給付工程款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上更(一)字,102年度,1號
KSHV,102,建上更(一),1,20150211,3

動圍籬及紐澤西護欄，金額為1,600,954 元。⑶安全衛生 費用即安全護欄及工作梯，金額為348,488 元。合計3,73 6,349 元，加計利潤管理費及營業稅後為4,296,801 元等 語。
⒉高南區工程處則以：膺豐公司就臨時沉沙池及臨時排水溝 部分，並無法提出確有施作之數量及地點，故無法計價給 付。又工地交通維持費用部分，膺豐公司於契約終止已全 部拆走，高南區工程處於結算時亦已按工程進度比例給付 完畢。另安全衛生費用部分，因膺豐公司自開工至終止契 約時，均未開始進行橋樑上部結構施工，亦未曾通知高南 區工程處進行檢驗，故無從給付等語置辯。
⒊經查：
⑴就臨時沉沙池及臨時排水溝部分：依省技師公會之鑑定 結果，係認確有施作但數量無從考據（見原審卷㈠頁11 8 頁、外放證物之紅色鑑定報告頁17，及原審卷㈦頁78 ），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷㈦頁57）。參 以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及92年 11月13日臺南縣政府函（見外放證物之綠色鑑定報告附 件15-3、14-2），而各該證據亦明確顯示確有此類工程 之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之A6 7 及A68 項），且有相當之數量（沉沙池6,074 座及排 水溝13,780公尺，見原審卷㈠頁149 ），膺豐公司為施 工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可 信，高南區工程處認膺豐公司無法提出有施作之證據而 不予計價，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主 張其施作之沉沙池有86座及排水溝有9,653 公尺，經核 其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當， 本院認應可採信。爰依系爭契約之單價核算，此部分金 額合計為1,786,907 元。
⑵就工地交通維持費部分：依省技師公會之鑑定結果，係 認確有施作（見原審卷㈠頁128 、129 、原審卷㈦頁78 、79），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷㈦頁56頁 ）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片 及高南區工程處函文（見外放證物之綠色鑑定報告附件 14-4、15-6、15-7、15-8、外放證物之紅色鑑定報告附 件5 ），而各該證據亦明確顯示確有此類工項之施作， 況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-ａ-8小紅 燈泡及電線組、I-ａ-10 甲種活動圍籬、I-ａ-11 乙種 活動圍籬、I-ａ-14 活動式紐澤西護欄），且有相當之 數量（依序分別為100 、422 、200 、130 組，見原審



卷㈠頁154 、155 ），並應於開工前報由高南區工程處 派員查驗拍照存證經認可，始得開工（見原審卷㈡頁11 之施工補充條款），膺豐公司為施工需要應會施作，則 膺豐公司主張其確有施作，應屬可信。膺豐公司既已施 作，自應全部付款，不應嗣後部分拆除而折減價金，故 仍應全數計價，始為合理，高南區工程處抗辯已拆除而 按比例計價云云，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐 公司主張其已全數施作，並已領取部分款項，就其餘數 量依序分別為100 、355 、191 、130 組，經核其所稱 已施作數量與工程總數量相符，且經省技師公會鑑定核 算確認，本院認應可採信。再依系爭契約之單價核算， 此部分金額合計為1,600,954 元。
⑶衛生安全費用部分：依省技師公會之鑑定結果，係認確 有施作但數量無從考據（見原審卷㈠頁130 、外放證物 之綠色鑑定報告，及原審卷㈦頁69），且經證人蔡柏棋 證述屬實（見原審卷㈦頁57）。參以省技師公會此項鑑 定之依據為施工現場之照片（見外放證物之綠色鑑定報 告附件15-9、15-10 ），而各該證據亦明確顯示確有此 類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目 表之I-b-6 安全護欄、I-b-7 迴旋式工作梯），且有相 當之數量（依序為1,612 及20公尺，見原審卷㈠頁155 ），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其 確有施作，應屬可信，高南區工程處認膺豐公司無法提 出有施作之證據而不予計價云云，尚不足採。又就施作 數量部分，膺豐公司主張其已施作完畢，經核其所稱已 施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，且經省技 師公會鑑定確認，本院認應可採信。再依系爭契約之單 價核算，此部分金額合計為348,488 元。 ⒋上開各項款項合計為3,736,349 元，加計系爭契約約定之 10% 利潤管理費及5%營業稅後，其金額為4,296,801 元。 ㈢實做工程款：
⒈膺豐公司主張其已實際施作之工程款為420,317,865 元， 扣除已領之375,559,054 元後，再加計尚未領取之保留款 19,062,736元，合計得請求63,821,547元（見原審卷㈦頁 159 ）。
⒉高南區工程處則辯稱：此部分經其結算後，膺豐公司可領 取之工程款為381,985,683 元，尚未領取之保留款金額為 19,062,736元，已實付362,191,966 元（見原審96年度移 調字第73號卷頁167 、原審卷㈦頁205 ）。 ⒊經查，就實做工程款部分，經省技師公會鑑定後，本院為



