判決兩造不爭執事項㈢可稽（判決第4 頁）。中油公司並未 舉證有該條但書之情，佐以其爭執者，乃以物調款之計算構 成內涵為理由，惟此情既非於協議爭點時所不能慮及，即與 上開規定有違而不可取。又勝榮公司對物調款是否列入亦有 爭執，然稽之物調款約定後，該部分實質上即屬工程報酬之 一部，自不因其與工程款成形式上用語不同而排除於計罰基 數之外。又物調款亦應扣稅雖屬公法規定，然兩造同意以含 稅方式計算，即同應受拘束。再者，兩造合意D 區、G 區工 程之物調款依上開比例計算，則此部分中油公司可得請求計 罰之物調款為9,889 元（488812×00000000÷00000000÷10 00×38＝9889，四捨五入）。
㈥中油公司主張之下列債權是否存在（勝榮公司於本院不主張 部分省略）？得抵銷之數額若干？
⒈中油公司得否請求基樁開挖費146,380 元（按：原檢驗費6, 300 元勝榮公司不再爭執）？
⑴中油公司主張：勝榮公司施作系爭基樁瑕疵，為此其支出檢 驗費計146,380 元，依約應由勝榮公司償還一情，業據其提 出工作通知/ 結算書（下稱通知書）為證（原審卷㈠第191 頁）。勝榮公司對該費用支出雖未爭執，然辯以中油公司曾 要求伊開挖基樁供查驗，伊於99年8 月6 日開挖後，即可避 免施作後之重為開挖費用，嗣後又委託美碁公司開挖，有違 誠信原則，不得要求伊負擔此部分費用。縱得請求，伊依中 油公司之指示開挖，支出18,000元損害亦得請求賠償，並與 中油公司此部分請求互為抵銷云云。
⑵按契約第16條第5 項約定：查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或 化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與 契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費 用由本公司負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同 （原審卷㈠第20頁）。該約定並無何時即應為檢驗之規定， 佐以勝榮公司一再否認基樁瑕疵於前，且各種不同檢驗方式 之支出有別，又涉及已施作之基樁可否回復，及鋼線隱藏於 基樁內，需藉由檢驗始得查知內部鋼線，則中油公司審慎決 定如何檢驗即與常情無違。系爭基樁內應有鋼線18支，卻僅 16支，業經檢驗，有掃瞄檢測報告可佐（原審卷㈠第101 頁 ）。按檢驗結果與約定基樁內應有18條鋼線不同，自屬瑕疵 ，依上規定，即應由勝榮公司負擔。則其主張中油公司可以 儘早檢驗，卻未為之，請求伊給付費用為權利濫用及誠信原 則為非可取。另基樁檢驗涉及合理檢驗費用由何人負擔，衡 情當會同檢驗，則是否開挖，檢驗費用合理、必要？即應於 開挖前協議為之。勝榮公司未舉證檢驗費用業經兩造合意其
數額，有中油公司99年8 月27日KD B05-R05-051號工程備忘 錄足憑（原審卷㈠第187 頁）。則中油公司縱曾通知勝榮公 司開挖，亦屬準備之意，仍應俟具體報價經兩造同意才確定 ，勝榮公司始得委任他人開挖。卻未合意前即於99年8 月6 日委託他人開挖，自非屬可歸責於中油公司。則證人鄭俊彥 證詞：第一次開挖是我進行，開挖後中油公司又要求回填， 只知道是所長通知，但不知真實原因為何等語（原審卷㈡第 32頁），即令為真，亦不得為有利於勝榮公司之認定，勝榮 公司主張以18,000元與中油公司此部分請求為抵銷為不可採 。
⒉中油公司就油漆修補等瑕疵得否請求修補必要費用139,672 元？
⑴按部分工程完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部 分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，為契約第16條第7 款所 訂明。即中油公司於必要時固有先行使用權，但應先辦理部 分驗收或分段查驗，此乃工作物既移交定作人，則其危險負 擔即應由實際占有之人（含間接占有等）負責。系爭E 區、 G 區工程，先前均未經驗收，即依序於99年7 月6 日移交中 油公司、同年11月30日由中油公司開始使用。查中油公司縱 得請求先行使用，然兩造仍應就移交前之工作物現況具體清 算、點交，以明兩造權利屬歸及責任。從而，本件即不得與 一般未先行使用之工作承攬同視，依驗收結果為據。 ⑵中油公司主張勝榮公司99年10月5 日申報竣工後，經伊勘驗 ，有油漆修補等瑕疵，於催告修補後，委請美碁公司代為修 繕，計費139,672 元等情，已據其提出99年10月11日KDB05- R05-086 號、99年10月20日KDB05-R05-095 號工程備忘錄、 結算書及照片為證（原審卷㈠第75至79頁；第191 至195 頁 ）。核與結算書所載，中油公司委請美碁公司修補部分載為 「G 區」工程無誤，且與勝榮公司99年10月5 日向中油公司 申報該工區竣工僅數日之隔；反之，E 區於99年7 月5 日即 已移交中油公司，衡情不可於移交後數月才查驗。參以勝榮 公司自99年10月6 日起至同年月14日止，陸續進行G 區部分 油漆施工、油漆完成、補漆、修補尚承公司瀝青、補漆等， 亦有監工日報表可憑（原審卷㈠第229 頁、第238 至240 頁 ），凡此，足認該修補部分為G 區工程無誤。至證人即勝榮 公司工地主任鄭俊彥雖證述修補處為E 區工程，然此與上情 不合，況其所證依相片所示即可指認位置，然各該相片並無 周邊鄰物，僅有天空背景（原審卷㈠第77至79頁），證詞即 非可採。
