字第4237號」藥品許可證號，自行分裝，原為供販賣惟嗣改 為附贈，而行使上述偽造之藥品許可證號；又販入偽藥「聖 祕治痛膠囊」後，僅送不賣（直接交付鋁箔片裝之偽藥，未 使用標示偽造許可證號之包裝盒）；另販入蔡金喜生前販賣 剩餘之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」後，轉賣予雷重義 。被告雷重義則販賣上述3 種偽藥，而行使「聖祕面達艷軟 膏」瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」及「聖祕治痛膠 囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書 。核被告陳淑枝所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥 、同條項之轉讓偽藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條 第1 項之行使偽造準特種文書罪。被告陳淑枝自始僅無償轉 讓偽藥「聖祕治痛膠囊」而未販賣，嗣又將「聖祕面達艷軟 膏」偽藥改為附贈，無償轉讓而未再販賣，此部分應僅犯藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，檢察官於起訴書內就各該 部分亦論以同條項之販賣偽藥罪，容有未恰，惟販賣偽藥及 轉讓偽藥行為，同列於藥事法第83條第1 項而屬同條項之罪 名，毋庸引用刑事訴訟法第300 條之規定而變更起訴法條。 至被告謝錫霖身為該店之解說員，店東即被告陳淑枝既沒有 說那是合法的藥品，復曾見被告陳淑枝將苦瓜油即軟膏用盤 子拿出給客人時才順便裝，則被告謝錫霖理應警覺所交予顧 客之藥品是偽藥，其疏未注意，應有轉讓偽藥之過失，核其 所為係犯藥事法83條第3 項之過失轉讓禁藥罪，檢察官認其 係犯同條第1 項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，惟因起訴之基本 事實相同，此部分應予變更起訴法條。被告陳淑枝利用不知 情之廠商製造「聖祕面達艷軟膏」白色塑膠空瓶並在瓶身上 偽造「衛署成製字第4237號」之準特種文書，及利用不知「 聖祕面達艷軟膏」係偽藥之被告翁明珠贈送顧客上述偽藥， 係屬間接正犯。被告陳淑枝偽造準特種文書後，進而行使， 偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決 意旨參照）。被告陳淑枝先後多次販賣偽藥犯行及被告謝錫 霖多次推銷轉讓偽藥犯行，於行為概念上，各係在密接時地
持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，侵害之法益同 一，且自始基於單一營業之意思及目的，以同一方式反覆延 續所為，應就反覆多次販賣偽藥或轉讓偽藥之犯行，評價為 集合犯，僅論以一罪，且集合犯之性質為法定接續犯，以犯 罪終了時為其行為時點。本件被告陳淑枝及被告謝錫霖於刑 法修正施行後始遭查獲，毋庸為新舊法比較適用。又刑法上 所規定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在避免對 於同一不法要素予以刑罰之過度評價，所謂「同一行為」， 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故刑法刪除牽 連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不 同犯罪間，若有實行行為完全或局部同一之情形，得依想像 競合犯論擬（最高法院97年臺上字第3494號判決意旨）。而 藥事法第83條第1 項之販賣、轉讓偽藥，與刑法第216 條、 第212 條、第220 條第1 項之行使偽造準特種文書，本屬各 別之獨立行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有 彼此行為之成分或為其結果，難謂其間有吸收關係。惟依上 揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為避免依數罪併 罰而有刑罰過度評價，並考量被告陳淑枝上述行為之目的， 均係為販賣各該藥物以營利，本諸單一之目的而為，各行為 之間確有實行行為完全或局部同一之情形，爰參照最高法院 前揭判決意旨，依想像競合犯論擬，應較符合刑法修正刪除 牽連犯後之立法目的。