臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上國字第五號
上 訴 人 高雄縣路竹地政事務所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師
被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司
設台北市大安區○○○路○段三九號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
丙○○
右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十五日台灣高雄地方
法院八十七年度重國字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠訴外人蘇雙全之不法行為係屬其個人之犯罪行為，並非為其執行職務行使公權力 之行為：
⒈訴外人蘇雙全原係上訴人第四課承辦公地管理業務（非經辦土地登記業務）之 課員，其於八十五年七、八月間，明知其管理之坐落高雄縣阿蓮鄉○○段一一 一二號土地係改制前台灣省政府所有之公有土地，竟與訴外人黃元利共謀向銀 行詐借款項，趁其工作之便，盜取空白土地登記簿，交由黃元利盜刻土地登記 章等予以偽造成黃元利為上開土地所有人之土地登記簿後，蘇雙全趁機將該地 號真正之土地登記簿原本抽出，抽換為上開偽造之登記簿。復將其管理之高雄 縣湖內鄉○○段一五八四之六七號之公有土地所有權狀交由黃元利予以變造成 上開一一一二地號土地所有權狀，持向被上訴人抵押借款，並於八十五年八月 二十日向上訴人辦理設定最高限額一千二百萬元之抵押權與被上訴人，以遂其 與黃元利共同詐借被上訴人款項之個人犯罪行為，業經蘇雙全於八十六年四月 十日向法務部調查局高雄縣站自首時供認：「大約去年七月間，和我同鄉的 友人黃元利向我表示，計劃以渠所有路竹鄉鄉（詳細地號我記不清楚）二 筆土地，向銀行貸款，以便前住大陸投資，但因該二筆土地已在路竹農會辦理 抵押貸款新台幣（下同）四百多萬元，希望我利用在地政事務所上班有機會接 觸土地登記簿之方便，幫他將該二筆土地抵押權設定部份之頁數抽出，換成沒 有抵押權設定的紀錄，方便黃元利向其他行庫重複辦理貸款。黃元利的提議，
我認為目前都有電腦連線，行庫很快就會查覺，認為不妥，未予答應。但黃元 利並不死心，一直向我懇求幫忙，經過討論後，我提出利用我承辦公地管理的 機會，將公地的所有權人抽換為黃元利，提供給黃元利辦理貸款。黃元利對此 建議甚表滿意，希望我儘快協助拿到權狀，我大約在一個月左右，將阿蓮鄉○ ○段一一一二號公地（所有人係台灣省政府）的土地登記簿關於所有權人部抽 出，插入空白的頁數，並在所有權人欄，由黃元利親自填上他的資料。在完成 抽、換動作後，黃元利即向本所申請該地號的土地登記資料及地價證明，持向 高雄市萬泰銀行北高雄分行洽談貸款事宜，經該行評估後，認為可准予核貸一 千萬元，乃要求黃元利提示所有權狀，黃元利因無該地所有權狀，乃又向我要 求幫忙，我因已幫他乙次，迫於無奈只好繼續幫他。我為協助他取得所有權狀 ，乃自我保管的公地所有權狀中抽出乙張（那個地號的權狀我記不清楚，只記 得是湖內鄉○○段）交給黃元利，由黃元利偽造阿蓮鄉○○段一一一二號土地 所有權狀，並順利獲得萬泰銀行北高雄分行核貸一千萬元，萬泰銀行北高雄分 行並向本所辦妥抵押權設定」、「黃元利先用化學藥水，將我提供的所有權狀 之資料洗掉，再偽刻橡皮圖章，蓋在該所有權狀上，完成偽變造為南蓮段一一 一二號土地所有權狀」、「因為原始資料已經被我抽換，承辦人員無法從中發 覺，因此順利辦理登記」、「在黃元利取得貸款後，我即予以還原為正確之資 料」（見鈞院函調之台灣高雄地方法院檢察署八十六年偵字第一三五一七號蘇 雙全貪污等刑事卷）。並於原審證稱：「我把（土地登記簿）第一頁標示部及 第二頁所有權部抽出來，放第一頁標示部及第二頁所偽造的進去，在辦公室把 第一頁標示部及第二頁所有權部抽換後，通知黃元利來申請抵押權登記，依照 申請登記流程辦理，事務所職員沒發現就發了，核發後再將偽造的抽出來。我 想起來了，我第一次只抽換第二頁所有權人部，登記完畢後，將偽造的標示部 和真正的所有權部抽換回去，因為辦理抵押權登記時第一頁標示已有註記，怕 被發現所以才抽掉」、「（整個偽造過程事務所內，萬泰人員有無人員知道？ ）沒有，是我和黃元利二人做的，我沒用事務所的章，所有印章都是黃元利去 刻的，鄭吉彬、劉繼志的橡皮章也是刻的，我偽造的標示部及所有權部上的印 章（包括鄭吉彬、劉繼志橡皮章）左上角事務所登記章，登簿核對用的橡皮章 ，數字文字橡皮印都是黃元利在外面刻好給我用的」等語。復據蘇雙全在鈞院 證述之證言可稽。又經黃元利於八十六年四月十七日在高雄縣調查站調查時供 述：「．．．蘇雙全並拿空白土地登記簿中所有權人部叫我填寫我的基本資料 ，我不疑有他，就在上面填寫資料，寫完後蘇雙全就拿走，隔幾天蘇雙全拿一 張高雄縣阿蓮鄉○○段地號為一一一二之土地所有權狀給我，土地所有權人之 姓名並登載我的名字．．．」等語在卷。蘇雙全與黃元利共犯行使偽造公文書 及詐欺取財罪，業經鈞院八十八年度上訴字第一一七九號刑事判決判處蘇雙全 罪刑確定。足證訴外人蘇雙全之不法行為係屬其個人之犯罪行為，並非為其執 行職務行使公權力之行為。
