臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上更㈠字第24號
上 訴 人 李謝桃
即追加原告
訴訟代理人 謝櫂駿
被上訴人 蔡建喜
追加被告 歐國璟即進興典企業行
追加被告 歐國俊即進興發企業行
追加被告 歐國田
前列四人
訴訟代理人 許文贊律師
追加被告 文武營造有限公司
法定代理人 陳信宏
訴訟代理人 許雅芬律師
追加被告 陳志賢
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104 年3 月24日臺灣澎湖地方法院103 年度重附民字第2 號第一
審判決提起上訴，於本院前審追加被告歐國田、陳志賢、文武營
造有限公司，經最高法院第一次發回更審，於本院再追加被告歐
國璟即進興典企業行、歐國俊即進興發企業行，本院於107 年11
月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰壹拾參萬零貳佰貳拾參元，及自民國一０三年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠追加被告陳志賢經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
㈡按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事 實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通 性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更 或追加之訴得加以利用者而言。又連帶債務之債權人，得對 於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或 一部之給付，民法第273 條第1 項亦定有明文。上訴人主張 被上訴人因盜採砂石之刑事判決（原審刑事庭103 年度易字 第31號及本院104 年度上易字第247 號）認定被上訴人僱用 陳志賢、歐國田以怪手盜採上訴人所有坐落澎湖縣○○鄉○ ○段○000 地號土地（下稱900 地號土地）純質砂土，且被 上訴人係受僱於文武營造有限公司（下稱文武營造公司）， 而依民法第185 條規定，主張陳志賢等三人應與被上訴人負 連帶賠償責任，乃追加陳志賢、歐國田及文武營造有限公司 為三人被告（見本院前審重上卷第192 至198 頁）；又陳志 賢、歐國田操作之怪手均為歐國璟獨資經營之進興典企業行 所有，二人亦為進興典企業行所僱用，而載運砂土外運之車 輛亦載有進興發企業行，為歐國俊獨資所有，依民法第188 條第1 項規定主張歐國璟即進興典企業行、歐國俊即進興發 企業行與陳志賢、歐國田負連帶賠償責任，乃追加歐國璟即 進興典企業行、歐國俊即進興發企業行為被告，核就其追加 被告所主張之事實與原訴之原因事實，有其社會事實上之共 通性及關聯性，揆諸前揭規定，於法有據，應予准許。二、本件上訴人於本院主張：
㈠上訴人於民國102 年10月1 日繼承取得坐落澎湖縣○○鄉○ ○段○000 地號土地（下稱系爭900 地號土地）所有權。被 上訴人無正當權源，自102 年1 月起至同年4 月間，僱用怪 手竊取系爭土地之純質砂土（下稱系爭事件），其中遭被上 訴人回填廢棄土石部分，及其餘尚未回填部分，即如附圖一 「水池1 」（下稱「水池1 」）、「水池2 」（下稱「水池 2 」）及「水泥體」等區域，再加計砂石密度1.3 ，共遭竊 取土方3474.4立方公尺，而純質砂土之市價每立方公尺新台 幣（下同）1,300 元計算，上訴人受損害451 萬6,694 元。