故被告陳淑枝所犯之販賣偽藥、轉讓 偽藥及行使偽造準特種文書等3 罪，屬想像競合犯，亦應從 一重之販賣偽藥罪處斷。至於公訴意旨認被告自85年1 月起 至98年9 月12日蔡金喜死亡前亦犯販賣禁藥等罪云云。惟查 ，被告陳淑枝係於蔡金喜死亡後始接手經營，又無證據證明 被告陳淑枝有此部分犯行，本應為無罪諭知，惟因與有罪部 分有集合犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敍明。三、不另為無罪諭知部分（即被告陳淑枝被訴自85年間起，製造 及販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉」、行使偽造之「衛署藥 製字第21532 號」準特種文書部分，被告謝錫霖行使偽造準 特種文書部分）：
（一）公訴意旨另以：被告陳淑枝與蔡金喜另共同意圖營利，基 於製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造準特種文書以營業之集 合犯意聯絡，自85年間起，委託林輝木（已於93年10月3 日死亡）、同案被告林信利（林輝木之子，另為無罪之諭 知）所經營之「國食福加工廠」，製造含chloramphenico l （氯黴素）藥物成分之「岡山阿公店金苦瓜粉」，販賣 予同案被告雷重義、曹招治、另案被告陳落陽、杜玉雪及 其他不特定顧客，另以郵寄或在永富企業現場，販賣上述
偽藥「聖祕治痛膠囊」予不特定顧客，而行使「聖祕治痛 膠囊」包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種 文書，並僱佣被告謝錫霖擔任解說員，於販賣前述苦瓜粉 時，附贈轉讓瓶裝之偽藥「聖祕面達艷軟膏」，進而行使 瓶身上偽造之「衛署成製字第4237號」準特種文書，因認 被告陳淑枝此部分另涉有藥事法第82條第1 項製造偽藥、 同法第83條第1 項販賣偽藥、刑法第216 條、第212 條、 第220 條第1 項之行使準特種文書罪嫌，被告謝錫霖此部 分另涉有刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行 使準特種文書罪嫌。
（二）訊據被告陳淑枝堅詞否認有何此部分製造、販賣偽藥「岡 山阿公店金苦瓜粉膠囊」或行使偽造之「衛署藥製字第21 532 號」準特種文書犯行，被告謝錫霖亦否認行使準特種 文書犯行，被告陳淑枝辯稱：除上述販予雷重義之5 箱「 岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」，係向蔡金喜之家屬取得外， 並未販賣任何「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予雷重義、曹 招治、陳落陽、杜玉雪等人，至於其他賣出之「岡山阿公 店金苦瓜粉膠囊」，均係「國食福加工廠」所製造且不含 任何藥物成分之合法食品，又每次僅贈送顧客1 片「聖祕 治痛膠囊」，而未行使包裝盒上「衛署藥製字第21532 號 」準特種文書等語；被告謝錫霖辯稱：不知推銷之國食福 苦瓜粉膠囊所附贈之「聖祕面達艷軟膏」是偽藥，沒有行 使偽造文號之意等語。經查：
⒈被告陳淑枝被訴製造、販賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊 」（不含前述販賣予雷重義之5 箱）部分：
⑴證人雷重義於原審審理中已證稱：「我只向陳淑枝買過前述 5 箱岡山阿公店金苦瓜粉膠囊一次而已，其他都是在蔡金喜 生前向他批貨的」等語（見原審訴二卷第103 頁）；證人曹 招治陳稱：「進貨的事都是雷重義自己在處理，我完全不知 情等語（見偵二卷第83頁）；證人杜玉雪、陳落陽均證稱： 「我們都是向蔡金喜進貨，不曾向陳淑枝購買岡山阿公店金 苦瓜粉膠囊」等語（見偵二卷第87-88 頁）。又經原審當庭 勘驗在不同地點扣案之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」結果： 在永富企業扣案者，其粉末呈淺綠褐色，如苦瓜籐之氣味； 在雷重義、杜玉雪住處扣案者，其粉末呈深綠褐色，如中藥 氣味，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴一卷第186-187 頁 ），顯見陳淑枝通常販賣之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」， 與雷重義、杜玉雪、陳落陽等人所販入者，並不相同，其所 辯未曾販賣其他「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」予雷重義、曹 招治、杜玉雪、陳落陽等語，信而有徵，應屬可採。
