不明，於101 年6 ○13日經通報主管機關撤銷 ○記；經國稅局書函通知○○公司前去備詢，亦未見復。另 富○公司於100 年3 ○10日起擅自歇業他遷不明，於100 年 10○3 日已通報主管機關撤銷○記；經國稅局函文通知富○ 公司負責人備詢，迄未回復等情，均有財政部高雄市國稅局 103 年4 ○14日財高國稅審四字第1030106478號刑事案件告



發書（見偵一卷第2 至25頁）、財政部臺灣省南區國稅局臺 南分局101 年10○5 日南區國稅臺南三字第101003 9307 號 函（見告發卷四第1266至1269頁）、財政部臺灣省中區國稅 局臺中分局101 年11○22日中區國稅臺中三字第1010039560 號函（見告發卷四第1355至1360頁）、財政部南區國稅局○ 化稽徵所102 年9 ○14日南區國稅○化銷售二字第10200552 342 號函（見告發卷五第1679至1682頁）、財政部高雄市國 稅局102 年8 ○1 日財高國稅審四字第1020112216 E號函（ 見告發卷五第1810至1815頁）在卷可稽。是國稅局均因上開 公司擅自歇業或刻意規避之緣由而未能實際查核上開公司有 無與華○公司實際交易之情事，再參以華○公司亦未留存與 上開公司交易之相關資料可供調查，自難認華○公司與上開 公司間確有實際之交易。
⒌百○國際有限公司（下稱百○公司）、華○實業有限公司（ 下稱華○公司）、科○帝鋼業股份有限公司（下稱科○帝公 司）部分：
百○公司、華○公司、科○帝公司與華○公司互為進項、銷 項交易對象等情，有專案申請調檔查核清單（見告發卷一第 228 至363 頁）在卷可佐，堪以認定。而華○公司既販賣商 品予上開公司以賺取差額利潤，則又係基於何目的向上開公 司購入商品因而抵扣營業稅額，實啟人疑竇。且百○公司因 涉開立及取得不實發票而經國稅局移送偵辦一情，有財政部 臺灣省中區國稅局101年7○24日中區國稅四字第1010024953 號刑事案件告發書可佐（見告發卷二第531至541頁），足認 百○公司確有開立及取得不實發票之行為慣例；而華○公司 、科○帝公司負責人經國稅局函文通知前去備詢，迄未回復 一情，則有財政部高雄市國稅局鳳山分局101年10○5日財高 國稅鳳營業字第1010030953號函暨送達證書在卷可憑（見告 發卷四第1160至1166頁）、財政部高雄國稅局三民分局102 年4○15日財高國稅三銷字第1020152396號函暨送達證書（ 見告發卷二第643至645頁），亦見華○公司與科○帝公司負 責人均有意規避查核。再者，上開公司及華○公司均未提出 相關之交易資料可供審認，參以上開公司與往○公司往來之 異常情形，堪認華○公司所開立予上開公司之如附表二所示 之統一發票，均係未有真實交易為據之不實憑證。 ⒍○○有限公司（下稱○○公司）部分：
○○公司表示其與華○公司間確有進貨交易，然因購入商品 之瑕疵糾紛，○○公司尚未付款且雙方正進行民事訴訟中一 情，有○○公司出具說明書1紙在卷可查（見告發卷四第14 40頁），並提出發票、產品進銷項明細表、進項憑證明細表