又系爭土地遭被上訴人回填廢棄土石及設置蓄水池、洗砂池 、水泥洗砂槽、砂土碎解洗選機器、發電機等設備（下合稱 系爭設備）之區域，須予移除並回填純質砂土以回復原狀， 需支出卡車載運費用及工資共1,389,752 元、回填土石挖除 清運費115,500 元、水泥體等移除費用45,200元及監工費用 64,000元。再者，系爭土地歷來種植經濟作物，一年可獲純 益12萬元，因系爭事件在10年內均無法回復地力，供耕作使 用，致喪失預期可得利益120 萬元，精神慰撫金64萬8,000 元，合計所受損害為7,863,646 元等情，爰依民法第184 條 第1 項前段規定，求為命被上訴人除已確定之原審所命之給 付及本院前審所命給付，合計130 萬5,968 元外，僅再請求 被上訴人給付642 萬6,785 元並自訴狀繕本送達翌日即103 年12月19日起算法定遲延利息之判決。並聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應再給付上訴人642 萬6,785 元，及自103 年12月 19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保， 准予宣告假執行。
㈡上訴人於本院前審時追加陳志賢、歐國田及文武營造有限公 司為被告，並於本院審理時追加歐國璟即進興典企業行、歐 國俊即進興發企業行為被告之主張：被上訴人因盜採砂石之 刑事判決（原審刑事庭103 年度易字第31號及本院104 年度 上易字第247 號）認定被上訴人僱用陳志賢、歐國田以怪手 盜採上訴人所有900 地號土地純質砂土，且被上訴人係受僱 於文武營造有限公司，而依民法第185 條規定，陳志賢、歐 國田與文武營造有限公司三人應與被上訴人負連帶賠償責任 。又陳志賢、歐國田操作之怪手均為歐國璟獨資經營之進興 典企業行所有，二人亦為進興典企業行所僱用，而載運砂土 外運之車輛亦載有進興發企業行，為歐國俊獨資所有，依民 法第188 條第1 項規定主張歐國璟即進興典企業行、歐國俊 即進興發企業行與陳志賢、歐國田負連帶損害賠償責任。並 聲明：㈠追加被告文武營造公司、陳志賢、歐國田、歐國璟 即進興典企業行、歐國俊即進興發企業行應與被上訴人連帶 給付上訴人130 萬5,968 元，及自103 年12月19日起算至清 償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡追加被告文武營造公司 、陳志賢、歐國田、歐國璟即進興典企業行、歐國俊即進興 發企業行應再與被上訴人連帶給付上訴人642 萬6,785 元， 及自103 年12月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ；㈢願供擔保，准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：我向訴外人文武公司承攬澎湖縣湖西鄉公所 「紅羅青螺漁港共同航道沙嘴段疏濬工程」，將疏濬所得之
海砂堆置在同地段899 地號（下稱899 地號）土地，並在其 上設置洗砂設備以選洗過濾海砂，誤挖相鄰之系爭土地。我 將挖取自系爭土地純質砂土堆置於坑洞旁，並未外運或出售 ，僅須僱工將上開純質砂土回填，即可回復原狀，無須另購 供回填使用之純質砂土。挖水池之目的僅在清洗海砂之用， 無回填之必要。又純質砂土僅能供農耕使用，不能作建築使 用，價格較上訴人之報價低，系爭土地近50年未曾耕種，無 預期可得之收益可言等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。四、追加被告則以：
㈠追加被告歐國田則以：對被上訴人未經同意挖取900 地號土 地之砂石，並不知情，且經被上訴人前揭竊佔等刑事判決認 定在案等語置辯。並聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保准予宣告免為假執行。
㈡追加被告文武營造有限公司（下稱文武營造公司）則以：並 非被上訴人之雇主，無庸負損害賠償責任等語置辯。並聲明 ：㈠追加之訴駁回。㈡願供擔保准予宣告免為假執行。 ㈢追加被告歐國璟即進興典企業行、歐國俊即進興發企業行則 以：否認有雇用歐國田之事實，且自上訴人提出之拍攝有怪 手之照片時間為102 年11月12日，本件上訴人於105 年10月 8 日具狀始請求，故罹於時效等語置辯。並聲明：㈠追加之 訴駁回。㈡願供擔保准予宣告免為假執行。
