二日以後，仍有繼續載運土方填土。又查「填砂質壤土」工程，可先就欲施做 地上物之部分，先行填土後即行施做地上建物，本件整體工程並非須等待「填 砂質讓土」全部完成後，始得進行地上建物之工程，業如前述㈠所述。從而可 證，上訴人主張其已於八十四年九月間完成本件土方填載之工程，顯非實在。 ⑦查本件上訴人施工之進度及情形，均由監造單位即統籌環境工程規劃股份有限 公司所派出之監工邱繼賢按日監工並逐日填載監工日報（見原審卷附被上訴人 ⒍⒒準備書㈡狀所附），且該監工日報均由上訴人蓋章簽認，足證，上訴人 就工程之施做情形，應以該監工日報為認定標準，而依該等監工日報之記載， 上訴人於八十四年九月間尚依約完成本件土方之工程。上訴人所提出照片並不 足以引為證明本件工程土方填載之施工及完工日期，上訴人以該等照片主張其 於八十四年九月間已依合約完成本件土方工程，顯屬無稽，不足以採信。三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出工程委託設計、監工契約書影本 一份。
理 由
一、上訴人主張其參與被上訴人就開闢大林蒲０九公０一工程之招標，得標後於八十 四年四月六日與被上訴人簽訂工程契約。上訴人於工程投標單之預算詳細表關於 「填砂質壤土」載明每一立方公尺單價為二百一十元八角，數量部分初步估算為 七○○○立方公尺，惟依前揭工程契約第三條二項明文約定「工程按照實做數量 結算」，且被上訴人招標紀錄說明事項欄亦明載：「填土方式以收方資料為依據 」，而依工程第二次變更設計圖說明事項１施工前測量高程及施工後測量高程所 須填土方為三○六三三．三立方公尺，扣除原預算詳細表所列之七○○○立方公 尺，故新增填土方為二三六三三．三立方公尺，此部分亦經被上訴人單位相關人 員核定簽名蓋章，上訴人載運新增填土二三四三三．三立方公尺，依上開說明， 被上訴人應給付上訴人工程款核計五百七十五萬四千零九十四元，本件工程業於 八十六年一月六日竣工，有發包工程竣工計價單可稽，按審計法施行細則第六十 三條規定：「各機關辦理一定金額以上營繕工程，於開工後應適時填送施工進度 表通知該管審計機關；完工後應立即辦理驗收，除有特殊事由者外，不得超過三 十日」，則此部分工程款之利息當自完工日後滿三十日 (即八十六年二月六日） 起算等語。被上訴人則以：大林蒲○九公○一工程本件工程填沙質壤土部分，新 增填土二三四三三．三立方公尺，並非由上訴人所載運填土，而係由被上訴人自 行自他處運送土方至系爭土地填土，並由上訴人增做堆土整平之工程項目，上訴 人施作後，被上訴人已將該追加施做堆土整平之款項給付上訴人完畢，茍若填土 方係上訴人所施做，則上訴人就填砂質壤土本負有整平之義務，自無須再由被上 訴人另行增加堆土整平之工作項目，增加該施工費用。況依兩造工程契約，上訴 人亦無請求其所主張超出合約土方數量款項之權利等語資為抗辯。二、本件上訴人主張兩造於八十四年四月六日簽訂系爭工程契約，約定系爭工程契約 總工程費為九百三十六萬元，工程按實做數量結算，而上訴人於工程投標單之預 算詳細表關於「填砂質壤土」（下稱填土）載明每一立方公尺單價為二百一十元 八角，數量部分初步估算為七○○○立方公尺，填土方式則以收方資料為依據， 其後另新增填土方二三四三三．三立方公尺之事實，有工程合約、招標紀錄各一
件在卷可憑，且為兩造所不爭執，固堪信為真實，惟被上訴人則以前揭情詞置辯 ，故本件應予審究者，厥為系爭新增之砂壤土究否為上訴人填土施作及依兩造所 訶工程契約，結算工程款時，究應依實做數量（即不以契約總工程費設限）結算 工程，或以契約總工費範圍內依實作數量結算工程款﹖經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十 七條定有明文。而查司法院解釋院字第2269號謂：「事實為法律關係發生之特別 要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由 原告就其存在負舉證之責任，．．．」。是依院解釋本件系爭法律關係為事實者 ，在其他之訴應由原告（亦即上訴人）就其存在之事實負舉證責任。又「民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事即侈不能舉，或其所舉證尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。」