⑶G 區工程於同年11月30日移交中油公司，依上開說明，工作
物有無瑕疵即應以當時情況為據。勝榮公司99年10月6 日起 至同年月14日止，既有修補G 區工程之情，參以中油公司99 年10月17日勘查仍有未改善之情形，有上開99年10月20日KD B05-R05-095 號工程備忘錄及照片可證（按發文日期為18日 ，但相片註明17日；原審卷第76頁反面、77至79頁），並勝 榮公司於99年10月底退場後，即未進場施作，為證人鄭俊彥 所證述（原審卷㈡第32頁），則其主張已修補完成，要難採 信。其又主張工程既經移交，油漆等可能為其他廠商所為， 與其無關等語。然其自承於同年9 月6 日才完成全部工作， 有函文足憑（原審卷㈡第32頁），自不可能於中油公司未查 驗前即逕交其他廠商施作，此部分主張同非為實。次查中油 公司自行僱工支出修補費用為110,885 元、28,787元，合計 139,672 元等情，有結算書可證（原審卷㈠第194 頁），則 其依不完全給付法律關係請求勝榮公司如數償還，為正當。 又其請求目的已達，其餘主張之法律關係，無贅述必要。是 中油公司就此部分為抵銷即為正當。
㈦勝榮公司得請求之金額若干？
⒈系爭工程總價58,957,665元，扣除勝榮公司已領44,272,794 元，餘額為14,684,871元。惟應減價收受部分即基樁瑕疵44 9,935 元（含此部分違約金40,903元）、圍牆13,200元（含 違約金），加計物調款488,812 元，為14,710,548元（0000 0000＋488812－449935－13200 ＝00000000）。扣除中油公 司可扣除之工程逾期罰款1,192,727 元、此部分物調款9,88 9 元及主張抵銷之146,380 元、139,672 元，為13,221,880 元（00000000－0000000 －9889－146380－139672＝000000 00），即勝榮公司於該範圍之請求為有據，逾此之請求非正 當。又勝榮公司追加請求部分遲延利息1,015,349 元、履約 保證手續費19,166元，計1,034,515 元（0000000 ＋19166 ＝0000000 ）為應准許，逾此部分，不應准許。六、綜上所述，勝榮公司本於契約等法律關係，請求中油公司給 付13,221,880元、追加請求1,034,515 元，及其中19,166元 自103 年1 月6 日起算之法定利息，為有據；逾此範圍為非 正當。原審判決中油公司於該應准許部分為給付，並酌定相 當金額為准、免假執行之宣告，核無不合。中油公司上訴意 旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴；至其餘部分，原審併命中油公司給付即有未合， 自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示。勝榮公司對原審 駁回其餘請求部分，為一部上訴，亦無理由，自應廢棄其上 訴。再者，勝榮公司於本院追加請求1,034,515 元為正當， 又其雖為假執行之聲請，然本院所命給付未達上訴第三審數
額，不生假執行問題。本件為判決基礎之事實已明，兩造其 餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響不逐一論述，附此敘 明。
七、據上論結，本件中油公司上訴為一部有理由一部無理由，勝 榮公司上訴為無理由，其追加請求部分為一部有理由一部無 理由，依民事訴訟法第第450 條、449 條第1 項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書 記 官 史安琪
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。┌────────────────────────────────────────────────┐
│附表 │
├──┬────────────────────────────┬────────────────┤
│編號│缺失情形 │備註 │
├──┼────────────────────────────┼────────────────┤
│ 1 │基樁應含18支鋼線，勝榮公司使用之基樁僅含16支鋼線。 │ │
├──┼────────────────────────────┼────────────────┤
│ 2 │勝榮公司施作E區部分之圍牆空心磚與契約約定型式不符。 │ │
├──┼────────────────────────────┼────────────────┤
│ 3 │⑴補漆、現場環境未整理完成（如被證1） │ │
│ │⑵全面性油漆修補、連接板變形、構件吊裝變形須矯正、構材未│ │
│ │ 依標準圖施工隨意切割未按圖施工、基礎螺栓未全面採重型螺│ │
│ │ 栓之瑕疵（如被證2 ） │ │
├──┼────────────────────────────┼────────────────┤
│ 4 │勝榮公司施工時破壞尚承公司廠區內鋼筋混凝土鋪設，未予以復│ │
│ │原。 │ │
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