⑵又被告陳淑枝在永富企業販賣及遭查扣之「岡山阿公店金苦 瓜粉膠囊」，均係委由林信利所經營之「國食福加工廠」製 造苦瓜粉末後，再由昱沅企業股份有限公司（下稱昱沅公司 ）充填膠囊，並未摻入任何藥物成分等情，業據被告陳淑枝 供明在卷（見原審訴二卷第294 頁），並經證人林信利、及 昱沅公司廠長林樹春證述明確（見原審訴二卷第119-120 頁 、偵一卷第160-162 頁），並有林信利提出新竹貨運簽收單 、送貨單、對帳單、電腦列印訂貨資料、昱沅公司與國食福 加工廠所簽訂之委託加工契約書在卷可佐（見偵一卷第128- 129 、168 頁、原審訴二卷第163-165 頁）。又調查局人員 喬裝顧客在永富企業所購買及其後執行搜索所查扣之「岡山 阿公店金苦瓜粉膠囊」，經送驗結果均未檢出西藥成分，有 調查局鑑定書在卷可憑（見原審訴二卷第178-180 頁、偵三 卷第91頁）。另林信利自行將國食福加工廠於99年7 月20日 送昱沅公司加工之苦瓜粉膠囊送驗，亦未檢出氯黴素等112 項常見西藥成分，有超微量工業安全實驗室檢驗報告在卷可 參（見偵二卷第29-32 頁），足證被告陳淑枝委由林信利所 經營之國食福加工廠製造之「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」， 確非偽藥，縱使販賣，亦不構成製造或販賣偽藥之犯罪。 ⑶公訴人雖謂被告陳淑枝自85年間起，開始經營永富企業行時 ，便有製造及販賣偽藥及行使偽造之衛生署文號云云，惟查 本件除扣得近年之偽藥及包裝盒外，其自85年間起至蔡金喜 於98年9 月12日死亡前之藥品及包裝盒均未扣案，尚無証据 証明本件查獲前之十四、五年間，被告陳淑枝亦販賣偽藥。 ⒉被告陳淑枝被訴行使偽藥「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之 「衛署藥製字第21532 號」準特種文書部分： ⑴陳淑枝僅附贈「聖祕治痛膠囊」予顧客而非販賣，並經論以 轉讓偽藥罪，就此部分起訴範圍，已判決如前。而永富企業 遭查扣之物品中，雖有「聖祕治痛膠囊」空包裝盒1 箱，然 扣案當時，該空包裝盒係與鋁箔片裝（每片10顆）之「聖祕 治痛膠囊」分離保存，復未查獲任何整盒包裝之「聖祕治痛 膠囊等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品 照片在卷可查（見調三卷第194 、198 頁及照片卷）。 ⑵被告陳淑枝供稱扣案之空包裝盒係友人所寄放，而販賣不屬 偽藥之苦瓜粉膠囊每顆進價0.6 元，每瓶（100 顆）售價1, 000 元等語（見偵一卷第90頁），參照證人雷重義證稱：「 聖祕治痛膠囊」對外售價為每盒（70顆）1,000 元等語（見 偵一卷第24頁），則附贈整盒「聖祕治痛膠囊」顯然不合成 本，陳淑枝所辯每次僅附贈1 片「聖祕治痛膠囊」（鋁箔片 裝，每片10顆），應較合理而堪採信。
⑶被告陳淑枝於轉讓偽藥「聖祕治痛膠囊」時，既未使用標示 「衛署藥製字第21532 號」準特種文書之空包裝盒，自無行 使上述偽造之準特種文書可言。
⒊被告謝錫霖被訴行使準特種文書部分：
查被告謝錫霖係該店解說員，其推銷之國食福苦瓜粉膠囊所 附贈之「聖祕面達艷軟膏」固是偽藥，惟其僅構成過失轉讓 該偽藥罪，並無証据証明其明知偽藥而轉讓，而刑法行使偽 造文書罪並未處罰過失犯，是尚難認被告謝錫霖構成行使準 特種文書犯行。又共同被告陳淑枝被訴販賣偽藥「岡山阿公 店金苦瓜粉膠囊」或行使「聖祕治痛膠囊」包裝盒上偽造之 「衛署藥製字第21532 號」準特種文書部分既不能証明，已 如前述，從而此部分被告謝錫霖之犯罪亦屬不能証明。 綜上所述，尚無証据証明被告陳淑枝、謝錫霖有此部分犯行， 此外檢察官復未提出其他證據證明陳淑枝有何此部分製造、販 賣偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」或行使「聖祕治痛膠囊」 包裝盒上偽造之「衛署藥製字第21532 號」準特種文書，及被 告謝錫霖明知而行使準特種文書之証明，此部分自屬犯罪不能 證明。惟檢察官既認此部分若成立犯罪，亦與前述業經論罪部 分，有集合犯、想像競合犯之實質或裁判上一罪關係（見起訴 書「證據並所犯法條欄」第二段），此部分爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