審酌結果，其中經省技師公會列入認應給付或應由法院判 斷者，計有：追加工程款中之增加試驗次數費用、樁底灌 漿費用、鹽水溪河川區土方2 次搬運費用、巨額工程告示 牌工程安裝費用，已進場並經檢驗之材料款及臨時工程款 中之臨時沉沙池及臨時排水溝費用、工地交通維持費用即 活動圍籬及紐澤西護欄費用、安全衛生費用即安全護欄及 工作梯費用等項。就此類項目中，本院認僅有追加工程款 中之樁底灌漿費用及巨額工程告示牌工程安裝費用共11,1 88,044元，臨時工程款合計4,296,801 元部分，得列入請 求之範圍外，其餘均不得請求，業如前述。又省技師公會 鑑定報告中就竣工圖結算書編製費部分，認係爭議事項由 法院認定，本院基於系爭契約係因高南區工程處之任意終 止，而膺豐公司若繼續履約應可領取此部分款項，現因高 南區工程處任意終止致無從繼續履約，應按膺豐公司之施 工進度比例計付較為合理，爰一併計入，其金額為314,79 5 元。而上開各項款項經合計後，其實做工程款為368,67 1,636 元，再加計10% 之利潤管理費及5%營業稅後，總計 為423,972,381 元（見原審卷㈦頁209 至214 ）。 ⒋又上開金額係加計追加工程款之巨額工程告示牌工程安裝 費用131,385 元，臨時工程款之臨時沉沙池及臨時排水溝 部分、工地交通維持費部分、衛生安全費用部分，合計4, 296,801 元在內，故經扣除前開項目後，此部分之餘額為 419,544,195 元（計算式：423,972,381 －131,385 －4, 296,801 ＝419,544,195 ）。再扣除膺豐公司所自認已領 之375,559,054 元，並加計尚未領取之保留款19,062,736 元後，故膺豐公司此部分得請求金額為63,047,877元（計 算式：419,544,195 －375,559,054 ＋19,062,736＝63,0 47,877）。膺豐公司之請求在此範圍內，應予准許，逾此 部分，則應駁回。
㈣物價指數追加款：
⒈膺豐公司主張應依行政院頒定之「中央機關已訂約工程因 應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物價調 整原則，見原審卷㈡頁14至19）為處理，若超過2.5%即得 請求，其請求之金額為42,896,350元，並已扣除已領之5, 695,648 元等語。高南區工程處則以在未經變更契約約定 前即應以契約約定內容為依據，而依契約應以超過5%部分 始得請求，經計算後其金額僅有5,695,648 元，並已給付 完畢等語置辯。
⒉兩造就有物價調整之客觀情狀並不爭執，雖高南區工程處 抗辯適用上開物價調整原則時應先辦理契約變更，但本件



