6 日以00-000000-000 號函及被上訴人提出美商傑明公司92 年6 月16日92傑（高）023 字第354 號函及工期核算說明、 被上訴人第五科簽呈、被上訴人92年7 月1 日高市工水五字 第0920010295號函為證（本院卷㈠第97、235 至239 頁）。 基此，上訴人主張台電管線遷移影響施工56日，既為被上訴 人及美商傑明公司認定僅為50日，且本件經國立成功大學土 木工程學系鑑定結果，亦認定為50日（本院卷㈢第603 頁） ，此外，上訴人又未能舉證證明另6 日如何計算，自應認影 響施工50日。
⒉又被上訴人抗辯，受台電接觸管遷作業影響共計50日，然因 里長選舉已全面展延24日在案，因此應僅能展延26日，被上 訴人已有展延26日等情，業據證人辜中欽證稱：展延是從整 體工期來看，總工程日曆天核准展延50日，因為第一工作面 （即里長選舉部分）展延24日，第三工作面（即台電管遷部 分）展延50日，就以較長的50日為計算，這兩者延誤的日期 雖不同，但以工作面來看，而非以日期來看；假設A 、B 、 C 、D 四個工作面，工期都一樣，在A 工作面展延20日，在 理論上，A 、B 、C 、D 四個工作面都會展延，如果B 工作 面另外又有展延原因，也會計在A 工作面已經展延的20日內 ，重疊部分就不會再計算；從施工網狀圖可認定台電管線遷 移與里長選舉，是不同工作面等語（本院卷㈢第753 頁反面 、775 頁），並有上訴人及被上訴人提出之施工網狀圖可按 （本院卷㈡第392 頁、卷㈢第691 頁），且上訴人亦自承： 只要一個工作面內任一工作井或任一管段因管線障礙或不可 抗力之因素無法完工，則該工作面即必須依契約規定展延工 期，只要一工作面展延則系爭工程之總工期就必須展延而不 能視為屆滿等語（本院卷㈡第518 頁）。是故，上訴人施工 雖受台電管遷影響50日，惟另一工作面已因里長選舉全面展 延24日在案，則被上訴人核計後僅展延26日，並無違誤，上 訴人主張尚應展延13日云云，即無足取。
㈣至本件經送請國立成功大學土木工程學系鑑定，鑑定報告固 認：上開91年10月5 日至同月15日國慶日停止施工，應展延 6 日；92年8 月4 日雨量異常大，應展延1 日；92年2 月24 日起至同年5 月6 日止台電管線遷移，應展延50日，除被上 訴人已展延26日外，至里長選舉發生於91年5 月1 日至同年 6 月4 日，未與管線因素有關，該已展延24日不應扣除云云 （本院卷㈢第603 頁）。惟該鑑定結果未考量上訴人未依高 雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8 點第3 款第4 目規定「依工地實際影響情形報經被上訴人認 可」，及未依該要點第11點規定「申請折算工期或申請停工
或申請展延工期」之規定，而不符應不計日曆天而有應展延 工期情事。亦未審認台電管線遷移係第三工作面所發生，而 里長選舉係第一工作面所發生，里長選舉已全面展期24日（ 即已包括第三工作面同時已展延），重疊部分即不再展延。 鑑定結果尚有誤認，自不足採為有利上訴人之證據。 ㈤上訴人另主張，CLe135號管段遭地下水層湧沙、湧水等地質 災變及相關管線障礙天數144 日，又因被上訴人設計錯誤， 以致CLe135需提改善計畫之施工期102 日，均應予展延工期 云云。惟上訴人因CLe135號管段施工推進方向偏差，始遭遇 地質障礙，致排除障礙144 日，又因上開管段施工結果發生 逆坡之不合於契約規範情事，故提改善計畫之施工期102 日 ，均係可歸責於上訴人事由所致，業已認定如前，上訴人自 不得請求此部分延長工期144 日、102 日。 ㈥另上訴人原主張被上訴人於90年9 月25日以90高市工水四字 第11640 號函指示：配合90年10月慶典，自90年10月5 日至 15日止，停止道路挖掘，影響工期6 天等情，嗣已不主張此 部分展延（本院卷㈡第576 頁），此不予再論。八、被上訴人有無給付遲延情事？