四、原審就被告陳淑枝部分予以論科，及就被告謝錫霖部分諭知 無罪，固非無見，惟查：（一）原審謂被告陳淑枝自84年間 永富商行設立時起，便有製造及販賣偽藥及行使偽造之衛生 署文號，惟查本件除扣得近年之偽藥及包裝盒外，其自84年 間起至蔡金喜於98年9 月12日死亡前之藥品及包裝盒均未扣 案，尚無証据証明本件查獲前之十四、五年間，被告陳淑枝 亦販賣偽藥，原判決認被告自84年間起即販賣偽藥，尚有違 誤。（二）被告謝錫霖身為該店推銷藥品解說員，未注意所 推銷附贈之藥品「聖祕面達艷軟膏」是偽藥，應構成過失轉 讓偽藥罪，應審判決無罪，亦屬違誤。檢察官上訴謂被告陳 淑枝應有販賣「聖祕治痛膠囊」偽藥及量刑過輕云云，被告 陳淑枝上訴否認犯罪，雖均無理由，惟檢察官上訴指摘被告 謝錫霖部分判決無罪不當，為有理由，另原判決就被告陳淑 枝亦有上開瑕疵，自應予撤銷改判。審酌被告陳淑枝為牟私 利，販賣或轉讓含藥物成分之各種偽藥，其中Chlorampheni col （氯黴素）屬廣效性之抗生素，有抑制骨髓造血機能、 發生致死性貧血與灰嬰症等副作用；Diclofenac（雙氯芬酸 ）屬非固醇類止痛及抗發炎藥物，同時可作止痛藥使用，但 有輕微頭暈目眩及視覺模糊、心跳不正常、皮膚起紅疹或發
癢等副作用；Dicyclomine （待克明）係抗胃腸痙攣藥物， 有造成思睡、頭昏、眼花或視覺模糊、抑制排汗、阻止體內 熱量排出體外等副作用；至於Methylsalicylate（水楊酸甲 酯）每日亦不得超過1.8gm 之服用量，有各該藥物查詢資料 在卷可參（見本院訴一卷第222-247 頁），且使用來路不明 之偽藥，正係國人經常罹患腎臟病變，致需血液透析、腹膜 透析治療（洗腎）患者眾多之主因，嚴重危害國民健康，復 行使偽造之藥物許可證號，破壞各該證明之公信性，及衛生 署管理藥物許可之正確性，其無前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，被告謝錫霖係解說員，為 受僱人，因過失而轉讓偽藥等一切情狀，爰量處被告陳淑枝 有期徒刑2 年，被告謝錫霖有期徒刑4 月，被告謝錫霖並諭 知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。扣案如附表一編號 4 所示之白色塑膠空瓶，屬被告陳淑枝所有預備分裝偽藥「 聖祕面達艷軟膏」而販賣或轉讓所用之物，業据其供明在卷 （見偵一卷第21頁反面、第23頁反面），應依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，在其罪刑項下宣告沒收。另按刑法上所 稱之「違禁物」，係指依法令禁止包括「持有」在內之物。 藥事法對於偽藥既無禁止持有之規定，非屬刑法所稱之違禁 物，法院自不能於判決內，率依刑法第38條第1 項第1 款規 定沒收之（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照） 。況藥事法第79條第1 項復規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒 入銷燬之。」該項規定列於藥事法第8 章「稽查及取締」而 非列於第9 章「罰則」內，其性質屬行政秩序罰而非刑罰， 乃專屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權而 於判決內諭知沒入銷燬（同院92年度臺上字第2718號判決意 旨參照）。扣案如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 、 附表三及附表四所示之偽藥，依最高法院前揭判決意旨，均 不得宣告沒收，而應由相關行政機關依藥事法第79條第1 項 之規定沒入銷燬，始屬適法。至於本件其他扣案物，均無證 據證明與被告陳淑枝本件犯罪有關，均不予宣告沒收，附此 敘明。
乙、無罪部分（即被告翁明珠、曹招治被訴販賣偽藥「岡山阿公 店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」及 行使偽造之「衛署成製字第4237號」等準特種文書部分）：一、公訴意旨另以：
（一）被告翁明珠明知同案被告陳淑枝在「永富企業」販賣之「 岡山阿公店金苦瓜粉」及「聖祕面達艷軟膏」，分別含有 上述藥物成分而屬偽藥，亦明知「聖祕面達艷軟膏」瓶身 上所標示之「衛署成製字第4237號」係偽造之藥品許可證
