始同意與被上訴人簽立系爭附加條款等陳詞，乃基於事後未 經證實之傳聞所為陳述，尚難採信。
②次按民法第227 條之2 第1 項規定所謂情事變更，係指情事 劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其 原有效果顯然有失公平者而言。惟上訴人乃具備各式污染整 治技術之專業廠商，已如前述，則上訴人針對系爭場址土壤 通透性對地下水重金屬整治方法、成效及時程所生之影響， 亦當知之甚明，自得基於其專業兼及經濟成本之考量，選擇 最適當之方法進行改善，俾以最低成本完成鎳污染改善之目 的，自不能以其事後支出之污染改善費用超逾其承攬除苯工 程所得報酬，謂有超乎系爭附加條款成立時可得預料之劇變 存在，本件自無適用前開規定之餘地。
⒋從而，上訴人未依系爭附加條款遵期完成鎳污染改善，即有 不完全給付情事，依民法第231 條第1 項規定，被上訴人請 求上訴人賠償因其遲延完成鎳污染改善所生之損害，為有理 由。被上訴人雖依民法第227 條規定，主張得依關於給付不 能之規定向上訴人求償云云，惟上訴人未完成鎳污染改善， 且該給付係可補正，上訴人卻遲未補正等情，既經本院依調 查證據之結果認定如前，法院自應依職權本於該確定事實， 判斷當事人請求所得適用之法律依據，不受被上訴人所主張 法律見解之拘束，附此敘明。
㈢被上訴人因上訴人未完成鎳污染改善，所受損害若干？ ⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定 其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證 明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而 使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況 ，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益 之保護，此觀民事訴訟法第222 條第2 項規定及其立法理由 自明。有最高法院101年度台上字第1452號判決要旨足參。 ⒉被上訴人主張：其因上訴人未能遵期完成鎳污染改善，而有 將未竟事宜另發包其他廠商施作之必要，並經公開招標程序 ，由業興公司以6,049,999 元得標，被上訴人因上訴人遲延 給付所受損害即為6,049,999 元。上訴人則以：損害賠償之 範圍，應以被害人實際所受損害為衡，未實際發生之損害及 不確實發生之損害，均不得請求賠償，而被上訴人發包予業 興公司施作之鎳污染改善工程迄未完工，被上訴人亦僅實際 支出部分工程款，自不能逕以發包總價款6,049,999 元認作 損害。況業興公司之施工項目中，關於：①地下水採樣費用 每口單價14,000元，顯然高於行政院環保署公告之採樣費用 每件4,000 元，而有虛增浮報情事，非屬必要費用；②地下
水鉻濃度之檢測顯與鎳污染改善無關，且未據被上訴人提出 相關檢測報告，以證確有同時施測地下水鎳、鉻濃度，應將 相關地下水檢測費用全數扣除；③業興公司出具之地下水污 染控制成果報告，均未依法定程序經主管機關許可之專業技 師簽證，其所支出之簽證費用亦非必要費用；④業興公司於 施工期間須支出之勞工安全衛生費、品管組織費、營造綜合 保險費、營業稅及利潤管理費，均屬該公司之營運管理行為 ，與鎳污染改善不具相當因果關係；⑤業興公司於施工期間 為移除既有設備，而施作土方開挖、堆置、設施移除、回填 等工項費用；⑥未實際支出井場管線及相關設施之設置費用 ，亦未支出活性碳更換費用等，上述各該工項費用總計4,16 5,623 元，或與鎳污染改善無涉，或非實際已發生之損害， 均不在被上訴人得求償之列（見本院卷㈦第37至43頁、199 至201 頁，本院卷㈧第25頁）等語置辯。
⒊經查：