、臺灣板橋地方法院100年度司促字第37129號支付命令、民 事聲明異議狀、開庭通知書等資料（見告發卷四第1442至14 53頁）。惟查，○○公司既因商品瑕疵未付款本應辦理進貨 退出，卻未申報進貨退出，仍加以申報抵扣營業稅一情，業 據財政部高雄市國稅局103年4○14日財高國稅審四字第1030 106478號刑事案件告發書說明在案（見偵一卷第16頁）。且 觀以上開訴訟文書所載之訴訟當事人亦非華○公司，而係被 告。再者，上開民事訴訟之標的金額亦與華○公司所開立之 發票金額不符，自難以此認定上開民事訴訟與該筆發票交易 有何關連。
⒎○○通水電工程行部分
該工程行負責人張○女表示確有持附表二所示之發票申報扣 抵營業稅，但對於銷售人、交易過程均不復記憶，且該交易 亦無估價單、訂購單、合約書、名片等，而送貨單、付款憑 證等均未○存而無法提供一情，財政部中區國稅局彰化分局 102 年9 ○16日中區國稅彰化銷售字第1020259056號函暨張 ○女之談話紀錄可佐（見告發卷五第1689至1697頁）。惟衡 以該工程行所取得華○公司所開立之發票共3 張，發票金額 為666,675 元，是該工程行與華○公司間非僅為單筆小額之 交易，然該工程行及華○公司竟不約而同未留存相關之交易 資料可供查證，顯與常情有違，實難認定該工程行與華○公 司間有為真實交易。
⒏寶○機電企業有限公司（下稱寶○公司）、三○水電材料行 部分：
寶○公司委託張○麟至國稅局說明寶○公司係經由三○水電 材料行介紹而與華○公司交易。貨款係以現金支付，貨物係 由司機載運交貨，並無相關訂貨單、送貨單、合約書及銷售 聯絡人資料可以提供一情，有財政部中區國稅局彰化分局10 2年9○16日中區國稅彰化銷售字第1020259056號函暨張○麟 之談話紀錄可佐（見告發卷五第1704至1709頁），並提出發 票、存摺內頁等資料（見告發卷五第1710至1713）；而三○ 水電材料行負責人徐○鍾表示銷售聯絡人係「洪先生」，由 「洪先生」以貨車送貨到店，貨款係以現金支付，並未○存 相關憑據一情，有前開函文暨徐○鍾談話紀錄可佐（見告發 卷五第1723至1729頁），並提出發票資料（見告發卷五第17 30頁）。惟上開寶○公司及三○水電材料行所提供之資料， 均未能作為貨款收付之證明，復未能提供交易憑證可供調查 。且華○公司並無洪姓負責人、股東或員工一情，有前開華 ○公司之營業稅稅籍資料查詢作業列○（告發卷一第10頁） 、營業稅稅籍資料查詢作業1紙（告發卷一第24頁）、財政



部高雄市國稅局○興稽徵所99年1○9日財高國稅○營業字第 0993000018號函暨公司及分公司基本資料查詢（明細）、營 業人變更○記申請書（告發卷一第81至86頁）、華○公司97 至99年度綜合所得稅BAN給付清單（見告發卷一第213至217 頁）可佐，堪以認定，亦徵華○公司與三○水電材料行間並 無實際交易。綜上情事，堪認華○公司所開立予寶○公司及 三○水電材料行之如附表二所示之統一發票，均係未有真實 交易為據之不實憑證。
⒐承○貿易有限公司（下稱承○公司）部分
承○公司負責人楊○正陳稱與華○公司確有交易不銹鋼板， 且由華○公司運送至承○公司，交易聯絡人為「曾○○」。 貨款係以現金方式給付一情，有財政部南區國稅局臺南分局 102 年8 ○1 日南區國稅臺南銷售二字第1020071855號函暨 楊○正之談話紀錄在卷（見告發卷五第1843至1844頁），並 提出轉帳傳票、發票、進貨帳、存貨分類帳、曾○○名片、 存摺內頁、交易單等資料（見告發卷五第1836至1858頁）。 惟查，曾○○並非華○公司負責人、股東或員工一情，有前 開華○公司之營業稅稅籍資料查詢作業列○、營業稅稅籍資 料查詢作業、公司及分公司基本資料查詢明細、營業人變更 ○記申請書、華○公司97至99年度綜合所得稅BAN 給付清單 可查。且查卷內並無華○公司取具貨運相關業者之進項憑證 ，則其等交易之貨物究係如何運送，實非無疑。再者，上開 交易單均未蓋用華○公司之大小○，部分則未有領款人簽名 ，亦與一般商業常情有違。至上開轉帳傳票、發票、進貨帳 、存貨分類帳等則不足以作為貨款收付之證明，即難認華○ 公司確有與承○公司為真實之交易。
⒑綜上，華○公司開立附表二各編號所示之統一發票與各該營 業人，均係無實際交易而不實開立之事實，已堪認定。又各 該營業人均有持該等發票扣抵銷項稅額之情形，已如前述， 則該等營業人持上開不實發票所扣抵者，乃其實際營業行為 所應繳交之營業稅，是華○公司開立附表二所示之不實統一 發票，有幫助該等營業人逃漏如附表二所示稅額之營業稅之 事實，亦堪認定。
㈢至被告及辯護人雖始終辯稱除耀○公司、永○精品店外之公 司，均有與華○公司為實際交易等語。惟被告身為華○公司 負責人，應具有○存各項會計憑證、會計帳簿及財務報表之 義務，業經說明從前。被告雖空言表示華○公司確有與耀○ 公司、永○精品店外之公司實質交易等語，然其始終未能提 出華○公司97至98年間之會計帳簿及財務報表以供查核，已 有悖於上開法律規定及公司經營之常情。從而，被告及辯護