號，而屬偽造之準特種文書，詎翁明珠自97年8 月間某日 ，受陳淑枝僱用在上址「永富企業」擔任接待人員時起， 與陳淑枝基於販賣偽藥、行使偽造準特種文書之犯意聯絡 ，由翁明珠負責接待顧客及收款，與陳淑枝共同販賣偽藥 「岡山阿公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」予不特定 顧客，而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身上偽造之「衛署成 製字第4237號」準特種文書，足以生損害於原申請人喬領 公司，及衛生署關於藥品許可管理之正確性。
（二）被告曹招治明知其配偶即同案被告雷重義所販賣之「岡山 阿公店金苦瓜粉」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠 囊」，分別含有上述藥物成分而屬偽藥，亦明知「聖祕面 達艷軟膏」瓶身所標示之「衛署成製字第4237號」及「聖 祕治痛膠囊」包裝盒所標示之「衛署藥製字第21532 號」 ，均係偽造之藥品許可證號，皆屬偽造之準特種文書，詎 其仍與雷重義共同意圖營利，基於製造偽藥、販賣偽藥、 行使偽造準特種文書以營業之集合犯意聯絡，自80年間起 ，與雷重義共同在高雄及屏東縣市等地，販賣上述偽藥予 不特定民眾，而行使「聖祕面達艷軟膏」瓶身偽造之「衛 署成製字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒偽造之「 衛署藥製字第21532 號」等準特種文書，足生損害於喬領 公司、聖祕公司等原申請人，及衛生署關於藥品許可管理 之正確性，並藉此方式營利而為營業。
因認被告翁明珠、曹招治均涉有藥事法第83條第1 項販賣偽 藥、刑法第216 條、第212 條、第220 條第1 項之行使準特 種文書等罪嫌。
二、公訴意旨認被告翁明珠、曹招治涉犯上述罪嫌，主要係以被 告之供述、同案被告之陳述、各該扣案偽藥及其檢驗報告、 國食福加工廠之登記查詢資料，為其論據。
三、訊據被告2 人均堅決否認有何公訴意旨所指犯行，被告翁明 珠辯稱：我僅受僱於陳淑枝在永富企業負責打掃清潔，月薪 不過2 萬元，偶而幫陳淑枝拿苦瓜粉膠囊給客人而已，陳淑 枝並曾告知所販商品均係純天然之食品，故我完全不知其成 分等語；被告曹招治雖於原審審理中表示願意認罪，惟辯稱 ：我平常在「高揚冷凍食品股份有限公司」（下稱高揚公司 ）上班，並未參與雷重義販賣偽藥之營業，僅偶而陪雷重義 至廟口廣場叫賣，幫他擺收桌椅而已，完全不知雷重義進出 貨情形，亦不知雷重義所販賣之商品係偽藥等語。經查：（一）被告翁明珠部分：
1、証人即共同被告陳淑枝在永富企業現場僅有販賣上述由國 食福加工廠所製造非屬偽藥之苦瓜粉膠囊，被告翁明珠自
未販賣含藥物成分之偽藥「岡山阿公店金苦瓜粉膠囊」。 另陳淑枝自96年間起，不再販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」 ，僅隨顧客要求而附贈，已如前述，被告翁明珠受僱時間 既在97年以後，自亦未販賣偽藥「聖祕面達艷軟膏」。 2、證人陳淑枝於原審審理中已證稱：「翁明珠的工作內容為 打掃，如果有客人來，就站在車邊說說歡迎光臨裡面坐， 沒有幫忙招呼客人，除非我忙不過來，她一個月的薪水是 2 萬元，是固定的」「永富企業的貨都是由我負責進貨， 也是我在保管，員工無法自己去拿」、「我曾跟翁明珠說 過我的苦瓜粉是純天然的」等語（見原審訴二卷第128-13 0 、133 頁）。又依其先前於調查局、偵查中歷次供（證 ）述，均未提及翁明珠有何可能知悉「聖祕面達艷軟膏」 為偽藥，或知悉其瓶身標示之「衛署成製字第4237號」係 偽造之可能性。
3、又被告翁明珠與陳淑枝間雖有僱傭關係，惟依社會常情， 雇主是否願意使員工知悉其營業之實際內容（尤其非法之 營業），常因人而異，有惟恐員工告發而絕對保密者，亦 有視員工為心腹，拔擢其參與者，不能僅以一般之僱傭關 係，即推定員工必然知悉雇主之營業或販售之商品是否違 法，尤以藥事法第83條第1 項之販賣或轉讓偽藥罪，既明 定須以「明知」為偽藥之嚴格要件，更須有積極證據以證 明員工確實知悉雇主所販賣之商品為偽藥，或能證明雇主 與特定員工間確有超乎一般之信任基礎，始足以認定上開 「明知為偽藥」之構成要件事實。公訴人未舉證證明被告 翁明珠明知陳淑枝所販賣或附贈予顧客之「聖祕面達艷軟 膏」為偽藥，或知悉瓶身所標示之「衛署成製字第4237號 」係屬偽造，亦乏其他書證或物證足以證明上述待證事實 ，則有關本罪所明定之「明知」要件，即屬不能證明。（二）被告曹招治部分：