五、上訴人於原審請求被上訴人給付9,515,500 元本息，原審判 決命被上訴人應給付上訴人1,180,504 元，及自103 年12月 19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘 之訴，上訴人、被上訴人就敗訴部分，聲明不服，提起上訴 及附帶上訴，本院104 年度重上字第79號前審判決就原審判 決駁回上訴人請求125,464 元本息部分廢棄，並命被上訴人 給付上開金額，駁回其餘上訴，及裁定駁回上訴人追加文武 營造公司、歐國田及陳志賢部分，上訴人再就其敗訴部分及 裁定駁回上訴人追加文武營造公司、歐國田及陳志賢部分上 訴，經最高法院將本院前審判決駁回上訴人請求部分及駁回 上訴人追加文武營造有限公司、歐國田及陳志賢之裁定均廢 棄發回。合計已判決確定被上訴人應給付上訴人之金額為13 0 萬5,968 元。
六、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於102 年10月1 日以遺囑繼承為原因，取得系爭900 地號土地所有權，並辦畢移轉登記。
㈡被上訴人並無使用900 地號土地之合法權源。 ㈢被上訴人自900 地號土地挖取之土石為純質砂土。 ㈣系爭900 地號土地如附圖一標示「水池1 」、「水池2 」之
坑洞，係被上訴人挖掘所致。
七、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害， 刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。又前條規定只須所受 之損害由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪 名，是否經刑事獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字 第1550號判例要旨）。查被上訴人意圖為自己不法所有，於 102 年1 月起至同年4 月間之不詳時間，以怪手在系爭900 地號土地上挖掘水池、在水池旁鋪設混凝土地面以放置系爭 設備，並挖取該土地適於農耕使用之純質砂土外運販售牟利 ，涉犯竊佔及竊盜罪嫌，經台灣澎湖地方法院檢察署（下稱 澎湖地檢署）檢察官追訴在案，並經本院依職權調取該署10 2 年度偵字第437 號、103 年度偵續字第1 號竊佔、原審法 院103 年度易字第31號刑事判決及本院104 年度上易字第16 5 號刑事判決卷證（下稱系爭刑案），核閱無誤，足認上訴 人為達竊取砂土之目的所為前開犯罪行為，已致上訴人受有 損害，揆諸前揭說明，上訴人於附帶民事訴訟請求賠償，以 回復損害發生前之原狀，自非法所不取，合先敘明。八、兩造爭執要點：
㈠被上訴人有無竊取900 地號土地之砂土？數量若干？ ㈡上訴人因系爭事件所受損害及所失利益若干？ ㈢上訴人依民法第184 條1 前段、第185 條及第188 條第1 項 前段請求追加被告文武營造有限公司、歐國田、陳志賢與歐 國俊即進興發企業行、歐國璟即進興典企業行與被上訴人負 連帶賠償責任？有無理由？
九、被上訴人有無竊取900 地號土地之砂土？數量若干？ ㈠按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移 送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證 據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴 訟之效力。又民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其 結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由， 即非法所不許（最高法院著有43年台上字第95號、49年台上 字第929 號判例要旨參照）。次按當事人已證明受有損害而 不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切 情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁 回其請求。（最高法院21年上字第972 號判例要旨） ㈡上訴人主張：被上訴人挖取900 地號土地之砂土，並將其外 運等語。被上訴人否認竊取900 地號土地砂土，抗辯：我在 900 地號土地上挖掘洗沙池，挖掘僅限於水池的部分云云。 經查：