㈠上訴人主張，本件工程於92年4 月28日進行第13次估驗計價 ，當次實際工程進度經被上訴人核定為88.96%，但被上訴人 實際估驗計價進度僅為37.77%，實做工程與請款進度差距高 達51.19%；又於92年5 月27日進行第14次估驗計價，當次實 際工程進度經被上訴人核定為92.62%，但被上訴人實際估驗 計價進度僅為58.19%，實做工程與請款進度差距高達34.43% ；再於93年7 月26日進行第15次估驗計價，當次實際工程進 度經被上訴人核定為98.38%，而被上訴人實際估驗計價進度 為89.95%，此可證明於CLe135管段災變復救及改善期間，即 自92年5 月27日至93年7 月26日長達近1 年多期間，被上訴 人均未給付上訴人工程款，可見本工程請領工程款嚴重落後 ，被上訴人有工程款給付遲延情形云云，並提出第13次估驗 報告、第13次估驗計價表、第14次估驗報告、第14次估驗計 價表、第15次估驗報告、第15次估驗計價表為證（本院卷㈠ 第142 至147 頁）。惟證人辜中欽證稱：第13、14、15次估 驗報告所記載工程完成進度百分比與計價表所載完成百分比 不符，是因估驗報告所記載工程完成進度有些尚未檢驗，所 以在估驗計價表就會保留，且合約有規定估驗款要保留5%作 為保留款等語（本院卷㈢第707 頁）。準此，估驗報告所記 載當次實際工程進度，係被上訴人核定上訴人完成部分，而 該部分尚未檢驗是否合格，估驗計價表始為完成檢驗部分， 故實做工程與請款進度有所差距，尚難據此而認被上訴人有
給付遲延情事。至上訴人聲請函詢高雄市工務局會計室，查 明上訴人就系爭工程是否均有按期送交發票予被上訴人，以 證明上訴人均按系爭契約第9 條規定辦理工程估驗及請款程 序，工程進度與估驗計價請款進度差距至少約為30% 至50% 以上云云，並不能證明上訴人完成之工程，業經檢驗合格， 尚無調查之必要，併此說明。
㈡上訴人又主張，92年7 月15日原定應完工之日期，上訴人已 完成系爭工程之全部95.30%，至93年7 月26日已經完成98. 38% ，而系爭工程分為Bn、CLe 及CLd三系統施工，總計有 201 段，然上訴人在預定竣工日僅CLe135、CLe156兩管段未 完成，CLd 及Bn兩系統更與CLe 系統不互相影響，其他管段 屬於可供使用狀態，被上訴人倘若需提前使用，早可以辦理 分段驗收或部分驗收以供其使用，以上訴人與被上訴人另案 之「建國區域內污水分支管管線工程（第二標）工程」（下 稱建國管網工程）為例，該工程就曾經被上訴人指示於94年 3 月31日起先行辦理部分管段驗收，並於94年7 月5 日完成 驗收，先行交付被上訴人部分計有管線20段暨相關人孔20座 ，故上訴人已經完成工程就被上訴人而言，並非全然無益云 云，並提出復三管網施工管段圖、建國管網94年3 月31日辦 理部分管段驗收資料、建國段94年7 月5 日完成驗收資料、 建國段先行交付被上訴人部分計有管線20段暨相關人孔20座 資料為憑（本院卷㈠第197 至203 頁）。惟依系爭契約第17 條第2 項第1 款規定：本工程部分完工後，如因實際需要且 不影響其他部分工程，甲方（即被上訴人）得通知乙方（即 上訴人）就已完成工程之一部分先行辦理驗收，而予以接管 使用（原審卷第16頁）。故契約所定分段驗收或部分驗收乃 被上訴人之權利，並非其義務，是被上訴人未辦理分段驗收 或部分驗收，自無給付遲延可言。
九、違約金之約定是否過高？
㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約 定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條 、第252 條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相 當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意 旨參照）。次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如 期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非 以僅約定1 日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度 台上字19號判例要旨參照）。又按約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃 係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況