1、證人雷重義於原審審理中證稱：「我大部分都在高雄縣、 屏東縣賣藥做生意，一個月大約做7 天而已，都是晚上在 廟埕，沒有每天做，我是久久才去一次，後來我就沒什麼 在做了」、「我不是每個月都出去，因為我的心臟不好， 曾經休克昏倒過，有時曹招治看我身體不好，她如果早點 下班才偶爾陪我去1 、2 次而已」、「我做生意都是我自 己一個人，曹招治如果看我身體不好，或是山路比較難走 時，會扶我過去，這種情形她當然會幫忙排椅子」、「進 貨都是我在處理，曹招治沒有幫忙，她在工廠工作，進貨 的事情她都沒有參與，都是我自己處理，訂貨或進貨，她 都沒有參與」等語（見原審訴二卷第112-114 頁）。又參
諸雷重義先前於調查局、偵查中之歷次供（證）述，亦未 曾提及曹招治有何知悉雷重義所販賣之「岡山阿公店金苦 瓜粉膠囊」、「聖祕面達艷軟膏」、「聖祕治痛膠囊」為 偽藥，或知悉「聖祕面達艷軟膏」瓶身標示之「衛署成製 字第4237號」、「聖祕治痛膠囊」包裝盒標示之「衛署藥 製字第21532 號」許可證號係偽造。
2、又曹招治與雷重義雖為配偶關係，惟現今社會夫妻間相處 縱使感情恩愛，亦未必知悉他方工作之實際具體內容，尚 難僅以配偶關係，遽論必知悉他方從事違法行業，而販賣 偽藥罪明定以「明知」偽藥為其嚴格要件，已如前述，仍 須以積極證據或衡諸四海皆準之經驗法則，以證明配偶一 方確實知悉他方所販賣者為偽藥，或至少須證明配偶一方 參與進貨或知悉貨品來源，始足以認定上開「明知為偽藥 」之構成要件事實，依本案卷存證據資料，除曹招治與雷 重義為配偶關係，且偶而陪同雷重義至廟口廣場兜售，參 與擺放桌椅等雜務外，猶乏證據足以證明曹招治明知為偽 藥，或有參與處理進貨、出貨而有可能知悉來源，或知悉 上述「衛署成製字第4237號」、「衛署藥製字第21532 號 」等文字係偽造之藥品許可證號，自難認已符合販賣偽藥 罪明定之「明知」要件。
綜上所述，檢察官所舉前揭證據，均不足證明被告翁明珠、 曹招治犯罪，應認舉證容有未足，尚難以各該刑責相繩，此 外復查無其他積極證據足以證明被告翁明珠、曹招治2 人有 何公訴意旨所指犯行，其等犯罪均屬不能證明。四、原審以不能証明被告翁明珠、曹招治2 人犯罪，此部分依法 諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當， 為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、第3 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告謝錫霖、翁明珠、曹招治不得上訴。
被告陳淑枝、檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日
內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項、第3項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
刑法第212 條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第220 條第1 項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
(扣案地點：花蓮縣新城鄉新城村○○路0○00號「永富企業」)┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐
│編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │
│ │原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │
│號│及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │
│ │ │見本院審訴卷第25-30頁)│ │ │
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│1 │起訴書│偽藥「聖秘面達艷軟膏」│含Methylsalicylate│衛署藥管局檢驗│
│ │附表一│ (桶裝之膏狀苦瓜油) │(水楊酸甲酯)等藥物│報告書、調查局│
│ │編號12├───────────┤成分。 │鑑定書 (偵三卷│