⑴被上訴人自102 年1 月起即有挖取900 地號土地砂土之事 實，亦據上訴人於系爭刑案之偵查中陳述：我有看到怪手 挖土，有一台卡車停在怪手旁邊等語（見澎湖地檢署102 年度偵字第437 號卷，下稱偵卷第132 頁），並有證人即 上訴人胞兄謝修身於系爭刑案偵查中證稱：我於102 年1 月間發現被上訴人在900 地號土地上挖掘，我有阻止被上 訴人，並前往湖西分駐所報案，但同年4 月間我又發現被 上訴人繼續挖掘900 地號土地等語（見同上偵卷第28頁） 。又據證人即湖西分駐所員警蔡錦明證述：我於接獲謝修 身報告後，於102 年3 月6 日中午12時許前往現場拍照存 證等語（見澎湖地檢署103 年度偵續字第1 號卷，下稱偵 續卷第59頁）。則以上開證人謝修身與蔡錦明之證詞，互 核大致相符，並有卷附報案紀錄單、員警工作紀錄簿及蒐 證照片14幀在卷為憑（見偵續卷第36、35、64至69頁）。 又據證人即追加被告陳志賢、歐國田亦於系爭刑案警詢中 陳述：其於102 年3 月初某日上午8 時許，曾同時受被上 訴人僱用前往900 地號土地上工作3 天，在該處挖水池， 挖取面積約長20公尺、寬5 公尺、深約相當於怪手長度， 約5 至6 公尺，挖出之砂石約150 立方公尺，當時已有碎 石碎解洗選加工設備、發電機在現場等語（見警卷第13至 15、18至19頁，偵卷第56頁編號4 照片）。再參諸101 年 3 月23日林務局農林航空測量所空照圖顯示，900 地號、 901 地號土地交界遭挖掘處，較諸地貌未遭破壞之鄰地， 分呈深淺不一致情形（見偵續卷第76、134 頁）；且上訴 人於102 年1 月間拍攝之現況照片則顯示，900 地號土地 上已遭挖掘出1 個水池，其上並有堆置砂石及洗選砂石設 備（見偵續卷第140 頁）；及員警於102 年3 月6 日蒐證 照片顯示，900 地號土地上已被挖掘出2 個水池，土地上 遭堆置砂石之範圍較諸上訴人所提102 年1 月照片所示為 大，現場除洗選砂石設備外，尚有怪手1 台（見偵續卷第 64至69頁及其中編號2 、7 所示照片）等情以觀，足認被 上訴人最遲自102 年1 月起即有持續挖掘900 地號土地採 砂，並佔用該土地堆置砂石及碎解洗選砂石設備等機具情 形。
⑵又被上訴人將挖掘自900 地號土地之砂石運出後，另以大 小不等之石塊回填之事實，業據被上訴人於系爭刑案偵查 中自承：我將土地上之樹木鏟掉後整地，再往下挖1 米半 ，填入大小石塊，最後再回填砂土填平（見偵卷第141 至 142 頁）等語至明，並有經追加被告歐國田於系爭刑案警 詢中證稱：我將砂石及廢土石挖出後，分別放置在水池旁
，廢棄土係堆置在砂石堆下等語（見警卷第19至20頁）。 又澎湖地檢署檢察事務官（下稱檢事官）於系爭刑案之偵 查中之102 年11月12日前往900 地號土地開挖履勘之結果 顯示：第一挖掘點之一側係同質砂土，另一側上方則鋪有 約20至30公分砂土外，下方為不規則之大小石塊，深度約 1.5 公尺；第二挖掘點之上方鋪有約30至40公分之砂土， 下方則為不規則之大小石塊，深度約1.5 公尺；第三挖掘 點之下方則為同質砂土，並未雜有大小石塊等情，有102 年11月12日勘驗筆錄為憑（見偵卷第117 至123 頁）。同 日採證照片亦顯示，水池邊坡之土壤縱剖面呈砂土混雜大 小石塊（見偵卷第124 頁），足見900 地號土地之原地質 如第三挖掘點所示，係同質砂土，惟在第一、二挖掘點所 示區域內，已遭回填大小石塊，原地質已被破壞。再參酌 澎湖地檢署檢察官於系爭刑案之偵查中之103 年6 月11日 在900 地號土地挖掘採樣結果顯示，900 地號土地西側全 係砂土，並未夾雜石塊及廢棄物；南側水池旁下挖1 公尺 20公分範圍內，有回填泥土混雜石塊，再往下挖則出現1 隻保特瓶及1 隻手套；東側砂堆旁下挖後，發現石塊，繼 續挖掘至2 公尺後即因水池中之水不斷流入，無法判斷下 層情形等語，有103 年6 月11日勘驗筆錄在卷可稽（見偵 續卷第89至90、95至105 頁）。