人上開辯詞，顯屬無據，尚難採○。
三、綜上所述，如附表一、二所示發票，均無實際交易，而係由 被告分別以潤○公司、華○公司名義虛開發票之事實，均堪 認定。從而，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依 法論科。
四、論罪科刑
㈠按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑 證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證三類 ；而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記 帳所根據之憑證而言，有收入傳票、支出傳票及轉帳傳票三 類，此觀諸商業會計法第15、16、17條之規定自明。統一發 票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交 付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商 業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389 號 判決參照）。次按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目 的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員 或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項 而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第 1 款之罪；又該罪與刑法第215 條從事業務之人○載不實事 項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之○載不實行為，應屬 法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之 原則，應優先適用商業會計法第71條第1 款、第5 款之罪論 處（最高法院92年台上字第3677號判例意旨、98年度台上字 第5819號判決意旨參照）。
㈡按商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，犯罪主 體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員。故不論公司法第9 條第1 項或商業 會計法第71條第1 款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立 之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對 象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始 得以適用上揭規定論處罪刑。又按所謂「商業負責人」，依 商業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法 、商業○記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8 條所 稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表 公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經 理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、 重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人 。另依商業○記法第10條規定，本法所稱商業負責人，在獨 資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行



業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人 。故依公司法、商業○記法所規定之公司負責人，並不包含 不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院102 年 度台上字第2108號判決同此意旨）。再按稅捐稽徵法第43條 第1 項雖為一獨立之犯罪型態，為獨立之處罰規定，此所謂 幫助，乃犯罪之特別構成要件，有別於刑法上之幫助犯，並 非逃漏稅捐者之從犯。故如二人以上者同犯該條之罪，應不 排除共同正犯之適用（最高法院99年度台上字第2159號判決 意旨參照）。
㈢就事實一部分，被告以潤○公司名義開立如附表一所示之不 實統一發票，因被告為潤○公司之經理暨實際負責人，自屬 商業會計法第4 條所稱之商業負責人；就事實二部分，被告 為華○公司之實際負責人，非法律規定之商業負責人。然其 既邀集陳○坤同意擔任○記負責人使其得以華○公司名義遂 行犯罪，核屬與陳○坤共同實行犯罪。是被告雖無特定身分 關係，依照刑法第31條第1 項，仍以正犯論，自為商業會計 法適○處罰對象，自不待言。查被告明知為不實事項而填製 附表一、二所示不實統一發票，並將附表一、二所示之發票 交付予附表所示各該營業人充作進項憑證，使各該營業人得 持以向稅捐主管機關申報進項金額，憑供扣抵銷項稅額（不 含附表一序號②、⑬、⑯、㉘之發票），核其所為，係犯商 業會計法第71條第1 款之填製不實罪、稅捐稽徵法第43條第 1 項幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪（不含附表一 序號②、⑬、⑯、㉘之發票，此部分亦經檢察官不另為不起 訴處分）。被告與柯○政就事實一部分，有犯意聯絡及行為 分擔，就所犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪、 商業會計法第71條第1 款之填製不實罪部分，應依刑法第28 條規定，成立共同正犯；被告邀集陳○坤，使其○記為華○ 公司之負責人，被告因而得以擔任華○公司之實際負責人， 並以華○公司名義開立如附表二所示之不實統一發票，與具 有商業會計法第4 條商業負責人身分之陳○坤，具有犯意聯 絡及行為分擔，就所犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏 稅捐罪部分，應依刑法第28條規定，成立共同正犯。就所犯 商業會計法第71條第1 款之填製不實罪部分，應依刑法第28 條、第31條第1 項之規定，論以共同正犯。公訴意旨就被告 與陳○坤共同參與本案犯行未論以共同正犯，應由本院補充 認定。
㈣依加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項規定，營業人應 以每2 ○為一期，於次期開始15日內申報營業稅。被告於附 表一、二各編號所示之同一營業稅期內，陸續填製多張不實