⒉依上所述，訴外人蘇雙全之不法行為，既係蘇員乘其為上訴人第四課課員之便 ，監守自盜其所持有之台灣省政府所有高雄縣湖內鄉○○段一五八四之六七號 土地所有權狀及在上訴人機關內偷竊空白土地登記用紙，並利用其熟稔之地政
專業知識，偽造土地登記簿、變造土地所有權狀之侵占、竊盜及偽造變造文書 犯罪行為，絕非屬蘇雙全執行職務行使公權力之行為。被上訴人所引用之最高 法院八十年台上字第五二五號判決意旨，與本件情形不同，原判決竟參照該判 決意旨，遽認係屬蘇雙全於執行職務行使公權力時因故意不法侵害人民權利， 而為不利於上訴人之論斷，自有違誤，況亦不能因蘇雙全之犯罪行為係在上班 期間內所完成，即遽認係屬公務行為，被上訴人主張蘇雙全之不法行為，係屬 執行職務行使公權力之行為云云，自無可取。 ㈡上訴人機關辦理系爭抵押權登記之公務員於審查辦理系爭抵押權設定登記之程序 中，已盡相當注意義務，並無過失：
⒈訴外人蘇雙全偽造系爭土地登記簿放入原登記簿中而抽換真正土地登記簿之犯 罪行為後（上訴人登記人員對蘇雙全此一犯罪行為不知情），黃元利與被上訴 人前來上訴人機關申請辦理系爭抵押權設定登記，經承辦人員依作業程序審查 核對土地登記簿標示部各欄記載及所有權部之所有權人姓名等記載與其提出之 抵押權設定登記申請書、契約書、所有權狀等附繳證件所載相符後，予以登記 並發給他項權利證明書，該承辦人員於經辦程序，確已盡注意義務，並無過失 情事。
添 ⒉按土地登記簿用紙係由高雄縣政府統一印製，上訴人登記簿用紙右下角有標示 印製之日期及張數者，亦有無標示者，此有上訴人在原審提出之海埔段三九九 之一地號登記簿謄本可供證明。且該項印製日期及張數，並非登記人員應予審 查之事項，此觀呈案之「土地登記標準作業手冊」及「土地登記審查手冊」之 規定自明。原判決竟以蘇雙全偽造之登記簿用紙套印之日期與登記日期相隔七 、八年，遽認上訴人審查人員未有發覺而指為有過失云云，實有未當。 ⒊按訴外人蘇雙全與黃元利共同偽造而由黃元利用以申辦抵押權設定登記之所有 權狀及抽換偽造之登記簿影本，係本案發生後，由上訴人機關之主任、課長及 相關承辦人員，審認各相關文件，詳細比對真正之權狀、登記簿用紙、機關印 信、登記之章，始發現其上所蓋登記之章係偽造。被上訴人亦經上訴人告知， 或由蘇雙全之自白書中得知，或亦於案發之後詳細比對登記簿謄本，始得知上 情，可見極為相同且相當精密。上訴人機關之承辦登記審查人員，實無法辨認 其為偽造，自不應苛責為審查人員疏於核對。原判決竟謂該偽造之登記章與真 正之登記章最末一字「章」以肉眼觀看應可發現其有不符之處，上訴人審查人 員竟未能發現，遽認其有過失云云亦有欠當，而原審徒憑影印本而未比對正本 ，其判斷亦有疏率。
⒋按土地法第四十三條固然規定：「依本法所為之登記有絕對效力」，然本件坐 落高雄縣阿蓮鄉○○段一一一二地號土地為原台灣省政府所有，經蘇雙全與黃 元利共同偽造土地登記簿，將所有權人偽造為黃元利，並抽換原土地登記簿， 並非依土地法所為之合法登記，自無該法條規定之適用。又被上訴人主張：「 系爭抵押權設定登記後，上訴人故意未依土地登記規則相關規定，利用執行職 務之便，將被上訴人所持有之他項權利，由原登記簿中非法註銷」云云一節， 並非事實，此係蘇雙全與黃元利共同偽造土地登記簿，非法抽換土地登記簿所 致，上訴人承辦登記人員確實不知情。又上訴人代管之公有土地甚多筆，阿蓮
鄉○○段一一一二號公有土地，剛好是蘇雙全所經管，業據上訴人主任乙○○ 在原審證述在卷，經辦登記人員無法知悉分辨何筆地號之土地係公有土地。上 訴人並無縱容蘇雙全抽換該筆土地所有權部之情事，係蘇雙全利用其經管公地 之便，偽造公文書之個人犯罪行為，上訴人並不知情。且上訴人依據「台灣省 各縣市地政事務所地籍資料庫管理要點」規定，所謂每日及每月清點資料係指 登記簿數量及登記簿內之起迄地號是否正確，並未及於登記之內容，上訴人地 籍資料庫之管理均依前開要點辦理，是被上訴人主張上訴人地籍資料庫未依規 定辦理，顯無理由。
⒌本件係因蘇雙全盜刻印章，利用其工作之便，偽造變造公文書之犯罪行為，為 上訴人登記人員所不知情，至於所謂本件係因上訴人嗣後辦理土地建物登記簿 縮影業務，發現該抵押權登記案及登記簿異常，經向蘇雙全查詢，始知其偽造 變造公文書等犯行，並促其向調查站自首一情，係指事後查悉前情而言。自不 能因係事後查悉蘇雙全就本件抵押權之設定有其個人犯罪行為，即遽認上訴人 機關承辦登記之人員於登記審查時有過失。被上訴人以本案抵押權設定完成日 期與被上訴人貸放日期相隔長達半年之久，上訴人均未發現，遽指上訴人有過 失云云，核與國家賠償法第二條第二項前段所規定公務員於執行職務行使公權 力時之情形不符，其據此主張上訴人有過失一節，自無可取。添 ⒍訴外人蘇雙全盜刻土地登記章，乘其工作之便，偽造土地登記簿，放入原登記 簿中而抽掉原同地號土地登記簿之個人犯罪行為，上訴人於案發之前，並不知 情。訴外人黃元利縱於案發前向上訴人申請系爭不動產之土地登記簿謄本及地 價證明、地籍圖等，上訴人予以核發，縱然所核發之土地登記簿謄本已經蘇雙 全所變造，但依上述情形，上訴人承辦人員既屬不知情，仍不能據此指上訴人 核發土地登記簿謄本等有過失。