復佐以同日蒐證照片顯示 土地開挖後，土壤縱剖面分呈淺棕色（砂土部分）、深棕 色及土灰色（泥土及石塊部分），其中深棕色及土灰色在 下，而靠近地表處則為淺棕色（見偵續卷第96頁編號①所 示照片2 幀），核與被上訴人陳述先填入大小石塊、在最 上方再填砂土乙節相互吻合，且為被上訴人所不爭執（見 本院前審重上卷第202 、207 頁），因此，益徵900 地號 土地之東側、南側土壤遭挖掘後，確有遭回填石塊及泥土 後，在最上層靠近地表處始填以砂土掩人耳目之情形。是 以，被上訴人抗辯：未以純質砂土以外之物回填900 地號 土地云云，核與前開事證不符，自難採信。
⑶又查，兩造就遺留在900 地號及同地段相鄰之899 、898 地號土地上之沙堆（即附圖一「沙堆1 」），係海砂，並 非挖掘自900 地號土地之砂土乙節，均不爭執（見系爭刑 案偵卷第126 頁背面）。而另一遺留在土地上之沙堆，即 附圖一「沙堆2 」，則為砂土，經檢察官於系爭刑案偵查 中之103 年6 月11日至現場履勘，直徑約12公尺、高約5 公尺，呈錐狀，被上訴人復自承該「砂堆2 」即挖自900 地號土地之砂土，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵續卷第89頁 ）。被上訴人於本院審理時亦陳述「沙堆2 」係挖自900
地號土地之砂土等語，亦有本院勘驗筆錄可參（見本院卷 ㈠第144 -1頁）。據此概略推算「沙堆2 」體積（即[ 半 徑×半徑×3.14 ]×錐體高度×1/3 ）為188.4 立方公尺 （計算式：[ 6 ×6 ×3.14] ×5 ×1/3=188.4 ），其數 量少於被上訴人挖掘如附圖一「水池1 」、「水池2 」所 示坑洞可取得之砂土體積350.7 立方公尺。復參以追加被 告陳志賢於系爭刑案警詢中證稱：我挖掘自900 地號土地 之土石，應該是由被上訴人另外請人將之移往別處丟棄等 語（見警卷第16頁），可知被上訴人在挖掘900 地號土地 期間，確有將取自該土地之砂土外運情事。上訴人主張遭 被上訴人盜取該土地之砂土，一節應可採信。則被上訴人 抗辯：係以挖掘自900 地號土地之砂土回填該地云云，與 前揭事實不符，自無可採。
⑷綜上，堪認被上訴人為盜取砂土，在900 地號土地上挖掘 水池、放置系爭設備，並於挖取砂土後，以石塊及廢棄土 回填土地，業已妨害上訴人使用土地，且致使該土地原有 地質遭破壞受有損害無訛。上訴人主張因遭被上訴人前開 犯罪行為而受有損害，係屬可採。
㈢上訴人主張：遭被上訴人竊取之砂土數量，除其上現為水泥 洗砂槽設備及坑洞水池等未回填部分（長35公尺、寬10公尺 、深3 公尺）為1,050 立方公尺外，尚應併計已遭回填廢棄 物部分（長45公尺、寬15公尺、深2.5 公尺）為1,687 立方 公尺，合計2,373 立方公尺等語。於本院又主張遭竊取純質 砂土之體積2672.6立方公尺，換算比重1.3 即為3474.4立方 公尺等語（見本院卷㈡第5 頁），被上訴人則否認上訴人前 揭計算方式。經查：
⑴上訴人所有之900 地號土地遭挖掘砂石，暨以石塊及泥土 回填之範圍如附圖二所示，面積共計642.36平方公尺，有 澎湖縣澎湖地政事務所103 年6 月18日函附土地複丈成果 圖、104 年1 月22日澎地所測字第1040000446號函為憑（ 見系爭刑案偵續卷第92至94頁、系爭刑案一審卷第115 頁 、本院前審重上卷第216 頁）。是就上訴人遭竊取之900 地號土地砂土數量，因未能於事發時（102 年間）實際度 量判斷，惟得斟酌其他一切情事，定其數額。
⑵就900 地號土地尚未回填部分，即附圖一「水池1 」、「 水2 」及「水泥體」部分遭挖取之體積，分敘如下： ①占用900 地號土地之面積「水池1 」為55.32 平方公尺 ，而「水池2 」占用面積為127.44平方公尺。 ②「水池1 」、「水池2 」二者之挖掘深度，又經檢事官 及檢察官現場履勘結果，附圖一「水池1 」之深度約2.
