；然上訴人選擇固定時段委託出租分紅，即不得再於該固定 時段為免費住宿，而依上述㈢計算住宿損失標準，上訴人 自88年至96年會員權之利益每日約為436 元，每年7 日，自 88年至95年共計8 年4 個會員權未能使用，尚未加計社會經 濟變遷等因素，損失即達97,664元（436 ×7 ×8 ×4 ＝ 97,664），兩者相較，上述㈢計算結果對上訴人較為有利 。準此，尚難認上訴人88年至95年間固定時段，應選擇未能 委託出租分紅而計算其損害，被上訴人上開抗辯亦難採取。 ㈤另上訴人主張其於原審已主張依不當得利之法律關係，請求 被上訴人返還其利益，惟原審漏未審酌，原判決有所有脫漏 ，訴訟程序有重大瑕疵，此部分應發回更審云云。惟原判決 就上訴人請求金錢給付部分，係以概括式論述，判斷上訴人 請求無理由，並未明確記載係依給付遲延或不當得利之法律 關係，而上訴人就此部分向原審聲請補充判決，原審於97年 10月13日裁定認定「聲請人即原告（即上訴人）雖係依據民 法第231 條、第232 條請求給付遲延之損害賠償，並依民法 第179 條不當得利法律關係請求被告（即被上訴人）返還其 利益而聲明請求被告給付，……。雖其訴訟標的有數項，因 其僅有單一之聲明，法院僅得為1 個敗訴判決而已（最高法 院89年台抗字第183 號裁定意旨參照）。本院既已判決駁回 原告上開訴之聲明，判決並無脫漏」等語（原審卷第289 頁 ），且該裁定未經兩造提起抗告，業已確定，自有羈束力存 在。該裁定既認定原判決就上訴人請求之給付遲延及不當得 利法律關係，俱已判斷，自無裁判脫漏之程序瑕疵，是此部 分經上訴後，即應由本院為實體審判，上訴人請求發回更審 云云，應不足取，附此敘明。
十、綜上所述，上訴人本於債務不履行給付遲延之法律關係，請 求被上訴人給付300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96 年3 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴 人勝訴部分，其訴訟標的金額未逾1,500,000 元，不得上訴 第三審，經本院判決後即告確定，兩造分別陳明願供擔保為 准免假執行之宣告，自無必要；經核於法並無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為 上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴及於本院變更及擴張部分。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不予論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 李昭彥
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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