最高法院十七年度上字第九一七號著有判例。 ㈡被上訴人於八十四年七月二十二日以八四高市工養處二字第九四０一二七一五號 函知上訴人按期辦理開工事宜，並於施工前會同統籌顧問公司及本處辦理高程服 務以利回填作業等情，其後上訴人就填砂質壤土部分依預定陸續完成填土七千立 方公尺之百分之九十、九十五，經統籌顧問公司於八十四年九月七日製作估驗明 細表載明已完成百分之九十，復於八十四年十月二日製作估驗明細表載明已完成 百分之九十五，此有被上訴人函一紙及估驗明細表二紙附卷可憑。又兩造於八十 四年九月十七日就系爭工程回填土等事宜進行會勘，作成結論：回填土部分請顧 問公司(指統籌顧問公司)依測量收方資料確實核算後擬具方案報處審核等情，及 於八十五年三月二十七日作成結論：本工程堆土整平數量增作部分，由統籌顧問 公司依權責複測、繪製高程成果圖表，並由測量技師簽證後依工程合約規定辦理 等情，此有會勘紀錄、協商會議紀錄各一件在卷可參，參以本件工程合約就預定 填砂質壤土七千立方公尺部分已約定以每一立方公尺單價為二百一十元八角計算 ，及採用實作實算之方式，已如前述，若係上訴人在工程合約預定之範圍內填土 整平，則依工程合約約定之計價方式即可，自無庸需對填土整平部分另召開會議 ，並作成測量土方高程後再擬具方案報請上訴人審核之決議，堪認上訴人應已逾 工程契約預定填土七千立方公尺施作，故兩造乃就新增土方應如何核算工程款赴 工地現場會勘及作成結論之情至為明確。
㈢上訴人雖逾合約預定之填砂七千立方公尺範圍施作，惟其所施作者究係填砂 (即 包含填土及整平）抑或僅整平？尚有究明之必要。依兩造於八十四年九月十七日 會勘後之結論係對於「堆土整平」之增作數量委由統籌顧問公司測量及由量技師 簽證，故上訴人提出之第二次變更設計圖，顯係基於上開會勘結論而製作，此有 第二次變更設計圖一份在卷可參。又依本件工程合約約定填砂七千立方公尺係以 每一立方公尺單價為二百一十元八角計算，此係包含「堆土」及「整平」之費用 ，並未分別堆土及整平之費用，為兩造所不爭執，而上訴人主張其所填土方二三 四三三．三立方公尺，被上訴人係依每一立方公尺十七．二五元計算，給付上訴 人「整平」之費用計四０四二二四．四三元等情，被上訴人則抗辯被告自行載運 二三四三三．三立方公尺後，委由上訴人施作「整平」工作，故僅支付整平之費 用等語，苟若該新填土方二三四三三．三立方公尺確為上訴人所填載，依兩造所
訂立之工程合約，原預定填土方之計價方式並未區分「堆土」及「整平」費用， 何以新填土方之計價方式竟區分為「堆土」及「整平」之費用，並已支付「整平 」費用？顯與兩造前約定之計價方式不同。雖上訴人主張因被上訴人表示新增填 土之金額龐大，故被上訴人僅同意先支付整平費用，惟並未舉證證明之，上訴人 主張新填土方二三四三三．三立方公尺為其所填載，是否可採，實有疑義。 ㈣上訴人雖提系爭工程監工日報表（見本院卷第一四三頁至第一四五頁）主張本件 土方工程早已於八十四年十月六日完成，否則上開工程豈非懸空云云，然依上訴 人與被上訴人之公文簽辦箋（見原審卷第二一三頁）內明載「．．．因保留水利 溝並加蓋與降低擋土牆高度及土方回填等業變更設計中，後繼作業無法進行．． ．」而請求於十月七日起停工，再查監工日報表內所示自⒑⒍起至⒒止， 內載卡車累計數由「二六０」至「二七九」，而自⒑⒍元月⒛止亦均有回填之 施做。是依上開資料所示，均無法為上訴人主張已於⒑⒍完成土方工程之有利 證明。況依上訴人所提⒑⒉之第三次估驗明細表內「填砂質壤土」部分，亦係 以七０００立方公尺為計算之標準，是上訴人之前揭主張顯屬無足採取。 ㈤又上訴人雖另提出系爭工程第一、二、三次估驗計價表（見原審卷第一一四頁至 第一三四頁）主張，該三次估驗計價表，皆係被上訴人單位之承辦員兼估驗員『 助理工程員賴光榮』、『股長許朝芳』、『正工程司郄爾敏』、『第二科科長林 慶瑞』所製作簽辦，統籌公司係辦理工程查驗及估驗之『簽證』，並非辦理估驗 。則被上訴人單位之人員既只係依「契約數量」簽載，統籌公司人員又如何依「 實做數量」簽證云云，然查上揭估驗計價表乃係上訴人依兩造工程合約第四條申 請估驗時，由系爭工程之設計監造單位所派至現場監工之邱繼賢依據現場實際施 工數量填載，該估驗明細表，並由其蓋章及統籌公司蓋章確認與實做數量相符後 ，再陳報業主即被上訴人承辦業務人賴光榮員現場查估無誤後再蓋章，並逐級呈 報股長、正工程司、科長等人審核確認該等估驗表所載數量無誤後，始依兩造工 程合約所定之單價給付上訴人估驗款。