之統一發票會計憑證，則其行為從客觀上觀察，為欲達同一 目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上 各動作時間接近，行為獨立性極為薄弱，難以○行分開，應 ○為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，且於同 一營業稅期內幫助多家公司逃漏稅捐（除附表一編號1 、11 、13至15，附表二編號4 至5 、7 、9 部分僅幫助單一公司 逃漏稅捐；而附表一序號②、⑬、⑯、㉘部分，不構成幫助 逃漏稅捐罪以外），均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 並應從一重論以商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證 罪。被告如附表一編號1 至15之填製不實會計憑證犯行，共 15罪；附表二編號1 至13之填製不實會計憑證犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨固謂被告前揭犯行 應依集合犯論以一罪，然查，每期營業稅，不論收受或開立 發票之營業人，均有就該稅期內進銷項資料申報之義務。於 申報完畢後，該稅期即已結束，各稅期間又相隔2 ○之久， 故以「一期」作為認定逃漏稅次數之計算標準，區別不難， 且獨立性○（最高法院101 年度台上字第4362號判決意旨參 照）。而開立不實統一發票、逃漏稅之稅期相異，其所侵害 之法益應非同一，於經驗、論理上，難認被告於不同稅期虛 開發票幫助他人逃漏稅之行為，與立法者本即預定有數個同 種類行為將反覆實行之集合犯概念相符。準此，被告於不同 稅期，所虛偽開立統一發票之行為，應個別成立數犯罪方是 ，附此敘明。
㈤被告前於97年間因妨害公務案件，經臺灣高等法院臺南分院 以97年度上易字第174 號判決判處有期徒刑3 ○確定，於97 年6 ○10日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐。是被告於前開徒刑執行完畢後5 年內再 犯如附表一編號12至15、附表二編號3 至13所示等有期徒刑 以上之罪（以各編號所示發票之應申報日即次奇數○之15日 為基準點），均為累犯，應依法加重其刑。公訴意旨就上開 犯行漏未論以累犯，容屬有誤，應予補充。而被告不具華○ 公司商業負責人身分，然因與具有商業負責人身分之陳○坤 共犯事實欄二所示之罪，依刑法第31條第1 項前段規定，仍 應以共同正犯論，依該條但書規定「得減輕其刑」。惟本院 審酌被告於本案犯行居於主謀之地位，其涉案程度與充當○ 記負責人之陳○坤相比，自屬較高，爰不依該條但書規定減 輕其刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知潤○公司、華○公 司與他公司間並無實際交易，竟分別與柯○政、陳○坤共同 設立上開公司以虛開不實發票予他公司，嚴重損害稅捐之公



平性及正確性，且其幫助逃漏稅捐之金額甚鉅，是本案犯罪 所生之危害非輕。且被告犯後僅坦承少數犯行，對本案犯行 大多飾詞狡辯，未見悔意，態度難認良好。復考量被告如附 表一、二所是各次犯行所開立不實發票金額及幫助逃漏稅捐 金額不同，並斟酌被告為潤○公司、華○公司之實際負責人 ，相較於僅充任○記名義人之柯○政、陳○坤，其犯罪情節 顯然更重。兼衡以被告犯罪之手段、情節、個人智識程度（ 見被告個人戶籍資料）及其所提出中華民國身心障礙證明（ 見104 年度訴緝字第80號訴緝卷第11頁）等一切情狀，分別 量處如附表一、二主文欄所示之刑及就得易科罰金部份諭知 得易科罰金之折算標準。
㈦減刑及定執行刑部分:
⒈本件被告犯如附表一編號1 至4 所示之犯罪時間係在96年4 ○24日以前（以附表編號所示發票之應申報日即次期奇數○ 之15日為基準點），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，且所犯非屬中華民國 九十六年罪犯減刑條例規定第3 條所列不予減刑之罪。又其 雖於該減刑條例施行前經發布通緝，惟於該條例施行前即已 經緝獲。嗣雖復經發布通緝，然發布通緝時間已於該條例施 行後，均不符該條例第5 條不得減刑事由。是被告行為仍合 於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，爰依該條 例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，就被告犯如附表一編 號1 至4 之部分，減其宣告刑2 分之1 ，並就被告減得之刑 ，諭知易科罰金之折算標準。
⒉另被告為本案行為後，刑法第50條已於102 年1 ○23日經修 正公布，並自同年○25日起生效施行；修正前刑法第50條規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第 50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 又本次修正目的係基於○障人民自由○之考量，經宣告得易 科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科 罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處 分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能 因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定 後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人 之修正，是經○舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為