⒎證人即上訴人之課長沈洸洋在鈞院證稱：「上訴人審查土地抵押權設定登記之 程序，其作業流程如庭呈『土地登記標準作業手冊』及『土地登記審查手冊』 所載內容相同。其審查事項，如庭呈土地登記審查手冊第一八七頁所載第一項 核對登記簿的部分以及第一八九頁第二項權利書狀部分之審查這部分也是我們 強調審查的重點。」又本件蘇雙全偽造變造之所有權狀及土地登記簿，登記人 員於審查時，不能以肉眼辨認其係偽造。又上訴人承辦登記人員都有依內政部 於七十二年所頒佈之「加強防範偽造土地登記證明文件注意事項」之規定加強 注意防範偽造變造證件情形，本件如由渠來審查，也無法辨別有偽造之情事， 渠也會與承辦人員做一樣相同之處分，是承辦人員已經盡到防範的業務。又， 「蘇雙全經地籍資料庫管理人員准許可以進入地籍資料庫」等語（見鈞院八十 九年十二月二十八日準備程序筆錄），足以證明上訴人辦理系爭土地抵押權設 定登記之公務員於審查核對相關文件辦理登記之程序中，已盡相當注意之義務 ，並無過失。
添⒏證人沈洸洋在鈞院另證稱：「依流程必須縮影才能發狀，『縮影』之意義，係 指不動產登記有變動時，將變動登記前後資料拍照留存起來以防登記之紙張有 滅失，本件是在電腦作業之前，現均用電腦作業。本件土地登記申請書之『本 案處理經過情形欄』內之各項作業程序欄有承辦人員之蓋章，發狀人員看到縮
影欄有蓋章才發狀，但事實上未作縮影，所蓋之承辦人章與同時期章不同，我 們懷疑被偽造，因為在校簿程序承辦人員會填寫縮影通知單，依規定校狀後就 完成登記，但須縮影所以尚未歸架，而除審查人員及用印人員外，其他各程序 承辦人員均在資料作業庫內作業，我們是事後得知蘇雙全那段時間曾向同仁問 發狀及縮影之流程，所以我們懷疑是蘇雙全偷走縮影通知單，並偽造縮影承辦 人員蘇玉菁的印章，蓋在縮影欄。」「蘇雙全可以查閱土地登記簿，蘇雙全負 責公有土地管理業務，系爭土地登記簿及權狀資料與變造權狀之原權狀所載之 土地其登記簿及權狀資料均是蘇雙全職務上所管理之公有土地資料，蘇雙全均 可調閱」等語（見鈞院九十年二月十五日準備程序筆錄）而證人蘇雙全亦證稱 ：「（對於土地登記申請書後面所載蘇玉菁之印文是否你偽造所蓋？縮影通知 單是否你拿走？提示並告以要旨）：是的，我偽刻印章後偷蓋，縮影一份之字 樣也是我偽造，我是進入資料庫，利用承辦人員忙碌時，偽造的目的是避免本 件資料被縮影，以免東窗事發，沈先生之證詞均實在」等語（見同上筆錄）足 證該縮影欄所蓋蘇玉菁之印章及附記「縮影一份」之字樣，係蘇雙全偽刻後利 用承辦人員忙碌時所偷蓋偽造，該項偽刻印章偷蓋之行為，上訴人承辦登記人 員並不知情。
⒐上訴人管之公有土地甚多筆，經辦登記人員無法知悉分辨何筆地號之土地係公 有土地，已如前述。而上訴人八十九年十一月二十七日上訴續㈡狀所稱經查系 爭抵押權土地之毗鄰土地五筆均為台灣省有地一情，係案發後所查悉，並非事 先已知悉該土地非訴外人黃元利所有，被上訴人據此主張核發土地登記簿謄本 有明顯過失云云，殊無可取。
㈢被上訴人狀呈之「土地分區使用證明書」係高雄縣阿蓮鄉公所所核發，被上訴人 陳稱係向上訴人申請核發一節，不實在。又「高雄市市有財產管理規則」，係高 雄市政府財政局適用之規則，並無適用於台灣省各縣市之地政事務所。至於「台 灣省各縣市地政事務所地籍資料庫管理要點」及「加強防範偽造土地登記證明文 件注意事項」，上訴人均有依該要點及注意事項之規定辦理。而「請求地政機關 賠償事件案例」，祇是該著述者個人認為可能發生之事例意見而已，且與本件情 形不同；又「台灣高等法院判決地政機關賠償報載影本」，核與本件情形不同， 自均不能援用為不利於上訴人之證據。
㈣按國家賠償法第二條第二項前段所規定之「公務員於執行職務行使公權力時因故 意或過失不法侵害人民自由或權利者國家應負賠償責任」，係以公務員於執行職 務行使公權力之行為，並以該行為違法為前提，亦即其執行職務行使公權力之行 為具有不法，至若非執行職務行使公權力之行為或因適法行為縱有發生損失，亦 不發生依國家賠償法請求賠償責任問題。本件依上所陳述事實及證據，顯係上訴 人機關內非經辦土地登記業務之課員蘇雙全與訴外人黃元利共同謀議藉蘇雙全管 理公地工作之便，盜取空白土地登記簿，盜刻登記章偽造土地登記簿，變造土地 所有權狀，抽換原土地登記簿，以遂黃元利向被上訴人抵押貸借款項之個人犯罪 行為，並非上訴人之公務員於執行職務行使公權力時因故意或過失不法侵害被上 訴人之權利，核與國家賠償法第二條第二項規定之賠償要件不合。又於蘇雙全偽 造該土地登記簿放入原登記簿中而抽掉原同地號土地登記簿及變造所有權狀之犯