並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依 職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事 實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主 義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契 約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自 己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度 等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非 債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得 基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予 如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受 該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之 本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。質 言之，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之 體現，雙方於訂約時，應已衡量自己履約之意願、經濟能力 、對方違約時自己所受損害之程度等因素而自主決定，除非 債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得 依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜 合觀察以為酌定標準。
㈡依系爭契約第19條約定：不依照契約規定期限完工，應按逾 期的日數，每日賠償按結算總價千分之一逾期罰款（原審卷 第17頁）。此外，兩造並無關於總工期逾期應負其他損害賠 償之約定，堪認上開約定係屬損害賠償總額預定之違約金， 此為兩造所不爭執（本院卷㈠第49、218 頁）。又系爭工程 約定原工期為340 日曆天，經兩造合意延展為390 日曆天， 上訴人於90年10月22日開工，應於92年7 月15日完工，然迄 至93年8 月16日始行竣工，逾期272 日，且逾期完工係因可 歸責於上訴人事由所致，已如前述。又系爭工程結算金額為 116,324,974 元，故依系爭契約第19條約定，上訴人固應賠 償被上訴人逾期完工違約金11,632,498元。 ㈢經審酌系爭工程為被上訴人「復興路區域內污水分支管管線 工程（第三標）工程」，並係「高雄市○○○○道建設」計 畫中之部分工程，因上訴人之遲延完工，自應影響後續用戶 接管工程，進而造成整體污水下水道系統延誤，致住戶生活 污水流入住宅前後巷雨水側溝、雨水管涵等，影響環境衛生 包括產生臭味、滋生蚊蠅、增加感染傳染病機率等，造成被 上訴人須維護、清疏、更新該等側溝管涵、及支付環境消毒 及病媒防治費、臭味防治費、健康保健醫療費、生活環境品 質維護費等損害，確對於被上訴人造成不易量化之相當程度 損害。兩造約定系爭工程期限為390 日曆天，上訴人遲延 272 日，即應於92年7 月15日竣工，實際於93年8 月16日始
完工，遲延時日甚長，又美商傑明公司因系爭工程延誤，起 訴請求被上訴人給付延長期間之工程監造服務費，經本院96 年度建上字第3 號認定被上訴人應給付美商傑明公司1,723, 651 元，有該案卷宗可參，是被上訴人因上訴人延誤系爭工 程，另需給付該延長期間之監造費用之損失。惟上訴人於92 年7 月15日原定應完工之日期，已完成系爭工程之95.30%（ 該95.30%未全數檢驗完成），為被上訴人所不爭執，嗣因上 訴人推進偏差始發生地質障礙事由，導致延誤工期，且系爭 工程結算金額為116,324,974 元，據設計監造之美商傑明公 司所提之計算表所示，在上訴人誠信履約完成系爭工程之情 形獲利僅3,983,701 元，有服務費用計算表可參（本院卷㈡ 第460 頁），利潤非豐，及上訴人終有完工，未造成須另行 發包等擴大損害情事，並衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，若賠償被上訴人逾期完工違約金十 分之一即11,632,498元，尚屬過高，應以該違約金十分之七 即8,142,749 元（11,632,498×0.7 ＝8,142,749 ，小數點 以下四捨五入），較為適當。被上訴人逾此部分之扣款，即 無理由。