有利，從而依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件自應適用 現行刑法第50條之規定。又被告行為後，刑法第41條於98年 12○30日修正公布，修正後刑法第41條第8 項增訂：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰 金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 ○者，亦適用之。」 ，與刑法修正前闡釋之司法院釋字第662 號解釋意旨相符， 是無論依修正前或修正後之規定，對於數罪併罰之數罪均得 易科罰金，其應執行之刑逾6 ○者，亦得易科罰金，即無有 利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，原則上 無庸為○、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議 決議參照），應逕行適用裁判時法。
⒊本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限 制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。茲審酌被告 所犯如附表一、二所示各罪之犯罪時間相近，且數次開立不 實統一發票之對象多有重覆，爰被告所犯上開各罪之宣告刑 ，併依刑法第51條第5 款、上開減刑條例第11條之規定，分 別就所宣告得易科罰金之刑（即附表一編號1 至15、附表二 編號1 至6 、8 至9 、13部分，共24罪），及不得易科罰金 之刑（即附表二編號7 、10至12部分，共4 罪），定如主文 所示應執行刑。另就被告所受未逾有期徒刑6 ○之宣告刑及 此部分宣告刑所定執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。 ㈧沒收
⒈按沒收、非拘束人身自由之○安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12○17日修正之刑法，自105 年7 ○1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；刑法第38條之1 第1 項前段亦定有明文。既上開條文均 為105 年7 ○1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用 ，有關沒收之規定則適用○修正刑法第五章之一等規定，即 關於犯罪所得部分，則適用修正後刑法第38條之1 第1 項前 段沒收之規定。
⒉經查，被告雖有開立不實發票供營業人逃漏稅捐，然被告於 本案大多否認犯行，且本件尚乏其他證據證明被告有因此取 得何種對價或利益，而各營業人所逃漏之稅捐性質上亦非屬



被告因犯本罪之犯罪所得，故本件尚無應依刑法第38條之1 有關犯罪所得應予沒收或追徵之問題，併此敘明。乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於實施前揭事實二所示經本院論罪科刑 之犯行之際，明知華○公司與附表三所示時○齋科技有限公 司( 下稱時○齋公司) 等4 家公司間，均無實際銷貨或提供 勞務之事實，仍以華○公司名義，虛偽開立如附表三所示之 發票交予如時○齋等4 家公司充當進貨憑證使用，並持以申 報扣抵銷項稅額，被告即以此方法幫助時○齋等4 家公司逃 漏營業稅額，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及管理 之正確性與公平性等語。因認被告此部分行為涉犯商業會計 法第71條第1 款之填製不實罪、稅捐稽徵法第43條第1 項幫 助逃漏稅捐罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確○其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院 無從為有罪之確○，自應為無罪之判決（參見最高法院40年 臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨）；又被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條 第2 項定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以營業人進銷項交易 對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查詢作業列○、說明書、 相關傳票、進貨請款單、存款交易明細、支票、支付明細表 、國稅局裁處書等件，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有開立如附表三所示之發票予時○齋公司等 4 家公司。惟否認有何公訴意旨所指之商業會計法第71條第 1 款之填製不實罪、稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐 罪記入帳冊不實、幫助他人逃漏稅捐等犯行，並稱: 華○公 司與熒○公司、雅○公司、亞○公司間確實有鏡片加工之交 易，與時○齋公司也有實際交易等語。
㈠經查，被告確有開立如附表三所示之統一發票予時○齋公司 等4 家公司，再由時○齋公司等4 家公司充當進項憑證申報