│ │ │3 桶(扣押物清單編號13)│ │第88-89、91頁)│
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│2 │起訴書│偽藥「聖秘面達艷軟膏」│ │ │
│ │附表一│(白色塑膠瓶裝，瓶身標 │ │ │
│ │編號8 │示偽造之「衛署成製字第│ │ │
│ │ │4237號」藥品許可證號) │ 同上 │ 同上 │
│ │ ├───────────┤ │ │
│ │ │1 箱(744瓶。扣押物清單│ │ │
│ │ │編號9) │ │ │
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│3 │起訴書│ 偽藥「聖祕治痛膠囊」 │含 Diclofenac(雙氯│ │
│ │附表一│ (鋁箔片裝，每片10顆) │芬酸，解熱鎮痛劑) │ │
│ │編號9 ├───────────┤、Dicyclomine(待克│ 同上 │
│ │ │1 箱(2,259 顆。扣押物 │明，自主神經藥物) │ │
│ │ │清單編號10) │等藥物成分。 │ │
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│4 │起訴書│「聖祕面達艷軟膏」空瓶│ │ │
│ │附表一│(瓶身標示偽造之「衛署 │ │ │
│ │編號18│ 成製字第4237號」) │ ─ │ ─ │
│ │ ├───────────┤ │ │
│ │ │1 箱(扣押物清單編號19)│ │ │
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附表二(扣案地點：雷重義位在屏東縣高樹鄉○○路00號住處)：┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐
│編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │
│號│原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │
│ │及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │
│ │ │見原審審訴卷第25-30 頁│ │ │
│ │ │) │ │ │
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│1 │起訴書│偽藥「岡山阿公店金苦瓜│連同在雷黃雪娥住處│衛署藥管局檢驗│
│ │附表二│粉膠囊」 │所扣得之苦瓜粉膠囊│報告書、調查局│
│ │編號4 ├───────────┤在內，抽樣檢驗結果│鑑定書 (偵三卷│
│ │ │ 1 箱 │含Chloramphenicol │第78、90頁) │
│ │ │ │(氯黴素)之藥物成分│ │
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│2 │起訴書│偽藥「聖祕面達艷軟膏」│含Methylsalicylate│調查局鑑定書 │
│ │附表二│(白色塑膠瓶裝，瓶身標 │(水楊酸甲酯)等藥物│(偵三卷第90頁)│
│ │編號7 │示偽造之「衛署成製字 │成分(抽樣編號B) │ │
│ │ │4237號」藥品許可證號) │ │ │
│ │ ├───────────┤ │ │
│ │ │1 箱(163瓶。扣押物清單│ │ │
│ │ │編號38) │ │ │
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│3 │起訴書│偽藥「聖祕治痛膠囊」 │含 Diclofenac(雙氯│衛署藥管局檢驗│
│ │附表二│(綠色紙盒裝，包裝盒標 │芬酸，解熱鎮痛劑) │報告書、調查局│
│ │編號5 │示偽造之「衛署藥製字第│、Dicyclomine(待克│鑑定書 (偵二卷│
│ │ │21532號」藥品許可證號)│明，自主神經藥物) │63頁反面、偵三│
│ │ ├───────────┤等藥物成分 (抽樣編│卷第78、90頁) │
│ │ │1 箱(扣押物清單編號36)│號C) │ │
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│4 │起訴書│ 「苦瓜造型」塑膠容器 │ │ │
│ │附表二│ (分裝苦瓜粉膠囊用) │ ─ │ ─ │