5 公尺；附圖一「水池2 」之水深約2 米、水面距地面 約3 米等情，有勘驗筆錄暨照片可稽（見偵卷第125 頁 ，偵續卷第89頁背面⒏），據被上訴人於警詢中陳稱： 我挖掘之水池其中一池深度約5 公尺、一池之深度約2 公尺，一池為蓄水池，一池為洗砂池等語（見警卷第2 至3 頁），亦與上開履勘結果大致相符，即附圖一「水 池1 」（為洗沙池）之深度係為2.5 公尺；附圖一「水 池2 」（為蓄水池）之深度為5 公尺，堪予認定。 ③又附圖一「水池1 」部分：參酌洗砂池內砌有水池洗砂 槽座，業據證人即至現場查估之東利企業行負責人許清 利出具之估價單記載明確（見本院前審重上卷第108 頁 ），核與檢事官於系爭刑案偵查中履勘現場有被上訴人 所建水泥體水池乙節大致相符（偵卷第125 頁編號5 照 片），應可推認洗砂池（即附圖一「水池1 」）因內砌 水泥體，坑洞內係呈長方體，因此就此部分按長方體柱 體體積之計算方式，推算被上訴人所挖取與該坑洞體積 相當之砂土數量為138.3 立方公尺（即55.32 ×2.5=13 8.3 ）。
④再就附圖一「水池2 」（蓄水池），經斟酌該水池未內 砌水泥體，且據被上訴人陳稱：我當時是挖成略呈Ｖ型 的坑洞，愈到下面愈窄等語（見本院前審卷第133 頁） ，應認該水池係呈錐狀坑洞，爰依錐體體積之計算方法 （即底面積×高÷3 ），推算被上訴人所挖取與該坑洞 體積相當之砂土數量為212.4 立方公尺（計算式：127. 44×5 ÷3=212.4 ）。
⑤再就水泥體部分，占用900 地號土地面積為67.48 平方 公尺，深度約1 公尺，有勘驗筆錄暨照片可稽（見系爭 刑案偵卷第125 頁，偵續卷第90頁），而因內砌水泥體 ，坑洞內係呈長方體，已如前述，則推算遭挖取之數量 為67.48 立方公尺（1x67.48=67.48 ）。 ⑥綜上，被上訴人自附圖一「水池1 」、「水池2 」及「 水泥體」所挖取之砂土共418.18立方公尺（即138.3+21 2.4+67.48=418.18）。
⑦至於被上訴人於本院前審審理中抗辯：我所挖掘水池中 ，約有2/3 的水池挖到2 米左右就發現都是石頭，其餘 1/3 的水池則用破碎機打碎石頭後，一直往下挖到4 米 半左右（見本院前審卷第133 頁）云云，與前述檢事官 及檢察官現場履勘結果如附圖一「水池2 」所示面積較 大者之深度達5 米，如附圖一「水池1 」所示面積較小 者之深度為2.5 米之情相異，尚不足採。至於上訴人主
張原系爭土地原高度與路面同高云云（見本院卷㈡第14 3 頁背面），固聲請傳訊900 地號土地鄰地所有權人即 證人黃永龍到庭作證。據證人黃永龍於本院證述：900 、901 地號土地原來與路面同高，我小時候跟我老爸回 去看，都是與路面同高等語（見本院卷㈢第6 頁）。惟 依證人上開證詞，係幾十年前之幼時記憶，期間歷經多 年風吹日曬雨淋，土地樣貌及狀況已有所變化，故其證 詞難逕以認定被上訴人挖掘時，系爭900 地號土地與路 面同高。
⑶又900 地號土地已回填部分，經系爭刑案檢察官囑託地政 事務所於103 年6 月11日至現場會同測量同段898 、899 、900 地號土地挖掘砂石回填泥土混雜石塊之面積，經澎 湖縣澎湖地政事務所103 年6 月18日函覆面積為1251.33 平方公尺，即如附圖二所示，有澎湖地檢署103 年6 月16 日函文及澎湖地政事務所103 年6 月18日函文在卷可稽（ 見系爭刑案偵續卷第91至94頁），其中系爭900 地號土地 之面積為642.36平方公尺，亦有澎湖地政事務所104 年1 月22日函覆在卷可稽（系爭刑案一審卷第115 頁）。故就 系爭900 地號土地，已挖掘回填泥土及混雜石塊之面積， 亦即已回填部分之面積應為642.36平方公尺。（此部分不 包括「水池1 」、「水池2 」及「水泥體」未回填部分） 。