違反著作權法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,95年度,288號
KSHM,95,上更(一),288,20070213,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第288號
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　江信賢律師
　　　　　　蔡麗珠律師
　　　　　　曾靖雯律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
訴字第394 號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2035號），提起上訴，判
決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○成年人與少年共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
事 實
一、己○○與其子庚○○（業經本院以92年度上更㈠字第147 號 案件判處有期徒刑1 年2 月確定）共同從事製造盜版光碟之 行業，並由己○○僱用少年林○春（民國74年5 月27日生， 另案由臺灣彰化地方法院少年法庭裁定訓誡及假日生活輔導 ）、丁○○（業經台灣高雄地方法院以91年度訴字第76號案 件判處有期徒刑2 年10月併科罰金新臺幣9 萬元確定）及數 名不詳姓名之成年男女，從事製造盜版光碟之工作，其等均 明知包括如附表四、五所示之音樂光碟片及影音光碟片，係 分屬滾石國際音樂股份有限公司、美商迪士尼企業股份有限 公司等著作財產權人所享有著作財產權之音樂、視聽著作光 碟片；且明知音樂著作、視聽著作、美術著作及攝影著作之 重製或銷售，均須取得著作財產權人之同意或授權始得為之 ，竟共同基於意圖銷售而擅自重製之常業犯意聯絡，庚○○ 自民國90年9 月初起即加入工作，林○春自同年10月初起， 丁○○自同年10月底起受僱於己○○，由己○○先向真實姓 名年籍均不詳之人訂購重製之音樂、影音光碟片裸片，委由 丁○○前往高速公路近臺南市○○○道附近或貨運行領取該 重製之貨品，己○○再利用其所有之電腦、出版機、沖版機 、晒版機、影印機等物，在臺南市○區○○路3 巷26號己○ ○所開設之「新記企業社」內，重製音樂及視聽光碟片封面 之攝影及美術著作，製作成PS 印 刷母版，嗣將上開已完成 之PS印刷母版，交由林○春、丁○○等人，轉交由位在臺南 市○區○○路36號「坐標企業股份有限公司」（下稱坐標企 業公司），依該印刷母版重製音樂光碟片及影音光碟片之封



面及標頭。丁○○及庚○○、林○春復承己○○之指示，將 已裁剪妥之重製光碟片封面、標頭載運至位在臺南市○○路 7 號之光碟片組裝工廠內，利用外殼、底殼、收縮膜及光碟 裸片等物，藉己○○所購置之包裝機等物及人工之方式，依 據他人所需之音樂或影音光碟片數量，包裝成箱，再由丁○ ○或庚○○駕駛車牌號碼Ｎ8-7178號之自用小貨車載運至不 知情之貨運公司站寄送予不詳姓名之訂購者，以完成交付， 林○春亦在該工廠附近從事把風工作，渠等均賴之維生，以 之為常業（受侵害之著作物名稱、數量及著作財產權人，均 詳如附表四、五所示）。嗣經警循線獲悉上開3 處地點置放 有上開重製物或機具，於90年11月9 日晚上10時45分許持法 院核發之搜索票，分別前往：⑴臺南市○○路7 號內及丁○ ○所駕駛之車牌號碼Ｎ8-7178 號 自用小貨車上，查獲如附 表一所示之物。⑵又於同年11月10日零時許，在臺南市○○ 路3 巷26號處所，查獲如附表二所示之物。⑶於同年11月9 日晚上10時10分許，在臺南市○○路36號坐標企業公司內， 扣得如附表三所示之物（各保管如附表一、二、三所示之物 ，均詳如該附表內容所示）。
二、案經附表四、五所示之著作財產權人訴由內政部警政署保安 警察第二總隊第五大隊、電信警察隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人庚○○、丁○○及劉俊宏於警詢中之陳述，因與審判中 不符，其等於審判中並未陳明於警詢中所為陳述，有不當取 供情形存在，顯係出於自由意思，而有特別可信之特別情況 存在，並為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。
二、證人林０春於警詢中之陳述，因其經本院傳拘未到，復參酌 其於偵查中所述與警詢中所為陳述大致相符，顯見其於警詢 中所為陳述，係出於自由意思，而有特別可信之特別情況存 在，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，得為證據。三、證人庚○○、丁○○及林０春於偵查中在檢察官前所為之陳 述，因均係作成刑事訴訟法新制施行以前，當時並無須經具 結始得作為證據之規定，並無顯不可信之特別情況，其中證 人庚○○、丁○○復於審理中經被告行使對質詰問權；而證 人林０春則經本院傳拘未到，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，亦得為證據。
四、證人庚○○、丁○○及林０春於另案法官前所為陳述，因其 中證人庚○○、丁○○復於審理中經被告行使對質詰問權；