⑴系爭場址因上訴人施作除苯工程期間投入之氧化劑，致地層 中玄武岩之鎳成分溶出，致該場址地下水中鎳濃度超逾主管 機關所定標準之事實，業經本院審認如前，足認上訴人加害 給付所致鎳污染之損害已經發生，僅填補損害所需支出之費 用額，在鎳污染改善完成以前尚未確定，而與損害尚未實際 發生或不確定發生等情形有間。又上訴人未完成鎳污染改善 部分，業經被上訴人另發包業興公司施作，並約定工期為自 103 年1 月12日起1095個日曆天之事實，為兩造所不爭執， 亦即上訴人遲未完成之鎳污染改善事宜，預定於106 年1 月 11日始能完成。而業興公司於104 年12月間已向主管機關申 請解除列管系爭場址，開始監測1 年，倘監測期間地下水鎳 濃度均控制在標準值以下，即屬改善完成，預定在106 年2 月間可辦理結算等情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈡ 第52頁、本院卷㈥第61頁），並有業興公司所提出迄105 年 1 月止之每季控制執行成果報告書為憑（見本院證物四之一 卷，本院卷㈦第224 至309 頁）。足見系爭場址於本院言詞 辯論終結後，亦即自105 年4 月起至預定完工日106 年1 月 11日屆至時止，仍有持續採樣監測系爭場址地下水鎳濃度之 必要，是關於上訴人遲延完成鎳污染改善事宜所生損害額， 須待環保局監測1 年期間屆滿（即至101 年1 月止），均符 合管制標準時始能確定，應堪認定。本院斟酌上情，並考量 被上訴人截至105 年3 月16日本院言詞辯論終結時，已支付 業興公司工程款3,932,500 元（含稅），並訂於105 年3 月 底再給付業興公司工程款302,500 元，累計支付總額達4,23 5,000 元等情，業據被上訴人陳明在卷，並有付款憑證可稽
（見本院卷㈧第48至49頁，本院卷㈦第10至27、144 至145 頁），上訴人就前開付款憑證之形式上真正亦無爭執，應屬 真實。被上訴人所受損害既已發生，僅因監測期間尚未屆滿 ，而有後續工程款仍待支出，致損害額尚未完全確定，被上 訴人就此未確定部分，因尚未實際支付而有證明上之重大困 難，揆諸前引規定及說明，自應由法院於審酌一切情況後， 依調查證據所得心證，定上訴人遲延完成鎳污染改善所生之 損害數額。
⑵又業興公司就上訴人改善鎳污染未竟部分，採用地下水抽出 處理法、植生復育法及活性碳吸附法進行整治，有卷附工作 說明書為憑（下稱系爭工作說明書，見本院卷㈥第22頁）。 依該公司提出之105 年第1 季（即104 年12月至105 年1 月 ）控制執行成果報告書顯示，系爭場址局部高污染區域，即 原有地下水鎳濃度超標情形之編號MW02、MW04及MW06監測井 所採得之地下水，經改善後其中所含鎳濃度已符合管制標準 ，且系爭場址內、外10口監測井經業興公司於105 年1 月13 日、14日進行自主驗證，檢驗結果均顯示符合管制標準，已 見改善成效（見本院卷㈦第226 頁背面至227 頁）等情，足 認業興公司所採行之鎳污染整治工法係屬有效、必要，堪認 被上訴人就完成系爭場址鎳污染改善事宜，與業興公司所定 承攬報酬6,049,999 元，除後述理由⑶所述與鎳污染改善欠 缺關聯性之費用外，均屬回復系爭場址原狀、填補損害所需 必要費用。
⑶關於被上訴人與業興公司所定承攬報酬中，與鎳污染改善欠 缺關聯性，應予剔除之費用如下：
①上訴人辯稱：業興公司於施工期間為移除既有設備，而進行 土方開挖、堆置、設施移除、回填等工項費用共544,740 元 ，與鎳污染改善無涉，不得列入被上訴人所受損害範圍（見 本院卷㈦第41、200 頁、卷㈡第236 頁）乙節，經核單價分 析表列「參、既有設施移除」項下所載土方開挖及堆置、設 施移除及堆置、土方回填等工項，係為挖除天祥加油站在系 爭場址所遺留之地下油槽、加油泵島及地下輪油管線所編列 ，有工作說明書在卷可稽（見本院卷㈥第23頁背面），證人 即業興公司計畫經理高振棋亦證述，上列工項均與除鎳無關 （見本院卷㈦第151 至152 頁）等語至明，足認此部分費用 支出與鎳污染改善無關，自不在被上訴人所受損害之列。 ②上訴人另辯稱：業興公司進行鎳污染改善期間所支出地下水 鉻金屬及除鎳以外之其他一般地下水重金屬採樣、監測費用 ，共326,740 元（即｛〔13,980－4,000 〕×5 ｝+ 〔553, 680 ÷2 〕=49,900 ＋276,840 ＝326,740 ，見本院卷㈦第
