審理中雖改稱：借到的60萬元及40萬元伊存到郵局，（改口 稱）伊是還給人家云云（本院卷二第102 頁反面）。然觀諸 被告林鎮乾於上開本院審理中，就其借款情形供稱：伊跟孫 哲彥借60萬元要付利息，每月 1萬5000元，向蔡昆峰借40萬 元也要付利息，多少錢伊不太清楚，還款了沒要問伊朋友陳 爭輝，因為是陳爭輝幫伊繳的，因為伊工作沒有空，所以陳 爭輝幫伊繳等語（本院卷二第101頁反面、第102頁反面）， 是被告林鎮乾於本院審理中非但就借款流向前後矛盾，就還 款情形亦語焉不詳，無法交代，又稱需詢問被告陳爭輝方知 ，其上開審理中所述自難採信；再參以被告林鎮乾於上開本 院審理中又供稱：伊目前職業是割草，是陳爭輝介紹伊去的 ，伊現在住在楠梓區陳爭輝住處等語明確（本院卷二第98頁 反面至99頁），足見其與被告陳爭輝關係密切，是其於本院 審理中上開所述應係迴護被告陳爭輝之詞，洵非可採。被告 陳爭輝、林鎮乾持上開登載不實之所有權狀，分別設定抵押 權、信託登記予孫哲彥、蔡昆峰並詐取借款之犯行，亦堪認 定。
五、綜上，被告陳爭輝、林鎮乾上開辯稱，均非可採，本件事證 明確，被告2人上開犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為：
(一)就事實一、部分，核被告陳爭輝、林鎮乾就事實一、（一） （二）所為，係犯刑法第216條、第210條、第214條之行使偽 造私文書、行使使公務員登載不實文書罪、及同法第339 條 第1項之詐欺取財罪。被告2人利用不知情之何偉贊盜蓋陳正 吉之印鑑章於上開房地之買賣土地登記申請書（ 1份）、土 地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（ 2份），為偽造上 開私文書之階段行為；偽造私文書之低度之行為，則為行使 偽造私文書之高度行為吸收；而使公務員登載不實之低度行 為，亦為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。就事實二、部分，則核被告 2人所為，係犯刑法 第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、及同法 第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)又就事實一、（二）及二、之行使使公務員登載不實文書之 犯行部分，起訴意旨雖未引用行使使公務員登載不實文書之 條文，惟於起訴書之犯罪事實欄已明確記載被告 2人持上開 登載不實之所有權狀，向孫哲彥、蔡昆峰借款並分向旗山地 政所辦理抵押權、信託登記之事實，該部分業經起訴，本院 自應予以審理裁判。另就事實一、（一）之偽造私文書部分 ，起訴意旨雖僅敘及「陳爭輝……基於偽造私文書之犯意，
於100年 4月1日至同年月15日間之某日，在不詳地點，偽造 上開土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書 1紙」，而漏 未就被告林鎮乾亦與被告陳爭輝一同利用何偉贊偽造私文書 之犯行加以起訴，然就該部分因已為被告林鎮乾共同行使偽 造私文書犯行部分所吸收，而為裁判上之一罪，仍為起訴效 力所及，本院自亦得併予審理，均併此敘明。
二、被告陳爭輝、林鎮乾就上開犯行，均具犯意聯絡與行為分擔 ，應論以共同正犯。又就事實一、（一）部分，被告 2人利 用不知情之何偉贊偽造上開買賣土地登記申請書（ 1份）與 土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（ 2份），並持以 向旗山地政所辦理不實之移轉登記，於事實一、（二）及二 、部分，則利用不知情之代書蔡宗華與另一不詳代書持上開 登載不實之所有權狀辦理抵押權、信託登記，以遂行其上開 犯行，均為間接正犯。
三、罪數：
(一)按刑法第55條想像競合犯所謂之「一行為」，固不能以主觀 要素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀實行行為是否具有 「同一性」為必要，為其判斷依據，然此一相競合之構成要 件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要有「部分之 同一性」，即足以成立想像競合犯，故在第一個構成要件行 為實行既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構成要件，仍 應成立想像競合犯。本件被告 2人於事實一、（一），係以 行使上開偽造私文書之方式，使旗山地政所公務員登載不實 之上開房地所有權移轉登記；而該部分之使公務員登載不實 犯行，又為事實一、（二）之行使使公務員登載不實文書犯 行所吸收；被告 2人並係藉由行使上開使公務員登載不實之 文書，以詐得孫哲彥之60萬元借款；且上開行為並均於密接 之100年4、5月間為之；是被告2人於事實一、（一）（二） 所犯之行使偽造私文書、行使使公務員登載不實之文書、及 詐欺取財罪，均密接不可分，並有部分之同一性，應屬法律 上一行為，而觸犯上開 3罪，應論以想像競合犯，而從一重 依行使偽造私文書罪處斷。