再佐以檢察官現場開挖岩層之結果顯示，該土地西側下 挖至1.8 米為岩層、南側水池旁下挖至1.5 米為岩層、東 側即砂堆旁下挖至2 公尺即因水池的水不斷流入，無法判 斷下層狀況等情（見偵續卷第89至90頁103 年6 月11日勘 驗筆錄），再參酌其中可資確認之西側及南側岩層深度， 推算平均回填深度為1.65公尺（計算式：[ 1.8+1.5]÷2= 1.65），據以計算已回填部分遭盜採砂土之體積為1059.8 9 立方公尺（計算式：642.36×1.65=1059.89）。 ㈣從而，900 地號土地遭被上訴人挖取之砂土體積（含已回填 及未回填部分）共1478.07 立方公尺，應堪認定（計算式： 418.18+1059.89=1478.07）。上訴人固主張其遭被上訴人挖 取之土方（含已回填及未回填部分）達2737立方公尺、後又 於本院審理時改主張2676立方公尺云云（見本院卷㈡第149 頁），尚難可採。上訴人雖又主張遭竊取純質砂土之總體積 需再乘以純質砂土測試後之比重1.3 而為總體積3474.4立方 公尺云云。（見本院卷㈡第5 頁）。然按體積乘以比重或密 度等於重量，亦即比重或密度係以體積換算成重量而言，本 件係計算被上訴人盜採砂石之體積，並非重量，自無庸再乘 以砂石密度，上訴人此部分主張難謂有據，自不足採。
㈤至於上訴人前於本院聲請再次現場實際丈量水池深度，俾據 此推算其餘遭回填區域之挖掘深度云云（見本院前審重上卷 第40頁背面）。惟查附圖一「水池1 」、「水池2 」之深度 ，業據檢事官及檢察官履勘測量在案，事隔迄今已約5 年， 期間歷經風吹日曬雨淋，雜草曼生，土地樣貌等均與事發時 顯不相同，此有勘驗筆錄暨照片可證（見本院卷㈠第144 頁 至第159 頁），則縱現以上訴人所指以挖土機開挖，並以插 竿或以布捲尺繫以重錘測量深度，其結果亦不能認定係當時 被上訴人挖掘之實情，上訴人此部分聲請調查證據，本院爰 不予審酌。
十、上訴人因系爭事件所受損害及所失利益若干？ ㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216 條第1 項所 明定。次按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之 程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能 證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉 證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與 程序利益之保護，此觀諸民事訴訟法第222 條第2 項規定及 其立法理由自明。又所謂「所受損害」，即現存財產因損害 事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」 ，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極 的損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不 以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅 有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最 高法院48年台上字第1934號判例要旨參照） ㈡上訴人於本院審理時主張：①購置回填900 地號土地所需純 質砂土之費用4,516,694 元；②卡車載運費用及工資1,389, 752 元。③回填土石挖除清運費115,500 元。④水泥體等移 除費用45,200元；⑤監工費用64,000元；⑥系爭事件在10年 內均無法回復地力，供耕作使用，致喪失預期可得利益120 萬元；⑦精神慰撫金648,000 元，合計所受損害為7,863,64 6 元等語（見本院卷㈡第96至98頁）。則為被上訴人否認， 並辯稱：900 地號土地非全由純質砂土所組成云云。 ㈢關於上訴人主張所受損害部分：
經查：
⑴900 地號土地遭被上訴人挖取之砂土體積（含以石塊等已 回填及未回填部分）共1478.07 立方公尺，業經本院審認