罪行為後（上訴人對蘇雙全此一犯罪行為不知情），該黃元利及被上訴人前來上 訴人機關辦理土地設定抵押權登記手續時，承辦人員審查其提出之登記申請書、 抵押權設定契約書等附繳證件與土地登記簿記載相符後予以設定登記並發給他項 權利證明書，均係上訴人職員適法之職務上行為，上訴人經辦登記之公務員並無 故意或過失不法侵害被上訴人權利之違法行為，則被上訴人縱因蘇雙全、黃元利 之個人犯罪行為設定抵押貸借款項遭致損害發生，上訴人仍無依國家賠償法第二 條第二項之規定負賠償之義務。被上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定請求 上訴人賠償，自屬無理由。
㈤本件不合於土地法第六十八條第一項規定之損害賠償要件，按土地法第六十八條 第一項規定：因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責 任。衡其意旨，係為保護不動產真正權利人之權利而設，故於虛偽登記受損害之 情形，應係指真正權利人之權利，因虛偽登記而受損害者言，例如第三人因信賴 錯誤、遺漏或虛偽之登記而取得新登記，屬善意而受土地法之保障時，真正權利 人無法回復其登記之原狀，就其所受損害，得請求地政機關賠償（參照最高法院 七十三年度台上字第四五二號、七十六年度台上字第二一六八號判決意旨）。本 件被上訴人係與冒充為土地所有人之黃元利就系爭土地設定抵押權，本即無從就 該土地取得抵押權，被上訴人既非該土地之原真正權利人，揆諸上開說明，核與 上開規定之要件不符，被上訴人自不得以該抵押權登記係屬虛偽為由，本諸土地 法第六十八條第一項規定，請求上訴人負損害賠償責任。原判決已予詳述，茲被 上訴人竟再主張得依土地法第六十八條第一項之規定請求上訴人賠償云云，顯有 未合。
㈥查被上訴人貸放本件款項予黃元利，縱因被騙而有發生損害，惟其損害之發生， 被上訴人與有過失，此由被上訴人就本件貸放款項，事前未有週全正確之徵信， 及未前往黃元利所提供設定抵押權之坐落高雄縣阿蓮鄉○○段一一一二地號土地 詳盡勘驗，以致輕易被黃元利所騙（經查上開抵押物之毗鄰土地即阿蓮鄉○○段 一○九六、一一一七、一○九七、一一一一、一一一八等五筆土地均為台灣省省 有地，被上訴人如有週全之徵信及詳盡之實地勘驗，自可獲悉該一一一二地號土 地係台灣省省有地並非黃元利所有之私有地）等情，足以證實。又被上訴人就系 爭設定抵押權之土地即阿蓮段一一一二號，所為鑑估地價，顯然與市價高出甚多 ，雖然該土地公告現值每平方公尺一萬八千七百元，惟查八十五年間房地產市場 交易低落，當時之市價自較公告現值為低。亦見其貸借款項一千萬元有疏失。上 訴人爰以本件損害之發生被上訴人有過失為預備抗辯。如鈞院為不利於上訴人之 判決時，依民法第二百一十七條第一項之規定，上訴人亦得減免賠償。三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：地籍圖影本一份，土地登記審查手冊影 本，土地登記標準作業手冊影本為證，並聲請詢問證人沈洸洋。貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決 ：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人對於訴外人黃元利確有債權存在：
訴外人黃元利於八十五年八月二十一日與被上訴人簽訂週轉金貸款契約，約定自 八十五年八月二十一日起至八十六年八月二十一日止，在額度一千萬元內得憑借 款人所出具借據向被上訴人借用，言明利率依年利率百分之九．九四計算，訴外 人黃元利乃依該約定，於八十六年八月二十四日向被上訴人借用一千萬元，截至 目前尚欠本金一千萬元及自八十六年七月二十五日起至清償日止之利息尚未清償 ，而被上訴人與訴外人黃元利間之清償債務事件，業經台灣高雄地方法院於八十 六年七月十七日和解在案。
㈡被上訴人確實係因系爭不動產抵押權已不存在，故無法實現債權，而蒙受損失： 被上訴人評估訴外人黃元利所提供之系爭不動產土地價值為二千七百四十六萬零 四百二十元，乃同意其借用一千萬元，於辦妥抵押權設定一千二百萬元後，同意 其借用，並確實依約撥貸，因無法提出執行，而蒙受損失。 ㈢訴外人黃元利提供予被上訴人擔保之系爭不動產土地價值遠大於本案之債權： 系爭不動產土地依據八十五年八月九日被上訴人向上訴人所聲請之分區使用證明 書，得知該筆土地編訂用途為住宅，公告現值為每平方公尺一萬八千七百元，依 公告現值乘以系爭不動產土地面積後，得知該筆土地公告現值即高達二千七百三 十七萬九千九百七十九元，若以政府徵收，均以公告現值一．四倍計算，更高達 三千八百三十三萬一千九百七十元，更遑論市價，故本案之損失，導因無法實現 之債權，甚為明確。
㈣訴外人黃元利除本筆擔保之土地外，已無其他可供執行之財產，至於訴外人黃元 利之保證人謝昌吟名下不動產，業經被上訴人聲請拍賣，於特別拍賣程序終了後 無人應買而撤銷。且該二筆土地拍賣底價為四百七十萬四千元，遠較第一順位抵 押權人路竹鄉農會抵押權金額五百五十二萬元之為低，已無實益，故本案之債權 因借款人及保證人已無可供執行之財產，被上訴人之損失甚為明確。 ㈤上訴人於辦理系爭不動產登記時，確有錯誤、遺漏、虛偽事實，且執行職務時故 意、過失而造成被上訴人之損失：