因契約業經終止而未辦理變更等語。然系爭契約係高南區 工程處任意終止而無從辦理變更，且膺豐公司所請求者為 已施作部分之物價調整款，自不得以未辦理契約變更為拒 絕給付之論據。又系爭契約附件之「交通部及所屬機關工 程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」（下稱物價 調整要點）第3 點固規定應於物價指數超過或低於5%時始 有適用（見原審卷㈡頁12），與上開物價調整原則第1 條 規定於漲跌幅超過2.5%時可辦理調整之規定不同，但上開 物價調整原則第1 條明確規定「無論原契約是否訂有物價 調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營 造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分， 辦理工程款調整」，可見就此項物價調整款部分，應以物 價調整原則所規定之2.5%為依據，而非受限於系爭契約所 約定之5%，故膺豐公司主張應以2.5%為計算基準，應屬可 採，高南區工程處抗辯應以5%為據，並不足採。 ⒊又經本院就此項調整金額請兩造以物價總指數超過2.5%為 基準分別試算結果，在第1 期至第17期之估驗款部分，兩 造核算之金額並無多大差異（見原審卷㈦頁146 、177 、 178 ，其中因膺豐公司之計算方式為計算至小數點以下第 4 位，高南區工程處則計算至小數點以下第5 位，膺豐公 司有加計5%稅款，高南區工程處則未加計，但基礎數據均 相同），兩造有爭議部分為尾款即尚未領取之估驗款（即 實做工程款），金額為423,972,381 元，經扣除膺豐公司 已領之375,559,054 元，餘額為48,413,327元，再扣除管 理、保險、利潤及其他稅雜費6,314,744 元後（比例為0. 130434），最末期估驗款金額為42,098,583元，再依上開 計算公式核算即增加比率為14.09%，並加計5%營業稅後， 其金額應為6,228,275 元（元以下四捨五入）。 ⒋上開各期之總金額應為43,587,269元，經扣除兩造所不爭 之已領款項5,695,648 元後，高南區工程處再給付之金額 為37,891,621元。膺豐公司請求之金額在此範圍內部分， 應屬有據，至超過部分，則不應准許（見原審卷㈦頁177 至178 之計算總表）。
㈤終止契約所受消極損害：
⒈膺豐公司主張：因系爭契約終止致其無從履約而取得之利 潤，並依系爭契約及國稅局課稅基準之10% 計算，其請求 金額為54,456,748元等語。高南區工程處則以其係以膺豐 公司有施工進度落後之情事而終止契約，故無賠償義務， 且縱有此義務，膺豐公司之實際利潤僅有2.5%到5%左右等 語置辯。




⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。又損 害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。亦為同法第216 條所明定。系爭契約係因高南區工 程處之任意終止，業如前述，而若高南區工程處未為終止 系爭契約，就兩造已訂約之情形而言，膺豐公司應可依約 履行並取得預期之利潤，則膺豐公司請求高南區工程處應 賠償其因契約終止所受消極損害即因履行契約可獲得之預 期利益（所失利益），即屬有據。
⒊膺豐公司依系爭契約所約定之包商利潤及管理費之比例為 10% 計算其所受消極損害，而高南區工程處於辦理結算時 ，其計算之比例亦係以10 %計付，有工程結算明細表在卷 可稽（見原審卷㈡頁296 ），參以財政部訂定之營利事業 所得稅各業同業利潤標準就營造業中之道路工程業者於92 年及93年度之淨利率均為10% ，有該標準在卷可稽（見原 審卷㈡頁23至32），則不論從客觀之課稅資料、系爭契約 之約定及高南區工程處自行辦理結算所採認之基準所示， 均係以10% 為合理適當之數據，故膺豐公司主張以10 %為 計算之基準，即屬可採。高南區工程處抗辯僅得以2.5%至 5%為計算依據云云，尚難採認。
⒋經查，本件之工程款總計為992,065,062 元（見原審卷㈦ 頁214 之附表），膺豐公司就系爭工程已施作部分而領取 之款項合計為423,972,381 元，已如前述，則其餘額568, 092,681 元即為原可履約而因高南區工程處任意終止致無 法再繼續履行而受有利益損失部分，此部分經以上開10% 之比例計算結果，其金額為56,809,268元，至上開追加工 程款經准許部分，業經加計此部分之利潤，故不予計入， 併為說明。故膺豐公司請求賠償終止契約所受消極損害金 額為54,456,748元，應屬有據。
㈥賠償協力廠商之損失：
⒈膺豐公司主張此部分為支付訴外人穩達實業股份有限公司 （下稱穩達公司）、晁昕工程有限公司（下稱晁昕公司） 之費用，其金額為41,383,731元等語。高南區工程處則以 其係以膺豐公司有施工進度落後之情事而終止契約，故無 賠償義務，且縱有此義務，亦爭執膺豐公司請求之金額等 語置辯。
⒉按定作人於工作未完成前隨時終止契約時，應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。又因可歸責於債務人之事由致給