如前，而附圖一「沙堆2 」所示砂土，雖乃被上訴人挖取 自900 地號之砂土，該沙堆體積經推算為188.4 立方公尺 ，亦如前述（見九㈡⑶），然該「沙堆2 」現堆置之位置 係坐落於同段899 地號土地上，即如附圖一所示，並非上 訴人所有之土地，上訴人自無權土地從該他人之土地逕自 取回而供回填900 地號土地之用。故是為回復900 地號土 地原狀，仍有購買1478.07 立方公尺砂土之必要。而900 地號土地原由單一、均質之純質砂土所組成，業據檢事官 及檢察官現場履勘開挖該土地西側，全係同質砂土，並無 夾雜石塊或其他廢棄物可證（見偵卷第123 頁、偵續卷第 89頁）。本院審酌上情，復考量900 地號土地為旱地，其 使用分區為森林區，使用地類別為農牧用地，有土地登記 謄本為憑（見澎湖地院103 年度重附民字第2 號卷，下稱 附民卷第6 頁），而900 地號土地因遭被上訴人盜採砂土 ，致原有地質遭破壞，已如前述，是為回復900 地號土地 之原狀，除須悉數填補遭挖取之砂土外，亦兼有將該土地 回復至可供農牧使用狀態之目的。另參酌證人即東利企業 行負責人許清利證稱：我之前有在賣砂，2 、3 年前的價 格約是每立方公尺1,300 元，經我按以前的買賣價格，參 考近來砂石不易取得，有價格上漲之趨勢概略估算目前價 格為每立方公尺1,500 元。由於澎湖地區特有的純質砂土 現在已經買不到了，倘購買大陸進口之砂石回填，加計運 費後約為每立方公尺1,000 元左右，價格隨時勢略有波動 等語（見本院前審重上卷第136 頁），可知前述砂土或砂 石報價均包含運費在內，暨上訴人提出進興發企業行於10 4 年7 、8 月間出具之發票記載，砂土（非澎湖當地砂土 ）市價為每立方公尺1,200 元（見本院前審重上卷第109 、105 頁）等一切情狀，本院認目前市場上既無從購得澎 湖地區之純質砂土，則宜按可供耕作之非澎湖當地砂土價 格每立方公尺1,200 元，再加計運費，及證人許清利所證 稱先前曾出售砂土價格約為每立方公尺1,300 元等情，作 為計算購入回填所需純質砂土價格之基礎，上訴人亦主張 以每立方公尺1,300 元作為計算之基準（見本院卷㈢第96 至98頁），故本件購入砂土1478.07 立方公尺所需費用為 1,921,491 元（計算式：1,300 ×1478.07=1,921,491 ） ，應堪認定。至於原審採用行政院公共工程委員會公布之 離島地區砂石價格調查表所載，澎湖地區砂石為每立方公 尺900 元（見一審卷第53頁），作為計算購入回填砂土所 需費用之基礎乙節，然該調查表所載砂石乃產自砂石廠， 直徑為25至4.75釐米不等之粗粒料（見一審卷第35頁），
係屬營建用之粗粒砂石，核與900 地號土地係由可供耕作 之細質砂土所組成不同，無從逕引前開營建砂石價格作為 核算上訴人損害額之依據。
⑵又900 地號土地上遭回填石塊及泥土部分，體積達1059.8 9 立方公尺，業經本院審認如前，而石塊及泥土密度，參 酌上訴人提出之密度計算表（見本院卷㈡第100 頁至第10 2 頁），中粗砂密度是2.58-3，土壤密度為2.6-2.8 ，故 以2.5 為本件石塊及泥土密度計算應為合理，而清除廢棄 土石需用之卡車，如按每輛卡車容量20噸，每日5 輛卡車 計算，每日車、工需費6,500 元；需用之怪手車、工為每 輛每日10,000元，業據證人許清利證述，並有估價單為憑 （見本院前審重上卷第135 、108 頁），經核以上述車輛 、人力移除回填之石塊及泥土約需時27日（計算式：1059 .89x2.5 ÷〔20×5 〕=26.497 ），共須支出卡車及怪手 車、工費用445,500 元（計算式：〔6,500+10,000〕×27 =445,500），均屬必要費用。
⑶再者，被上訴人以附圖一「水池1 」、「水池2 」、「水 泥體」等地上物占用900 地號土地，為移除設備須支出之 必要費用，亦據證人許清利證稱：須先將洗砂池裡的水抽 乾後，才能將設備移除，並須使用挖土機、破碎機移除之
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