⒈蘇雙全係上訴人第四課課員，與黃元利間不法行為，均在其上班期間所完成， 顯然係公務行為，且明知有損害及被上訴人權利，乃故意為違背職務之行為。 ⒉上訴人係公有土地之管理人，而蘇雙全以其所經管之公有土地所有權狀提供給 訴外人黃元利加以偽造、變造為系爭土地所有權狀，顯然上訴人未做好公有土 地管理責任，預先將公有土地所有權狀分由不同人員管理，以防範不法之行為 ，顯然有過失，此有高雄市市有財產管理規則第十八條規定可參照。 ⒊上訴人未依「台灣省各縣市地政事務所地籍資料庫管理要點」之規定，應設專 人管理，並由管理人全權負責，調閱地籍資料均應向管理人調用，調用時間不 得逾二小時，並限於下班前全部歸還，登記簿應以辦理登記人員使用為原則， 其不依規定調閱者，地籍資料庫管理人員理應不得受理其進入庫房，自然無法 辦理抽換，顯然未做好庫房管理工作，而造成本案損失，顯然有過失。 ⒋又內政部為加強防範偽造土地登記簿、權利書狀、身分證明、印鑑證明、及其 他有關文件不法申請土地登記，確保土地登記之安全，於七十二年一月十四日 以臺 (72)內地字第一二三０五五號函特訂定發布「加強防範偽造土地登記證
明文件注意事項」，該注意事項第三條規定：「地政事務所接收登記案件時， 應確實核對所附權利書狀、印鑑證明、或身分證明等有關文件，發現上述文件 有瑕疵時，應調閱原案比對或原核發機關聯繫查證。」；第八條規定：「地政 事務所應依省市訂頒之地籍資料庫管理要點加強管理，以防範土地登記簿遺失 或被偽造變造，省市地政處並應加強督導」，可知內政部早已頒布命令，飭令 地政機關於辦理土地登記時，應加強注意防範有偽造、變造證件情形，足信上 訴人機關人員在其公務專業上應有較高之注意能力。又上開注意事項第七條規 定：「地政事務所應加強保管空白書狀用紙，對其領用及存量，須按月清點並 記錄。」若上訴人做好管理空白「土地登記謄本」，則蘇雙全當無可趁之機， 顯亦有過失。
⒌上訴人辦理系爭土地抵押權登記案件時，如確實依「加強防範偽造土地登記證 明文件注意事項」規定，審核所附權利書狀印鑑證明或身分證明等有關文件， 並於發現上述文件有瑕疵時，即刻調閱原案比對，並與所留存「登記之章」相 較核對，且稍加注意「土地登記簿」最下角所註記之印製年月，即可發現有偽 造、變造情事，當可防範未然，上訴人不此之為，顯然有過失，詳細內容如下 ：
①真正「登記之章」與偽刻「登記之章」並不相符，其中最末一字「章」字中 的「日」部，與偽造之土地登記簿謄本影本上之偽造登記章，及變造之土地 所有權狀影本在權狀字號下更改處所蓋之偽造登記章相比對，以肉眼仔細觀 察，即可發現有不符之處。
②偽造之土地登記謄本第二頁，其中標示部、所有權部之收件、登記日期分別 為七十五年間、七十六年間，則依一般常理，其登記時所使用之謄本製造日 期，自應在七十五年、七十六年之前，即應於登記日期之前即印製完成。然 蘇雙全係盜用新型之空白土地登記簿謄本予以偽造，為證人蘇雙全證稱明確 ，是以，上開之偽造謄本右下角，其用紙套印日期〈印製日期〉分別載為〈 八十二年六月〉、〈八十三年五月〉，與登記日期相隔七、八年，顯有偽造 嫌疑。
⒍公有土地管理人其所經管公有不動產，經他人以虛偽方式，為權利之登記者， 應由主管機關或管理機關查明確實後，依法訴請塗銷其登記（可參照高雄市市 有財產管理規則第二十三條之規定），本案上訴人之職員蘇雙全，以偽造之土 地所有權狀及土地登記簿謄本導致土地登記人員不查而核發他項權利證明書， 顯然其行為已構成虛偽不實，符合土地法第六十八條之規定。 ㈥本案被上訴人確實依土地登記規則辦理系爭不動產抵押權設定，並經上訴人職員 書面審查，經初審、登簿、校簿、複審、繕狀、校狀、核准、書狀用印、統計等 處理程序之承辦公務員審查、蓋印後，均未能發現有偽造、變造情形，而予以核 准，並發給他項權利證明書在案，依土地法第四十三條規定：登記有絕對之效力 ，係為保護因信賴登記取得權利人權利所由設，又依土地法第六十八條規定：因 登記錯誤、遺漏或虛偽致受有損害者，由該登記機關負損害賠償責任。依國家賠 償法第二條第二項規定：公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家負損害賠償責任。查上訴人機關公務員不法行為，均
係利用公務之便，於上班時間內進入地籍資料庫，以偽造「土地登記簿」抽換真 正「土地登記簿」，而管理庫房管理員未做好管理工作，讓非辦理登記業務之蘇 雙全任意進入庫房，審查土地登記之公務員亦未能及時發現，導致本案爭訟，應 符合國家賠償之要件，且亦有勝訴之相關事例報載可供參照。 ㈦上訴人雖爭執訴外人黃元利之保證人謝昌吟所有不動產之執行情形，惟依據強制 執行法第八十條之一規定：「不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執 行之費用者．．．，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。」訴外人謝昌 吟所有不動產之拍賣底價因低於第一順位抵押權，該執行已不具實益，且謝昌吟 不動產執行已構成無益執行之要件，而換發債權憑證在案，是被上訴人就謝昌吟 所有不動產執行結果，分文未取。至於謝昌吟所有不動產執行，無關本案訴訟， 實已無審查必要。