199 至200 頁），均與鎳污染改善無關，不得列入被上訴人 損害範圍（見本院卷㈦第39至40、199 至200 頁）等語。被 上訴人雖不爭執業興公司針對地下水鉻金屬採樣、監測所支 出之費用為276,840 元（見本院卷㈦第7 頁），但主張：此 部分費用經契約編列於詳細價目表，乃業興公司為完成鎳污 染改善須履行之義務之一，係屬必要費用云云，並提出被上 訴人與業興公司訂定之工作說明書（下稱系爭工作說明書， 見本院卷㈥第22至23頁）為憑，證人高振棋復證稱：「系爭 場址係屬玄武岩地質，依國外研究顯示，除殘留鎳以外，也 可能殘留鉻，是在從事地質分析過程中，為避免在除鎳過程 另產生鉻溶出之加害結果，而有檢測鉻金屬之必要，…現場 之所以執行地下水中鉻濃度之檢測，乃依契約實施，係屬依 約應履行之義務」、「我們進行整治前，要先瞭解系爭場址 鎳污染成因，再做後續操作規劃，…本計畫中是使用契約所 指定之PHREEQ C模組作為評估方式，依該模組要求，須輸入 地下水一般水質檢測項目之數據，以了解地下環境」云云（ 見本院卷㈦第151 、154 至155 頁）。本院審酌業興公司為 改善系爭場址地下水之鎳污染改善情形，固有檢驗系爭場址 地層土壤及地下水中所含法定污染物濃度之必要，惟系爭場 址在業興公司施工前，既經該公司按契約指定之PHREEQC 模 組檢測地下水質，確認並無鉻污染，則業興公司為防免自己 在實施鎳污染改善工程期間，另產生鉻金屬溶出之加害結果 ，而持續採樣監測系爭場址地下水之鉻濃度，即屬業興公司 為履行自己之防免義務所生費用，要難謂與上訴人遲未完成 鎳污染改善所生損害有關，應予剔除。
③再據證人高振棋證稱：業興公司承攬鎳污染改善工程所編列 之營工安全衛生費用，係按承攬金額1%報價（見本院卷㈦第 153 頁），而業興公司為承攬鎳污染改善工程箅編列之「勞 工安全衛生費」、「品管組織費」、「承商利潤管理費」（ 以下合稱系爭管理費用）依序係按所列各工項費用總合之1% 、0.6%、6%計算；所編列之「營業稅」、「營造綜合保險費 」則依予按各工項費用及系爭管理費用總合之5%、0.6%計算 ，有詳細價目表為憑（見建上卷㈣第182 頁正、反面），前 述①②工項所生費用既不在被上訴人所受損害之列，則因前 述①②工項衍生之系爭管理費用62,440元、稅費44,201元及 保險費5,304 元，合計111,945 元（計算式：｛〔544,740 ＋276,840 〕×1%｝+ ｛〔544,740 ＋276,840 〕×0.6%｝ ＋｛〔544,740 ＋276,840 〕×6%｝=8,216＋4,929 ＋49,2 95＝62,440；〔544,740 ＋276,840 ＋62,440〕×5%＝44,2 01；〔544,740 ＋276,840 ＋62,440〕×0.6%＝5,304 ；元
以下均四捨五入），即與上訴人未完成鎳污染改善有所致損 害無關，亦應剔除。至於其他系爭管理費暨營業稅、營造綜 合保險費支出，則屬業興公司辦理鎳污染改善須支出之必要 費用，乃被上訴人所受損害之一部，上訴人要求剔除此部分 費用，為無理由。
④綜上，被上訴人與業興公司所定承攬報酬中，與鎳污染改善 欠缺關聯性，應予剔除之費用共933,525 元（即544,740+27 6,840+111,945=933,525 ）。 ⑷此外，上訴人雖辯稱：業興公司所提出之技師簽證報告，不 符環境工程技師簽證規則，且該公司係利用上訴人留置在系 爭場址之監測井、電力設備等設施，進行鎳污染改善工程， 並未實際支出井場管線及相關設施費用，復查無更換活性碳 情事，是以業興公司關於上述工項之報價或非必要費用（技 師簽證部分），或實際上並未發生（井場管線及相關設施、 更換活性碳部分），均不得納入被上訴人所受損害範圍云云 。但查：
①依系爭工作說明書第5.2 條約定，業興公司在完成先導試驗 、既有設施拆除及植生復育模場設置等工作後，每90日曆天 應將當期地下水污染控制成果報告書送專業環工技師簽證後 ，函送被上訴人，由被上訴人邀專家學者召開會議審查，如 審查結果認須修正，則業興公司在接獲被上訴人通知次日起 7 個日曆天內應完成改正（見本院卷㈥第23頁背面）等語， 可知為達施工期間確實監測系爭場址地下水鎳污染改善情形 ，確有編列環境工程技師簽證費用之必要。至於業興公司於 監測期間所提出之簽證報告是否合乎債之本旨，則屬業興公 司對被上訴人是否善盡履約義務之問題，尚不影響被上訴人 所受損害數額之判斷結果。