㈣上訴人雖主張，高雄市○○○○道建設第三期實施計畫乃少 部分經費自籌、大部分經費受中央補助之計畫，計畫期程為 88至96年度，本計畫內所有案件之預算乃逐年編列，中央補 助款項必須經立法院審議預算後逐年補助高雄市政府；而被 上訴人之配合款亦需逐年經高雄市議會通過後才能執行，每 件管網工程的預算均依照計畫年度逐年執行，本件復興路區 域內污水分支管管線工程經費編列，是由88年度編列至93年 度，而上訴人就系爭工程雖應於92年7 月15日完工，實際於 93年8 月16日竣工，但系爭工程仍然於上開計畫預定之年度 內完工，符合既定計畫進度；況被上訴人在呈報內政部之高 雄市○○○○道建設第三期實施計畫修正版中表示，系爭工 程與原計畫內容相同，無辦理修正，可見系爭工程雖有延誤 ，但並未影響原訂計畫之進行，被上訴人並未受損害云云。 惟兩造既簽訂系爭契約，上訴人自應依契約所定履行期限內 完工，被上訴人即應依約給付工程款，並不因中央有無核撥 補助款或高雄市議會有無通過配合款預算而受影響，倘被上 訴人屆期未履行，乃其應負債務不履行損害賠償之另一問題 ，上訴人主張被上訴人受限於經費，無法依約給付工程款， 或無法接續工程，乃其臆測之詞，核無足取。況依「高雄市 ○○○○道分支管網及用戶接管修正計畫分項工程預定進度 表㈠」（原審卷第243 頁），其中編號第23號之「復興區域 第三標」分支管網（即系爭工程）完成年度係92年底，用戶
接管完成年度為94年，並依高雄市○○○○道用戶接管分年 實施修正計畫，系爭工程之後續用戶接管工程，預定於93年 度進行（原審卷第234 頁）。準此，系爭工程依預定計畫應 於92年底完成，而上訴人延誤工期，於93年8 月16日始完成 系爭工程，顯已超過92年底完成之預定進度。 ㈤上訴人又主張：依被上訴人之計畫，系爭工程分支管工程後 續之用戶接管工程預定在93年度始進行，而93年度乃先行發 包施做設計標工程，用戶接管工程計畫在94年辦理，且必須 高雄市議會預算通過始得發包，系爭工程雖有延誤，但不至 影響後續之用戶接管工程之進行，甚且，依上訴人與被上訴 人另案之建國管網工程為例，後續相連接之委託設計及監造 技術服務案，即於上訴人完工前招標，且高雄市政府主計處 表示，該建國管網後續用戶接管工程是依照高雄市議會通過 預算時發包，因此，系爭工程之延誤並不影響後續工程之進 行及整體污水下水道系統時程之運作云云。然污水下水道興 建順序為污水處理廠之建立、污水主幹管埋設、污水次幹管 埋設、污水分支管埋設、用戶接管工程，即被上訴人辦理系 爭工程屬於分階段施工之性質，均有預定計畫及時程，其後 續工程（即用戶接管工程）自須俟上訴人施工完成並經被上 訴人驗收合格後，始有竣工資料提供用戶接管進行設計及相 關作業，此經證人即被上訴人幫工程師許乃彗證稱：曾有建 國管網案因為尚未竣工就先行設計用戶接管工程，等到竣工 後才發現竣工資料與設計資料不符合，反而造成設計階段時 間更為增長，所以之後案件都要確定竣工資料才能委託辦理 發包設計等語明確（本院卷㈢第685 頁）。又高雄市政府主 計處97年10月6 日高市計一字第0970007900號函，僅敘明建 國管網後續用戶接管工程編列預算年度及市議會審議通過日 期（本院卷㈡第495 頁），是上訴人若依約定期限完工，即 可提前編列預算年度及交付市議會審議通過，並不足以證明 系爭工程之延誤對後續用戶接管工程無影響。準此，上訴人 延誤工期，直至93年8 月16日始完成系爭工程，被上訴人為 能依預定計畫進度如期完成污水下水道系統，將系爭工程之 後續用戶接管施工工程分為B 、A 兩標，分別於94年9 月23 日、94年9 月30日決標，同時進行施作，有決標公告2 紙可 按（原審卷第235 、236 頁），此為被上訴人因應上訴人延 誤系爭工程所為之補救方式，不得以此即認定延誤工期未影 響後續用戶接管工程之進行。況被上訴人雖為該補救措施， 然該後續用戶接管工程，遲至96年5 月2 日始全部竣工，業 據證人許乃彗證述明確（本院卷㈢第683 頁），亦無法達到 於94年完成用戶接管之預定進度，足見系爭工程之延誤確有