㈧訴外人黃元利向被上訴人申貸本案授信時，應被上訴人之要求向上訴人申請系爭 不動產之土地登記謄本及地價證明、地籍圖等，而上訴人未查系爭不動產土地登 記簿業經上訴人受僱員工蘇雙全所抽換，並核發錯誤土地登記簿謄本予被上訴人 ，導致被上訴人信以為真而誤判該虛偽不實土地登記簿謄本所載所有權人為訴外 人為真實，造成事後同意核貸本案授信之原因。且依土地法第三十七條之規定： 「依本法所為之登記，謂土地及建築改良物之所有權及他項權利之登記。」又同 法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力。」被上訴人因信賴登 記，已確實查核本案系爭不動產所有人是否為訴外人黃元利所有，並赴現場實際 了解狀況，及查證其價格是否合理，有被上訴人不動產鑑價報告表可證。三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：債權憑證、土地登記簿謄本及地價證明 、地籍圖影本，抵押權設定契約書及他項權利證明書、蘇雙全自首筆錄、蘇雙全 判刑報載、黃元利高雄地檢署八十七年度偵字第二五三九０號起訴書、系爭土地 重新申請土地登記簿謄本、和解筆錄、鑑估報告表、分區使用證明及公告現值、 訴外人黃元利保證人名下財產執行拍賣公告、高雄市市有財產管理規則、台灣省 各縣市地政事務所地籍資料庫管理要點、加強防範偽造土地證明文件注意事項， 司法專家認為地政機關可能發生類似國賠事例，台灣高等法院判決、地政機關賠 償報載等影本及交易明細表為證。
參、本院依職權查詢蘇雙全之前科資料，向本院刑事庭調取八十八年上訴字第一一七 九號刑事判決，並向高雄地方法院檢察署調閱八十八年執字第五四五七號貪污案 全卷。另依職權向高雄縣路竹地政事務所調閱所有有關黃元利於八十五年八月二 十日向該所聲請就坐落高雄縣阿蓮鄉○○段一一一二號土地辦理設定抵押權登記 事項之審查經過相關資料，並依職權訊問證人蘇雙全、黃元利。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人機關負責公地管理業務之課員蘇雙全，明知其管 理之坐落高雄縣阿蓮鄉○○段一一一二地號土地（下稱系爭土地）係改制前台灣 省政府所有之土地，竟違背其職務行為，盜取空白土地登記簿，交由訴外人黃元 利盜刻土地登記章、審查人員職銜章，予以偽造成系爭土地為黃元利所有之土地 登記簿，由蘇雙全攜回乘機予以抽換真正之土地登記簿，蘇雙全復將所保管坐落 高雄縣湖內鄉○○段一五八四之六七號之公有土地所有權狀，交由黃元利予以變
造成系爭土地所有權狀，持向伊辦理抵押借款，伊信以為真，而於八十五年八月 二十日向上訴人申辦設定最高限額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權，而上 訴人承辦人員調取偽造之土地登記簿審查，竟未盡相當注意義務，致未能發現土 地登記簿、所有權狀有偽造、變造情形，進而為虛偽之抵押權登記，並發給他項 權利證明書，伊因信賴土地登記簿及上訴人所核發他項權利證明書之正確性，而 受騙於八十六年二月二十四日貸放一千萬元予黃元利，致受有損害。為此，本於 土地法第六十八條第一項、國家賠償法第二條第二項之法律關係，求為命上訴人 給付一千萬元及自八十六年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之九．九三 計算之利息，並自八十六年八月二十五日起至清償日止，逾期在六個月以內者， 按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金之 判決（其中逾年息百分五計算之利息請求，及違約金請求部分，原審為被上訴人 敗訴之判決，未據聲明不服。）
二、上訴人則以：本件係蘇雙全與訴外人黃元利共謀向銀行詐借款項，藉蘇雙全承辦 公地管理職務之便，取得空白之土地登記簿、公有土地之所有權狀，及乘機抽換 土地登記簿而發生之犯罪行為，並非蘇雙全執行職務行使公權力之行為；且偽造 之土地登記簿、變造之土地有權狀，均相當精密，伊機關辦理抵押權登記之審查 人員已盡相當之注意，仍未能發現有變造、偽造情形，自無過失可言，至於伊辦 理抵押權登記完畢之偽造土地登記簿，係遭蘇雙全抽換取回，並非伊擅自非法塗 銷或註銷，並無故意虛偽登記情形，亦核與土地法第六十八條第一項規定之要件 不合。而縱認伊所屬公務員有過失，然被上訴人未妥為徵信，亦未前往系爭土地 勘驗，以致為黃元利所騙，亦與有過失；且八十五年間房地產市場交易低落，系 爭土地當時市價應較公告現值為低，被上訴人鑑估地價比市價高出甚多，貸放作 業亦有疏失，請求減免賠償金額等語，資為抗辯。