②又依系爭工作說明書第4.2.1 條約定，業興公司就系爭場址 之地下水污染控制，係採取地下水抽出處理法，該法是將污 染之地下水抽出至地表，並利用植物反應器處理被抽出之污 染地下水後，回注地下水層，而植物反應器設置期間須先以 活性碳反應槽處理，抽出設備須採用再生能源作為電力來源 （如太陽能發電，見本院卷㈥第23頁），而植生復育法所使 用之植物反應器規劃裝置，係包括地下水蓄水區域、植物降 解反應區與活性碳反應槽，該規劃主要是借重水流重力概念 ，推測植物降解反應之最佳時間，使污染地下水有效停留在 土壤中，使植栽能移除重金屬污染物鎳，並透過活性碳反應 槽將殘餘濃度吸附至管制濃度等情，亦據污染控制執行成果 報告記載甚明（見本院卷㈦第277 頁），佐以證人高振棋證 稱：抽水是業興公司所採取之主要整治方法，抽起來的水裡
面還有鎳，就以地上系統即植生復育法與活性碳吸附之兩種 方法移除之，移除後再將乾淨的水注回地下，要除鎳就必須 抽水，現場要設置管線才能抽水並作連結，詳細價目表所列 井場管線與相關設施費用，都是為了抽水除鎳與導入植生復 育法、活性碳吸附法所需（見本院卷㈦第152 至153 頁）等 語，及被上訴人陳稱：「業興公司在開工前已先購入活性碳 及其吸附槽（含發電設備），於除鎳過程中須定時抽取地下 水，經植生復育法後，將水回注到活性碳吸附槽內，之後作 快篩試驗（法規上限為1.0 ，業興公司自訂較嚴格之上限0. 8 ），如試驗數值超逾0.8 才須更換活性碳」等情（見本院 卷㈧第25頁），可見為完成鎳污染改善，確有支出井場管線 、購置活性碳吸附槽及活性碳等設備設置費用之必要。再者 ，系爭場址經業興公司實施植生復育法及活性碳吸附法後， 其地下水中之鎳濃度已下降至管制標準，已如前述，並有10 3 年2 月19日驗收紀錄為憑（見本院卷㈦第221 頁），堪認 業興公司確有操作上開設備，被上訴人支出相關耗材費用（ 含更換活性碳）自屬必要費用。上訴人猶執前詞求予剔除， 為不足採。至於業興公司利用上訴人遺留在系爭場址之監測 井取樣監測乙節，此部分費用未經業興公司編列請款，亦據 證人高振棋證述至明（見本院卷㈦第155 頁），並有詳細價 目表可參（見建上㈣卷第182 頁），上訴人主張應再扣除監 測井設置費用云云，核與事實不符，為不可採。 ③上訴人另辯稱：業興公司所提出之關於監測井地下水MT BE 、TPH 之採樣、檢測費用共97,440元，高於行政院環保署公 告之參考單價，而有浮報（見本院卷㈦第38、30頁）云云， 經被上訴人陳明此部分費用並不在業興公司承攬鎳污染改善 工程所約定之契約總價範圍內（見本院卷㈦第7 頁），復據 證人高振棋證述無訛（見本院卷㈦第151 頁），可見此部分 費用並不在被上訴人求償之列，上訴人猶請求將上開費用自 被上訴人求償金額中剔除，係有誤會，附此敘明。 ⒋從而，本院依前述調查證據之結果，按被上訴人與業興公司 所定承攬報酬6,049,999 元，扣除與鎳污染改善欠缺關聯性 之費用933,525 元後之餘額5,116,474 元，酌定被上訴人因 上訴人遲未完成鎳污染改善所受損害額為5,116,474 元。末 查，被上訴人所受損害經原判決逕以上訴人所提出之除苯工 程保固保證金233,500 元扣抵之，且該部分未據被上訴人提 起上訴而告確定，本件自應受原判決此部分判斷之拘束，是 經扣抵後，被上訴人所受損害金額應為4,882,974 元。七、綜上所述，被上訴人主張依系爭附加條款及不完全給付之法 律關係，請求上訴人給付在4,882,974 元，及自減縮聲明狀
繕本送達翌日103 年3 月25日起（見原審卷第99、101-2 頁 ）至清償日止，按年息5%計息之範圍內，係有理由，應予准 許；逾此範圍者，則無理由，不應准許。原審命上訴人給付 逾前開應准許部分者，於法尚有未洽，上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，係有理由，爰改判如主文第 2 項所示。原審命上訴人給付未逾前開應准許範圍者，其理 由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨猶執前 詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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