延宕後續用戶接管工程時程，並影響整體污水下水道系統之 運作，上訴人上開主張洵無足取。至上訴人聲請函詢高雄市 主計處關於後續用戶接管工程B 區、A 區之預算何時通過， 以證明上訴人逾期完工，亦不可能影響後續工程發包進行， 因後續工程之進行乃取決於該項工程預算通過時間云云，並 無必要，附此敘明。
㈥上訴人再主張，新聞指出，被上訴人表示後巷接管增作工程 因有後巷違建問題，要先拆除違建，改善建物後面巷道，才 能施作，故整個污水下水道系統就此後續工程遭遇障礙之延 誤遠甚於上訴人之逾期，縱上訴人如期完工，整個污水下水 道系統也會因此後續用戶接管工程之障礙而無法運作，故上 訴人逾期完工，不致影響後續用戶接管工程，亦不會造成整 個污水下水道系統延誤云云，並提出新聞資料3 份為證（本 院卷㈠第194 至196 頁）。惟證人許乃彗證稱：事前會與民 眾先宣導，希望他們自行拆除違建，才能做用戶接管工程， 如果民眾不配合，該部分住戶的用戶接管就暫不予施作，因 為拆除違建不是我們的工作，目前還是有部分未拆除，所以 沒有接管；後巷違建問題不會影響用戶接管工程發包程序， 可以同時處理前巷接管及後巷違建問題等語（本院卷㈢第 682 頁反面），可見上訴人所述其逾期完工，不致影響後續 用戶接管工程，亦不會造成整個污水下水道系統延誤云云， 不足以採。
㈦上訴人復主張，上訴人於92年7 月15日原定完工日期，已完 成系爭工程之全部95.30%，完成系爭工程之全部95.30%，至 93年7 月26日已經完成98.38%，而系爭工程分為系爭工程分 為Bn、CLe 及CLd 三系統施工，總計有201 段，然上訴人在 預定峻工日僅CLe135、CLe156兩管段未完成，CLd 及Bn兩系 統更與CLe 系統不互相影響，其他管段屬於可供使用狀態， 被上訴人倘若需提前使用，早可以辦理分段驗收或部分驗收 以供其使用，被上訴人遲未給付上開工程款項，被上訴人亦 受有此項工程款遲延給付利息之利益，此部分違約金應依民 法第251 條規定予以酌減云云。惟被上訴人抗辯，上訴人於 92年7 月15日原定完工日期，Bn、CLe 及CLd 三系統均有未 完成之處，無從為分段驗收或部分驗收，並提出「尚未完成 施工項目一覽表」為據（原審卷第101 頁），上訴人未舉證 證明「尚未完成施工項目一覽表」內均已完工並達驗收階段 ，且對於92年7 月15日尚有下列未完工部分已表示不爭執： ⑴於92年7 月18日始完成BN047 至B24-1 段之短管推進。⑵ 於92年7 月15日尚有4 座人孔未組裝完成，直至92年8 月11 日始全數完成，並導槽部分之施工及人孔短管處之PVC 鎔接
，於93年3 月21日始完成。⑶CLe148、CLe149二個既設人孔 大小頭回復，於92年10月11日始完成。⑷TV檢視部分：於92 年7 月15日尚有62段未檢視，直至93年3 月6 日始完成。⑸ 於92年12月8 日始全部修補完成管線PVC 內襯破損。⑹AC路 面刨除封層，於92年7 月27日始完成（本院卷㈠第48頁）， 並有監工日報表可參（原審卷第192 至200 頁），其中⑴⑷ 部分即與Bn、CLd 系統工程有關，自難認已達分段驗收或部 分驗收情事。是上訴人主張被上訴人未提前辦理分段驗收或 部分驗收以供使用，致損害擴大云云，尚不足取。被上訴人 既未驗收使用，上訴人主張其一部給付，被上訴人受有利益 ，應依民法第251 條規定酌減違約金云云，亦無足取。 ㈧至國立成功大學土木工程學系鑑定報告固認：被上訴人若「 積極辦理」分段驗收，上訴人之遲延應不致造成損害，若以 「一般態度辦理」，用戶接管可能於95年6 月前完工，損害 即可減少一半以上云云（本院卷㈢第607 頁）。惟上訴人就 Bn、CLe 及CLd 三系統於93年3 月6 日之前均未通過TV檢視 完成，自難認已達分段驗收或部分驗收之程度。鑑定人張行 道雖稱：完成百分之九十幾，可以就已完成之百分之七十幾 工程先行分段驗收等語，惟經被上訴人質以：「如果有部分 單項工程尚未完成，進行分段驗收，而後用戶接管工程的用 戶端的污水進來，工程無法連續，於此情況下可否進行分段 驗收？」乃稱：「我不清楚每個細節，但本件工程有爭執的 是在出事的地點」、「這些（即上開『尚未完成施工項目一 覽表』）可以請上訴人先去修改，修改完成就可以辦理。」 （本院卷㈢第740 頁），可見鑑定人張行道並未全面瞭解系 爭工程已完工及未完工之處，遽為判斷可先行分段驗收，即 難採信。且何謂「積極辦理」、「一般態度辦理」，鑑定報 告並未明確具體說明，參以系爭工程之監造單位美商傑明公 司已一再催促上訴人進場施工、趕工、提送改善計畫，上訴 人始於93年4 月23日提送最後之改善計畫，業如前述（前揭 ㈧所述），尚難認被上訴人有何未積極辦理情事。矧且， 依系爭契約第17條第2 項第1 款規定，分段驗收或部分驗收 乃被上訴人之權利，並非其義務，前已述之，被上訴人因上 訴人未全部完工，而未分段驗收或部分驗收，以避免日後全 面驗收時之爭議，及考量分段驗收或部分驗收成本較高，而 未分段驗收或部分驗收，應無權利濫用可言，本件自難因被 上訴人有未分段驗收或部分驗收之過失而致損害擴大，是上 開鑑定意見無從採為有利上訴人之證據。