│ │編號12├───────────┤ │ │
│ │ │3 個(扣押物清單編號44)│ │ │
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│5 │起訴書│「聖祕治痛膠囊」包裝盒│ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號8 │1 包(扣押物清單編號39)│ │ │
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│6 │起訴書│ 標籤貼紙 │ │ │
│ │附表二├───────────┤ │ │
│ │編號6 │3 袋(含通血精、苦瓜油 │ ─ │ ─ │
│ │ │、品質保證等字。扣押物│ │ │
│ │ │清單編號37) │ │ │
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│7 │起訴書│ 營業用名片 │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號11│1 盒(扣押物清單編號42)│ │ │
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│8 │起訴書│ 交易記事本 │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號15│1 本(扣押物清單編號47)│ │ │
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│9 │起訴書│ 客戶郵購現金袋 │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號9 │1 包(扣押物清單編號40)│ │ │
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│10│起訴書│ 電唱機(叫賣用) │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號1 │1 臺(扣押物清單編號30)│ │ │
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│11│起訴書│ 放送喇叭(叫賣用) │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號2 │2 個(扣押物清單編號31)│ │ │
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│12│起訴書│ 擴音器(叫賣用) │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號3 │2 臺(扣押物清單編號32)│ │ │
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│13│起訴書│ 苦瓜丹贈品券 │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號10│1 包(扣押物清單編號41)│ │ │
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│14│起訴書│ 洗衣精(促銷用贈品) │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號13│1 箱(扣押物清單編號45)│ │ │
├─┼───┼───────────┼─────────┼───────┤
│15│起訴書│ 洗碗精(促銷用贈品) │ │ │
│ │附表二├───────────┤ ─ │ ─ │
│ │編號14│1 箱(扣押物清單編號46)│ │ │
└─┴───┴───────────┴─────────┴───────┘
附表三(扣案地點：雷黃雪娥位在屏東縣高樹鄉○○路00號住處)┌─┬───┬───────────┬─────────┬───────┐
│編│起訴書│ 扣案物品名稱 │ │ │
│號│原附表├───────────┤ 扣案藥物檢驗結果 │ 鑑驗報告索引 │
│ │及編號│數量及索引(扣押物清單 │ │ │
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