(二)再就事實二、被告 2人復持該登載不實之所有權狀，另向蔡 昆峰詐得款項部分，則業與被告 2人前揭事實一、之犯行相 隔日久（ 100年12月間），且係另一新的行使使公務員登載 不實文書之行為，不再重複吸收前揭事實一、（一）使公務 員登載不實文書犯行，難認係屬渠等前揭犯行之延續，應就 其犯罪情節另為法律上獨立之評價。就該部分被告 2人所犯 之行使使公務員登載不實文書罪、詐欺取財罪，則屬以一行 為觸犯2罪名，應從一重之詐欺取財罪處斷。
(三)被告2人就事實一、二、分別所犯之2罪，則屬犯意各別，行 為互殊，應分論併罰之。
四、爰審酌被告 2人未經授權，擅自將他人不動產移轉登記至自 己名下，又持之以向他人詐得款項，造成被害人損失，其等 所為實不足取，且被告 2人犯後未見悔意，始終未與告訴人 陳信和及被害人孫哲彥、蔡昆峰達成和解，犯後態度欠佳， 及被告林鎮乾僅為人頭，實係受被告陳爭輝之指使方為本件 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林鎮乾部 分諭知易科罰金之折算標準；並各定應執行刑，及就被告林 鎮乾部分諭知易科罰金之折算標準。
五、被告 2人於事實一、（一）使公務員登載不實後，所得之不 實上開房地所有權狀（如附表所示），係犯罪所得之物，並 為事實一、（二）與二、之行使使公務員登載不實及詐欺取 財犯行所用之物，且為被告林鎮乾所有，應依刑法第38條第 1 項第2款及共犯連帶負責之法理，於事實一、二、所犯之 罪下，宣告沒收。又本件被告 2人偽造並持以向旗山地政所 行使之上開買賣土地登記申請書（ 1份）與土地及建築改良 物所有權買賣移轉契約書（2份）等私文書，雖為被告2人所 偽造，並係犯本罪所用之物，惟均業經被告 2人提出向旗山 地政所行使而交付，已非被告 2人所有，爰均不予宣告沒收 。另按刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽 造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院著 有48年台上字第1533號判例可資參照）；上開偽造私文書上 之「陳正吉」印文共4枚，則係被告2人盜用被害人陳正吉之 印章所生，並非偽造印章之印文，依前揭判例意旨，亦不得 宣告沒收，附此敘明。
六、另公訴意旨略以：被告 2人基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，仍於100年5月16日將上開房地所有權狀及印鑑證明交付 予孫哲彥，由孫哲彥辦理抵押權登記；並另於100年12月13 日，亦將上開房地所有權狀及印鑑證明交付予蔡昆峰，由外 昆風辦理信託登記，均足生損害於陳正吉及旗山地政所房屋 土地登記資料正確性，因認被告 2人就持上開不實之所有權 狀分別設定抵押權及信託登記予孫哲彥、蔡昆峰部分，均另 涉有刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌云云。然查被告 陳爭輝、林鎮乾固分別設定上開房地之抵押權、信託登記予 孫哲彥、蔡昆峰，但就該部分則均係被告林鎮乾取得前揭不 實之所有權狀後，以自己之名義為供其向孫哲彥、蔡昆峰借 款之擔保而為之抵押權與信託登記，此業經證人孫哲彥、蔡 昆峰於偵訊中均證述在卷（偵卷第191 頁、第207至208頁） ，並有上開抵押權、信託登記資料（偵卷第75至80頁、第65
至74頁）在卷可佐，業如前述。就該部分而言，被告陳爭輝 、林鎮乾確與孫哲彥、蔡昆峰間具有設定上開房地之抵押權 與信託登記之真意，縱被告林鎮乾因未經陳正吉之同意移轉 所有權，而實未取得上開房地之所有權，亦僅涉及其等所為 係無權處分之問題，並不影響其等設定上開抵押權與信託登 記予孫哲彥、蔡昆峰之真正，是就上開部分，應不構成刑法 第214 條之使公務員登載不實罪。然因該部分縱成立犯罪， 亦與前揭有罪部分各具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告陳爭輝於100年 4月1日至同年月15日間 之某日，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，侵入陳正 吉在高雄市○○區○○路15號住處（侵入住宅未據告訴）， 竊取陳正吉所有之上開房地所有權狀、陳正吉之國民身分證 、上開房地之印鑑章得手。