扣抵營業稅乙節，有103 年11○25日財高國稅審四字第1030 119258號函檢送華○公司97年7 ○委託代理人集中購買統一 發票之申請書、98年7-8 ○及98年11-12 ○之統一發票請購 單（見偵二卷第65至68）、專案申請調檔查核清單（見告發 卷一第329 至363 頁）、（華○公司）查詢統一發票領用商 號資料（見告發卷一第224 至227 頁）等在卷可稽，堪以認 定。
㈡惟據證人即啟○光學有限公司（下稱啟○公司）乙○○於本 院審理中表示: 啟○公司之營業項目係生產光學鏡片。啟○ 公司因發生財務困難，經由他人介紹華○公司入資，在華○ 公司商談入資之初，啟○公司的鏡片交易是以華○公司名義 進行。而啟○公司與熒○公司、雅○公司、亞○公司間的交 易，係由啟○公司生產商品交給熒○公司、雅○公司、亞○ 公司，不過在該段時間是用華○公司的名義開立發票，我也 有跟熒○公司、雅○公司、亞○公司說明。只是後來華○公 司並沒有實際挹注資金給啟○公司，我便要求華○公司撤離 。另外，時○齋公司是我小姨子的公司，也是啟○公司的客 戶，大約於97年7 ○至11○間，啟○公司有供貨給時○齋公 司，但金額我不太確定。其中97年11○華○公司所開立銷售 金額95,238元之發票，確實是有交易。啟○公司與熒○公司 、雅○公司、亞○公司、時○齋公司間確實都有交易，只是 當初我以為華○公司會注入資金到啟○公司，所以才會同意 以華○公司之名義開立發票等語明確( 見訴卷第100 至107 頁) ；且熒○公司委託啟○公司代工漸進多焦成品鏡片，而 啟○公司又再交由華○公司處理，待成品完成後，由啟○公 司交貨，並交付華○公司之交易憑證一情，業據熒○公司說 明在案，此有財政部高雄市國稅局岡山稽徵所101 年11○22 日財高國稅岡營業字第1018025753號函暨說明書、轉帳傳票 、發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明書、進貨請款 單、匯款結果查詢在卷可考（見告發卷四第1465至1572頁） ；亞○公司向啟○公司訂製鏡片，因啟○公司財物困難，華 ○公司有意提供資金入主啟○公司，對外即代表啟○公司營 業，亞○公司因昂取得華○公司開立之發票一情，業據亞○ 公司說明在卷，此有財政部北區國稅局中和稽徵所102 年8 ○19日北區國稅中和銷審字第1020481328號函暨亞○公司出 具之交易情形說明附卷可稽（見告發卷五第1668至1670頁） ；另雅○公司於97年間向啟○公司購入鏡片，並取得附表三 所示之發票一情，業據雅○公司說明如前，有財政部北區國 稅局桃園分局102 年11○25日北區國稅桃園銷字第10202192 18號函暨說明書、發票、活期存款交易明細、支票、支付明



細表可查（見告發卷五第1607至1605頁）；又時○齋公司有 與華○公司購買鏡片及貨車，由被告接洽銷售，另由乙○○ 經手點交、驗收等情，業據時○齋公司會計林○雲說明在案 ，此有財政部臺灣省南區國稅局臺南分局101 年11○6 日南 區國稅臺南三字第1018004727號暨林○雲談話紀錄、分類帳 、發票、付款憑證、訂購單及出貨單附卷可憑（見告發卷四 第1283至1315頁）。是就啟○公司確有與時○齋等4 家公司 交易，且經華○公司名義代表啟○公司對外開立發票之情形 ，證人乙○○所述核與上開公司所陳述之情節互為相符，堪 以採○。則啟○公司與時○齋等4 家公司應存在真實交易等 情，應屬無誤。
㈢又華○公司曾與啟○公司商談入資，並經啟○公司同意以華 ○公司名義代表啟○公司對外交易，時○齋等4 家公司乃因 而取得華○公司所開立之發票等情，業經審認如前。則華○ 公司基於代表啟○公司之地位開立發票予實際交易之對象即 時○齋等4 家公司，在真實交易確係存在之情形下，尚難遽 認此部分屬填製不實會計憑證。且縱使華○公司最終並未實 際入資啟○公司，亦未可恃此否定時○齋等4 家公司所取得 之發票係基於真實交易之事實，而認被告所為構成幫助他人 逃漏稅捐之行為。此外，復查無其他證據可資證明華○公司