三、經查：上訴人機關負責公地管理業務之課員蘇雙全，於八十五年七月間與訴外人 黃元利共謀以改制前台灣省政府所有而由上訴人代管之系爭土地，向銀行抵押詐 貸款項，乃先由蘇雙全在上訴人機關內盜取空白土地登記簿「所有權部」，交由 訴外人黃元利填載黃元利之姓名、身分證統一編號，並盜刻土地登記章、審查人 員職銜章，共同偽造成黃元利為系爭土地所有人之土地登記簿「所有權部」，由 蘇雙全攜回乘機予以抽換真正之土地登記簿「所有權部」，復將其職務上所保管 坐落高雄縣湖內鄉○○段一五八四之六七號之公有土地所有權狀，交由黃元利予 以變造成系爭土地所有權狀，持向被上訴人辦理抵押借款，被上訴人信以為真， 同意黃元利以系爭土地設定最高限額一千二百萬元之抵押權，並於八十五年八月 二十日，向上訴人申請設定最高限額為一千二百萬元之抵押權，上訴人承辦人員 調取偽造之土地登記簿審查，未能發現土地登記簿、所有權狀有偽造、變造情形 ，進而為抵押權登記，並發給被上訴人他項權利證明書，被上訴人乃於八十六年 二月二十四日貸放一千萬元予黃元利。俟一切貸款手續完畢，蘇雙全即趁機將偽 造之土地登記簿「所有權部」抽換為原來真正之土地登記簿「所有權部」，且因 系爭土地之土地登記簿「標示部」於辦理抵押權登記時已有註記，蘇雙全恐東窗 事發而偽造另一份土地登記簿「標示部」抽換真正之土地登記簿「標示部」。嗣 上訴人機關於業務檢查時，發覺系爭土地於上開核發他項權利證明書時，未經「
縮影」程序，經質問蘇雙全後，蘇雙全坦承上情，並坦承其亦偽造承辦縮影之人 員之印章，趁機蓋用於土地登記申請書上，偽造完成縮影程序，而獲准核發系爭 土地之他項權利證明書。嗣於八十六年四月十一日經上訴人通知，被上訴人始知 受騙，被上訴人乃向上訴人書面請求國家賠償，經協議不成等情，為兩造所不爭 ，並經證人蘇雙全到庭證述屬實，且有土地登記簿影本、抵押權設定契約書影本 、他項權利證明書影本、所有權狀影本、週轉金貸款契約書影本、借據影本、授 信交易查詢明細表、協議不成立證明書影本、不動產估價報告影本、原審八十六 年度重訴字第四五三號和解筆錄等影本、債權憑證影本、地價證明影本、地籍圖 影本、蘇雙全自首筆錄影本、系爭土地重新申請土地登記簿謄本、交易明細表為 證。復經本院調閱本院八十八年上訴字第一一七九號蘇雙全貪污案件全卷查明屬 實，堪信為真。茲兩造爭執者，為：㈠上訴人依土地法第六十八條第一項規定， 是否應負損害賠償責任；㈡上訴人依國家賠償法第二條第二項是否應負賠償責任 ；㈢上訴人得否主張過失相抵。茲分述之。四、上訴人依土地法第六十八條第一項規定，是否應負損害賠償責任： ㈠按國家賠償法第六條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定 者，適用其他法律。本件被上訴人依土地法第六十八條第一項及國家賠償法第二 條第二項規定，主張上訴人應負損害賠償責任，而土地法第六十八條第一項，為 國家賠償法第二條第二項之特別規定，自應先予判斷該項規定是否適用於本件請 求。
㈡按土地法第六十八條第一項規定：因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地 政機關負損害賠償責任。依其立法意旨，係為保護不動產真正權利人之權利而設 ，故於虛偽登記受損害之情形，應係指真正權利人之權利，因虛偽登記而受損害 者言，例如第三人因信賴錯誤、遺漏或虛偽之登記而取得新登記，屬善意而受土 地法之保障時，真正權利人無法回復其登記之原狀，就其所受損害，得請求地政 機關賠償（參照最高法院七十三年度台上字第四五二０號、七十六年度台上字第 二一六八號判決意旨）。本件被上訴人係與冒充為土地所有人之黃元利就系爭土 地設定抵押權，本即無從就該土地取得抵押權，被上訴人既非該土地之原真正權 利人，揆諸上開說明，核與上開規定之要件不符，被上訴人自不得以該抵押權登 記係屬虛偽為由，依土地法第六十八條第一項規定，請求上訴人負損害賠償責任 。
五、上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，是否應負損害賠償責任： ㈠蘇雙全上開不法行為，是否係屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵 害人民自由或權利之行為：
上訴人雖抗辯其機關內公務員蘇雙全上開不法行為，係利用職務之行為，而非執 行職務行使公權力之行為云云。惟按國家賠償法第二條第二項規定所謂執行職務 行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並 包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、 救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（參照 最高法院八十年台上第五二五號判決意旨）。本件蘇雙全乃上訴人機關第四課課 員，負責公地管理之業務，為上訴人所自承，而系爭土地及坐落同鄉○○段一五