上開估驗表係監工邱繼賢所製作，此亦經 證人賴光榮於本院到庭供證在卷（見本院卷第一九三頁），是上訴人主張上述之 估表怕由被上訴人單位之承辦員只依「契約數量」簽載云云，顯非真實。且查統 籌公司係本件工程之設計及監造單位，該公司亦實際派有監工員邱繼賢在現場監 工（此亦經邱繼賢於本院八十九年三月十日準備程序筆錄結證屬實），且邱繼賢 於製作該估驗表後並於該估驗表後蓋章，更送由該統籌公司蓋章簽認屬實後，進 而再向業主即被上訴人申辦估驗請領估驗款，足證該等估驗表格並非如上訴人所 稱係被上訴人單位之人員依「契約數量」簽載而成。又查上開估驗明細表所載之 「填砂質壤土」的百分比係以七千立方公尺計算，此經證人邱繼賢於本院八十九 年三月十日準備程序筆錄結證屬實，從而可證，依上開估驗表之記載已明確可證 ，上訴人施做「填砂壤土」之數量並未超出兩造合約所訂之七千立方公尺。 ㈥至於被上訴人於原審所舉證人陳耀鄉證述：其任職於金永承營造公司，金永承營 造公司所承攬被告另件沿海路之拓寬工程於八十六年十一月、十二月間完工，施 工期間所挖出之土方約四萬立方公尺，大部分棄置在大寮，後來被上訴人有反應 ，乃將一部分之土壤倒在大林埔公園，但確實數額若干不清楚等語。證人蔡志雄 證述：伊於八十五年五月間任職於萬鼎公司，萬鼎公司係沿海路拓寬工程之顧問
公司，開挖之土方約四萬立方公尺，由被上訴人指定地點由金永承公司載運傾倒 ，曾協調將土方運至大林蒲，但實際有無運送，及運送若干至大林蒲伊不清楚等 語，證人鍾享榮證述：伊為被上訴人之人員，任擔沿海路拓寬工程之督工，該工 程於八十四年十一月三十日開工，於八十六年四月九日完工，在開挖路基時，先 將廢土倒在大寮，後來一、二科口頭協議將廢土載運至大林蒲等語，證人陳寶湧 證述：沿海路拓寬工程自八十四年間就開始開挖土方，棄土地點先指定在大寮， 惟因一科缺土方，經邱先生指引前去傾倒在大林蒲，運了約二、三星期但不是天 天載運就被開罰單，但不知確實載運土方之數量，後來協調未再載運等語，證人 賴光榮證述：本件工程合約之土方本是上訴人公司載運，約有三萬二千七立方公 ，測量土方之時間約在八十四年九月底，沿海二、三路工地有載運土方來大林蒲 ，一天二部車，一部車載運十餘次，每次約十餘立方公尺，但三天就被開罰單， 經主管通知始知土方不能利用，就棄置在擋土牆等語，另證人邱繼賢於本院供證 ：超過七千立方公尺部分之土方係由何人施作，伊並不知道，但兩造有就此超過 部分之「整平」部分有達成協議，但並未就「填土」部分有任何協議等語（見本 院卷第一九六頁），雖被上訴人所舉上開證人無法證明本件工程新增土方二三四 三三‧三立方公尺均為被上訴人所填載，揆諸首開說明，上訴人既對新增土方二 三四三三．三立方公尺為其所載運之有利於己之事實，未負舉證責任，則被上訴 人就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦無足為有利於上訴 人之認定。
㈦次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民 法第一百五十三條定有明文。查上訴人於八十四年三月二十九日親自參與開標， 並簽名於開標紀錄，同意以其投標單所載總價九百三十六萬元得標被上訴人亦接 受其投標之要約，則其與被上訴人之承攬契約於決標時業已成立。亦即兩造皆同 意以總價九百三十六萬元承攬本工程契約。再按「訂立契約時，僅估計報酬之概 數者，如其報酬，因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工 作進行中或完後，解除契約。」民法第五百零六條第一項定有明文。而該條所謂 解除契約及請求相當減少報酬，係就無過失之概數超過而為規定。如承攬人有過 失，則因此所生之損害，應由其負責。如定作人以概數之超過可歸咎，於承攬人 義務之侵害時，例如概數之估計由專家之觀點，已為可非議，此時承攬人應說明 確實之概數估計，依其情形為不可能。承攬人對於可預見而為定作人原來不知之 超過，不告知定作人時，亦有義務之違反。我民法雖無明文之規定，然依誠信原 則及民法第四百九十六條但書之規定，可認為承攬人有此義務。