付不能者，債權人得請求損害賠償。另損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。為民法第511 條、第226 條1 項及第216 條第1 項所明定。系爭契約係因高南區工程處之任意終止 ，業如前述，則高南區工程處自應賠償膺豐公司所受之損 害，此項損害應包括膺豐公司因高南區工程處之終止契約 致無從履行與第三人間之契約而負擔之賠償。
⒊經查，膺豐公司所請求之金額中關於晁昕公司部分為7,39 7,280 元，而此部分業據提出與晁昕公司間之材料訂購合 約書、已交貨部分之統一發票、支票存根、93年12月15日 晁昕公司函及94年3 月8 日協調會議紀錄（第4 次）為證 （見原審卷㈡頁33至35、39至60），經核其內容及數量與 所訂立之材料訂購合約書上記載相符，而膺豐公司因高南 區工程處之終止契約後，致無法履行與晁昕公司間之契約 而受晁昕公司請求損害賠償，此項損害既與高南區工程處 之任意終止契約間有相當因果關係存在，故膺豐公司此部 分之請求，即屬有據。又關於穩達公司部分，膺豐公司係 請求33,986,451元，此部分亦據提出與穩達公司間之工程 承攬（材料訂購）合約書、彰化銀行匯款回條聯、支票存 根、94年1 月10日穩達公司函及94年1 月6 日工程協調會 會議紀錄（第3 次協商）為證（見原審卷㈡頁36至38、61 至67），經核其合約所載金額為179,800,077 元，簽約後 膺豐公司應陸續支付10% 款項作為訂約金，若違約時除訂 約金歸穩達公司所有外，尚應賠償合約工程總價30% 之穩 達公司訂貨損失，而膺豐公司已支付訂約金共15,986,451 元，尚不足10% ，另以雙方同意估定之預拌混凝土廠作價 1,800 萬元歸穩達公司所有，其餘違約賠償不足部分，雙 方同意俟膺豐公司向高南區工程處求償後，若獲賠償時， 連同利息再支付穩達公司，此作價賠償穩達公司之1,800 萬元，僅為合約工程總價之近10% ，茲就其各該金額及訂 約內容為查核結果，尚難認有不符之處，此部分損害既係 因高南區工程處之終止契約後致無法履行與穩達公司間之 契約而生之損害，即與高南區工程處之任意終止契約間有 相當因果關係存在，膺豐公司之請求賠償協力廠商損失共 41,383,731元，亦屬有據。
⒋至高南區工程處雖辯稱︰其無賠償義務云云，但本件既經 認定為高南區工程處任意終止契約，高南區工程處依法即 有賠償責任，其抗辯即不足採。又膺豐公司就請求之損害 賠償金額既經提出相關證據供本院審酌認定，且無應予剔 除之部分，則高南區工程處爭執該金額，亦不足採。



十、高南區工程處之抵銷抗辯是否可採及若可採時其可抵銷之金 額為若干？
㈠高南區工程處係以其因膺豐公司施工進度落後而終止契約， 並將膺豐公司未施作部分另行發包，致受有額外支出工程款 之損害，並以所增加支出之工程款221,307,279 元為抵銷之 抗辯。膺豐公司則主張其並無施工進度落後達10% 之情事， 高南區工程處以此為由而終止系爭契約並不合法，自不得以 另行發包所增加支出之款項為抵銷。
㈡經查，系爭契約之終止，並非基於膺豐公司之施工進度有落 後達10% ，而係由高南區工程處為任意終止契約之意思，業 如前述，則系爭契約既非可歸責於膺豐公司之事由而終止， 膺豐公司即無債務不履行之情事，高南區工程處自無請求損 害賠償之權利。故高南區工程處雖於系爭契約終止後，就未 施作完成部分另行發包，並因而增加工程款之支出，但既非 膺豐公司應負責之事由，膺豐公司自無賠償之義務，高南區 工程處此項抵銷之抗辯，即不足採。
十一、綜上所述，膺豐公司主張系爭契約係因高南區工程處之任 意終止，應可採信，高南區工程處抗辯係因膺豐公司施工 進度落後達10% 以上而經其為合法之終止，並不足採。又 膺豐公司得請求之工程款或損害分別為㈠追加工程款11,1 88,044元，㈡臨時工程款4,296,801 元，㈢實做工程款63 ,047,877元，㈣物價指數追加款37,891,621元。㈤終止契 約所受消極損害54,456,748元，㈥賠償協力廠商之損失41 ,383,731元。合計212,264,822 元。從而，膺豐公司本於 系爭契約法律關係，請求高南區工程處給付工程款或賠償 其損害，在212,264,822 元，及自94年10月12日起至清償 日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予 准許；至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，僅判命高南區工程處給付203,560,683 元本息，就不足部分即8,704,139 元駁回膺豐公司之請求 ，尚有未洽。膺豐公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，均為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄 ，改判如主文第2 項所示。又就此部分，兩造分別陳明願 供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開不應准許部分， 駁回膺豐公司之請求，並無違誤，膺豐公司上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴 。至原審所命給付部分，既無違誤，高南區工程處上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響



，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件膺豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，高南區工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 吳登輝
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。