八四之六七地號等二筆土地，均係上訴人代管之公有土地，蘇雙全並保管公有土 地所有權狀，則蘇雙全保管公有土地之所有權狀，以便公務上或其他合法之使用 ，自屬提供給付、服務，以達成國家管理公有財產之公權力行為。亦即蘇雙全保 管公有土地之所有權狀之行為，係執行職務行使公權力之行為。查蘇雙全既盜取 空白土地登記簿，交由訴外人黃元利填載黃元利之姓名、身分證統一編號，並盜 刻土地登記章、審查人員職銜章，二人共同偽造成黃元利為系爭土地所有人之土 地登記簿「所有權部」後，由蘇雙全攜回乘機予以抽換系爭土地真正之土地登記 簿「所有權部」，復將其職務上所保管之坐落高雄縣湖內鄉○○段一五八四之六 七號公有土地所有權狀，交予黃元利共同變造為系爭土地之所有權狀，交予被上 訴人辦理抵押貸款，被上訴人信以為真，持向上訴人設定最高限額一千二百萬元 之抵押權並獲准核發他項權利證明書後，同意貸放一千萬元予黃元利，則蘇雙全 所為，顯係於其執行職務行使公權力時，因故意不法侵害人民權利之行為，核與 國家賠償法上開規定之要件相合。是上訴人抗辯：蘇雙全之不法行為係屬個人犯 罪行為，並非為執行職務行使公權力之行為云云，尚非可採。 ㈡蘇雙全進入上訴人地籍資料庫以偽造之土地登記簿抽換真正之土地登記簿，上訴 人負責資料庫之管理人員，於執行管理工作行使公權力時，應有過失： 依「台灣省各縣市地政事務所地籍資料庫管理要點」第二條規定：各縣市地政事 務所應設置地籍資料庫存放土地及建築改良物登記簿、登記簿縮影作業有關書表 資料．．．等資料；又該要點第四條規定：地籍資料庫之管理，應由地籍資料庫 管理人員全權負責，調閱地籍資料應依規定程序辦理，其不依規定調閱者，地籍 資料庫得隨時制止之，如不服制止，應即簽報主管股長及主任處理；又該要點第 七條規定：登記簿、地籍圖除有土地登記規則第十八條規定情事外，應永久妥善 保存，不得攜離地政事務所；又該要點第八條第二款規定：登記簿應以辦理登記 人員使用為原則；同條第三款規定：登記人員因辦理審查、登簿、校對、影印、 縮影工作，需經常使用登記簿者，應於地籍資料庫逕自取用，用畢後應即歸位， 不得攜離地籍資料庫；同條第八款規定：舊有登記簿如需攜離資料庫，應填寫調 用單，依規定向管理人員調用，調用時間不得逾二小時，並限於下班前全部歸還 ，如有逾限，管理人員應即追查，其他人員需調用時亦同；又第十一條前段規定 ：非地籍資料庫工作人員未經管理人員之允許，不得擅自進入資料庫。由此可知 上訴人就地籍資料庫之管理，應設專人全權負責，非地籍資料庫工作人員未經管 理人員之允許，不得擅自進入資料庫，且登記簿應以辦理登記人員使用為原則， 而除因辦理審查、登簿、校對、影印、縮影工作，需經常使用登記簿之登記人員 ，應於地籍資料庫逕行取用外，調閱地籍資料均應向管理人調用，調用時間不得 逾二小時，並限於下班前全部歸還，不得攜離地政事務所，如有不依規定調閱者 ，地籍資料庫管理人員理應隨時制止。又依內政部於七十二年間頒佈「加強防範 偽造土地登記證明文件注意事項」之第八條規定：「地政事務所應依省市訂頒之 地籍資料庫管理要點加強管理，以防範土地登記簿遺失或被偽造變造，省市地政 處並應加強督導」依此規定，足見上訴人地籍資料庫之管理人員有加強注意並防 範土地登記簿有遺失或被偽造、變造之義務。而查本件蘇雙全係負責公地管理業 務之課員，工作內容為公有土地承租及放領，業經蘇雙全於上開刑事程序調查時
供明，則蘇雙全顯非辦理土地登記之人員，而得進入地籍資料庫，若非管理人員 疏於注意，即係得其允許，惟縱得允許，然蘇雙全抽換土地登記簿「所有權部」 而攜出地政事務所，並於系爭申請抵押權設定登記完畢後，進入地籍資料庫將偽 造之土地登記簿「所有權部」抽換為真正之土地登記簿「所有權部」，並因系爭 土地之土地登記簿「標示部」於辦理抵押權登記時已有註記，蘇雙全恐東窗事發 而偽造一份土地登記簿「標示部」抽換真正之土地登記簿「標示部」，則蘇雙全 數度進入地籍資料庫順利取得土地登記簿，予以抽換，顯未依規定程序辦理，則 管理人員依上開規定應予注意能注意，而未予注意及時制止蘇雙全取得土地登記 簿，難辭過失之咎。
㈢上訴人辦理系爭土地抵押權登記並核發他項權利證明書之承辦人員，於本件辦理 抵押權登記程序，有無過失責任：
⒈上訴人受理黃元利與被上訴人就系爭土地申請抵押權設定登記，經上訴人審查 人員調取上開經抽換為偽造之土地登記簿謄本，為初審、複審、核定，並由承 辦人員辦理登簿、校簿、繕狀、校狀、書狀用印等程序並蓋印後，均未能發現 有偽造、變造情形，而予以核准，發給他項權利證明書等情，為兩造所不爭， 並經本院調閱本件辦理抵押權設定登記之土地登記申請書等資料在卷可稽，堪 信為真。上訴人雖辯稱：偽造之土地登記簿謄本及變造之土地所有權狀，均相 當精密，伊辦理抵押權登記之審查人員已盡相當之注意能力，仍未能發現有變 造、偽造情形，自無過失云云。惟按我國不動產物權，採權利登記制，土地權 利之得喪變更，以登記為必要條件，且為保持地籍之真實，土地法採登記生效
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