依誠信原則應重 視定作人的利益，要求承攬人以專家之資格通知定作人，使其得行使民法第五百 零六條之權利或指示其他完成工作之方法。定作人要求變更計劃時，關於其所需 費用之程度，承攬人亦有告知之義務。是承攬契約中既定有工程總價額時，依上 開說明，契約當事人自應受總價額之約束，於其總價額之範圍內施作工程。而系 爭工程約定書第三條：「契約總價：全部工程費總計新台幣玖佰參拾陸萬元整。 工程按照實做數量結算。本工程契約總價中已包含營業稅法所規定之營業稅額。 」明確約定本件工程總工程費之金額。而此條文約定「工程按照實做數量結算」 ，其真意係工程完工後於辦理結算時，依兩造工程契約所定範圍內，實際施做之
工程之數量，辦理結算，而該結算之金額必不能超出該條第一項所定總工程費之 金額。除非依契約第六條規定辦理工程變更，增減工程數量，追加減工程金額， 始有變更第三條第一項所定之總工程費，否則，該工程費即無變更之餘地。並非 任憑上訴人隨意施做增加工程數量，即得依第三條第二項「工程按照實做數量結 算」以多做數量為由向被上訴人請求給付工程款，苟若如此，則該第三條第一項 約定之工程費總額，豈非贅文，又若上訴人得隨意增做數量，而不必先徵得被上 訴人同意，且於其增做後即得向被上訴人請領款項，被上訴人不得拒絕，苟若如 此，則與兩造契約第六條工程變更之約定相違背，查兩造工程契約第六條約定： 被上訴人有增減工程數量之權，上訴人並無增減工程數量之權利，且增減數量應 參照契約所定單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方議價之。足證 上訴人若要增加施做契約所定工程數量時，應先徵得被上訴人之同意並議價金額 後始得為之，不容上訴人事後擅自主張其有增做數量，即得依第三條第二項所定 「工程按照實做數量結算」即得向被上訴人請求給付其所稱之多做數量之金額。 再詳言之，第三條第二項所定「工程按照實做數量結算」其真意係，本件工程於 施工後辦理結算，應於契約所定全部工程費（第三條第一項所定）範圍內及工程 契約所定施工項目內之數量，以上訴人實際所施做之數量辦理結算，其未施做之 數量不得辦理結算。此條文係在要求上訴人應於契約所定工程數量內，以其實做 數量辦理結算，並非擴張上訴人權利，不須事先獲得被上訴人同意由其任意施做 數量即得向被上訴人請求超出工程契約總價款（第三條第一項所定）以外之款項 。是以依兩造所訂工程契約、結算工程款時，應以契約總工程費範圍內，依實做 數量結算、工程款至明。況本件工程亦經監造單位統籌公司依上訴人實際填砂質 壤土七千立方公尺之數量辦理決算在案（見原審卷第六十頁、第六一頁所附工程 決算明細表（乙）），參以上訴人雖主張其填載土方超過契約所載數量，然卻未 曾於事先於兩造契約第六條之約定與被上訴人議定增減數量及其價款，且事後工 程辦理決算時其施做數量亦載明七千立方公尺，並未超過契約所定數量，被上訴 人亦已依約給付其工程款，並無積欠。足證上訴人之主張顯屬無稽。從而其依兩 造工程契約第三條第二項「工程按照實做數量結算」之約定，請求被上訴人再給 付其工程款，即屬無理由，不應准許。
三、綜上所述，上訴人並無證據證明系爭工程新增土方為上訴人填土施作，且依兩造 所訂工程契約，結算工程款亦應僅以契約總工程費範圍內，依實做數量結算工程 款，從而原審以上訴人本於承攬契約，請求被上訴人給付工程款，為無理由，而 判決駁回其訴，並以上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，併予 駁回，經核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理 由，應予駁回。
四、本件事證己臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一 一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭
~B1審判長法官 黃金石
~B2法 官 周慶光
~B3法 官 吳登輝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日~B法院書記官 白 蘭
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