㈨被上訴人雖抗辯，上訴人遲延完工，被上訴人應支付前後巷 雨水側溝、雨水管涵維護費1,260,000 元、清疏費6,350,
000 元、更新費4,200,000 元、五號船渠截流站操作維護費 25,590,000元、環境消毒及病媒防治費60,000元，合計達 37,490,000元云云，並提出承包商延誤工期造成被上訴人損 害費用表、大勇路區域內污水分支管管線工程（第二標)詳 細價目表影本2 紙、九如路區域內污水分支管管線工程第二 標工程變更明細表影本2 紙、雨水側溝、雨水管涵每公尺清 疏費150 元之說明1 份、系爭工程範圍前後巷雨水側溝、雨 水管涵每年更新3.3%之說明1 份、高雄市○○○○道系統94 年營運管理費用年報、高雄市○○○○道營運成本單價及核 定公告、高雄污水區中區污水處處理廠94年進流量統計表2 紙、高雄市94年環境消毒及病媒防治費總預算為據（本院卷 ㈠第240 至250 頁）。惟查：被上訴人支付前後巷雨水側溝 、雨水管涵維護費、清疏費、更新費、環境消毒及病媒防治 費，應屬高雄市政府應持續維護而支出之費用，雖因上訴人 遲延完工應加強維護而增加支出，尚不得認全係上訴人遲延 而造成之損害。又被上訴人自承五號船渠截污設施工程至93 年12月29日始驗收合格使用，並有驗收證明書可憑（本院卷 ㈢第760 、761 頁），其完工後使用日期在系爭工程原定工 期92年7 月15日及實際完工日93年8 月16日之後，可見被上 訴人所提五號船渠支出之費用與系爭工程之完工無關，尚不 得為上訴人遲延完工之損害。據此，被上訴人所列上開費用 支出，自非全為上訴人遲延給付之損害，尚不得逕採為有利 被上訴人之證據。
㈩被上訴人又抗辯：兩造既已約定違約金額之計算方式，自應 受其拘束，不得再於違約後請求酌減，且系爭契約第19條約 定之逾期違約金，較行政院公共工程委員會訂定之「採購契 約要項」第45條第2 項所定：「前項違約，以契約價金總額 之百分之二十為上限」為低，顯見系爭契約約定之逾期罰款 之違約金並無過高情事等語。惟按約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額，此為民法第252 條所明定，故被上 訴人抗辯既經約定違約金即不得再請求酌減等語，顯與上開 規定不符，自非可採。又當事人約定之違約金是否相當，應 綜合各種客觀情況而為具體認定，已如前述，是以，前揭採 購契約要項之規定僅為當事人約定違約金額時之參考，尚非 認定違約金額是否過高之唯一標準，故被上訴人抗辯本件約 定違約金額未逾上開標準即無過高之情形等語，亦不足採。十、綜上所述，系爭契約約定違約金之金額應屬過高，應以8, 142,749 元為適當，是上訴人請求酌減違約金，並於酌減後 請求被上訴人應給付3,489,749 元，及自起訴狀繕本送達翌 日即95年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為
有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行 之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准、 免假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、 免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決 為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予 逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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