因認被告陳爭輝就此部分另涉刑 法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實程度者，始得據以為有罪認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理懷疑存在，致使無從為有罪確信時 ，即應為無罪判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。參、起訴意旨認被告陳爭輝涉有上開侵入住宅竊盜罪嫌，然並未 舉出任何證據足證被告陳爭輝確有侵入陳正吉之上開住處以 竊得上開房地之所有權狀、陳正吉之國民身分證、及印鑑章 等物之犯行。被告陳爭輝則堅詞否認有何侵入住宅竊盜之犯 行，辯稱：係陳正吉要伊代尋上開房地之買主，方交付前揭 證明文件及印鑑章、印鑑證明等物予伊，並非竊取等語（本 院卷二第105頁反面、第137頁）。經查：一、本件起訴意旨並無積極證據證明被告陳爭輝有上開侵入住宅 竊盜犯行，已如前述。而告訴人陳信和雖於101年10月3日本 院審理中證稱：伊父親的住處後面有被破壞等語，然亦證稱 ：伊說要告陳爭輝竊盜，是因為伊要辦理遺產繼承時，代書 說上開房地已被過戶，伊就判斷應該是權狀被偷走，伊說陳
爭輝偷了伊父親的證件及所有權狀等物品，只是懷疑等語（ 本院卷二第85至86頁），是告訴人陳信和亦係因上開房地擅 遭過戶，方懷疑相關證明文件係遭被告陳爭輝所竊取，然並 無實據，本件自難僅憑其臆測之詞，即遽認被告陳爭輝係侵 入住宅竊得上開證明文件及印鑑章等物。
二、況被告陳爭輝與林鎮乾持之以辦理上開房地移轉登記之印鑑 證明，確係陳正吉本人於100年1月31日所申辦等節，有上開 高雄市橋頭區戶政事務所101年5月11日高市橋頭戶字第1017 001246號函及函附之陳正吉於99年 9月16日申請印鑑變更登 記、100年1月31日申請印鑑登記證明之申請書，上開戶政事 務所101年 8月14日高市橋頭戶字第10170216500號函等在卷 可佐（本院卷一第43至45頁、本院卷二第22頁），業如前述 ，尚可認陳正吉當有出售上開房地之意，此亦與被告陳爭輝 上開辯稱：該等證明文件及印鑑章等物確係陳正吉為委託伊 代尋買主親自交付等節相符。衡之被告陳爭輝與陳正吉確屬 友人，並為告訴人陳信和陳明在卷（偵卷第6 頁反面），更 無從遽指陳正吉不曾交付被告陳爭輝上開文件。再參以告訴 人陳信和於前揭本院審理中猶證稱：伊不知道伊父親陳正吉 有去辦理印鑑證明，伊父親尚有其他不動產，不動產權狀應 該都放家裡，但伊不知道放哪裡，身分證、印章放哪裡伊也 不知道等語（本院卷二第86頁正反面），是以告訴人陳信和 與陳正吉父子之親，其猶不知陳正吉有申辦印鑑證明之情事 ，亦不知陳正吉將上開證明文件、印鑑章等物置於何處，則 衡諸常情，若非陳正吉親自交付，被告陳爭輝如何能準確挑 出陳正吉之印鑑證明，及已辦理印鑑證明之印鑑章而竊取之 。足見被告陳爭輝上開所辯，並非無稽。
三、綜上，被告陳爭輝上開所辯，並非無稽。檢察官復未提出何 積極證據足證被告陳爭輝確有上開起訴意旨所指之侵入住宅 竊盜犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應就被告陳爭輝被 訴侵入住宅竊盜部分諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第216條、第210條、第214條、第339條第1 項、第51條第5款、第41條第1前段、第8項、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 施盈志
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 莊永利
附表：
┌───┬───────────────────┐
│編號 │應沒收物品 │
├───┼───────────────────┤
│1 │登記及發狀日期：100年4月26日 │
│ │權狀字號：100旗字第001145號 │
│ │ │
│ │坐落旗山鎮○○○段，建號661-000號， │
│ │門牌號碼旗南三路169之8號、登記所有權人│
│ │為林鎮乾之建物所有權狀乙紙 │
├───┼───────────────────┤
│2 │登記及發狀日期：100年4月26日 │
│ │權狀字號：100旗字第002928號 │
│ │ │
│ │坐落旗山鎮○○○段，地號0000-0000號， │
│ │登記所有權人為林鎮乾之土地所有權狀乙紙│
└───┴───────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。