而證人林０春則經本院傳拘未到，依刑事訴訟法第159 條之 1 第1 項規定，亦得為證據。
五、證人即告訴代理人何偉銘、乙○○、李百軒、傅政順、戊○ ○及丙○○等人於警詢中所為陳述，及證人即警察黃書賢於 另案審理中在法官前所為陳述，因檢察官、被告及其選任辯 護人均表示並無意見，復審酌其等分係告訴代理人，或係於 面前作成，應無不當之處，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告己○○對於上揭時、地開設「新記企業社 」擔任負責人，並承租臺南市○○路7 號之事實固坦承不諱 ，惟矢口否認上開犯行，辯稱：新記企業社於90年4 月份欠 人家很多錢，我當時都沒有在家，公司6 月份就倒閉了，我 跑路後，盜版的工作是庚○○接的，叫丁○○來做，我都不 知道，但庚○○都是用我的名字去承接，90年11月時庚○○ 才跟我說做盜版被抓到，他還沒作筆錄之前打電話給我，那 時剛好我在跑路，所以就叫庚○○把所有的事都推給我，我 也不清楚庚○○講的是什麼情形，我的工廠只能做包裝及印 刷，根本沒有辦法壓片，壓片的廠我也不熟，不可能去壓片 云云；辯護人辯護意旨則以：己○○本來只是想替他兒子頂 罪，盜版光碟都是庚○○負責聯絡，己○○並沒有參與盜版 光碟，己○○本身是包裝及印刷，並不是靠盜版光碟維生云 云。惟查：
㈠警察持法院核發之搜索票分別於⑴90年11月9 日晚上10時45 分許，前往臺南市○○路7 號內及丁○○所駕駛之上開自用 小貨車上，查獲如附表一所示之物。⑵同年11月10日零時許 ，在臺南市○○路3 巷26號處，查獲如附表二所示之物。⑶ 同年11月9 日晚上10時10分許，在臺南市○○路36號坐標企 業公司內，扣得如附表三所示之物等情，此有台灣高雄地方 法院法官核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表5 紙（見警卷第48頁、第120 頁至128 頁）、相片23張（見警 卷第134 頁至142 頁）在卷可稽。又上開扣案物因數量龐大 保管不易，已由警方分別責由附表一、二、三內所載之人代 為保管，此有查獲刑事案件扣押贓證物暫行交付保管證明收 據6 紙（見警卷第128 頁至第133 頁）在卷可憑。而扣案如 附表一編號1 、2 所示之音樂及影音光碟片，係未經如附表 四、五所示著作財產權人授權或同意，擅自重製之物，另其 包裝之封面上地址均屬虛設，光碟片外觀無合法授權之商品 外包裝、製造商標示等事實，業據告訴代理人何偉銘、乙○ ○、李百軒、傅政順、戊○○及丙○○等人指訴甚詳，並經 檢察官及另案第一審法官勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑



（見偵查卷第80頁以下及庚○○案91年4 月8 日第一審法院 勘驗筆錄），並有電信警察隊第三中隊90年12月13日電警三 刑90 字 第500783號函送之查扣電腦主機硬碟解讀情形可稽 （見偵查卷第83頁以下），足證上開扣案之光碟片，確屬侵 害上述著作財產權人享有著作權之盜版重製物無訛。 ㈡附表三編號1 扣案之PS母版，係被告己○○自電腦網際網路 之網頁上下載美商20世紀福斯影片股份有限公司等公司所發 行之「致命玩笑」廣告海報，及擷取自合法代理製作之「孫 燕姿」等人之專輯封面重製而成，且屬未經授權擅自重製美 術著作及攝影著作之事實，業據告訴代理人戊○○及吳宣諭 指訴甚詳，復有分色底片鑑識報告2 份及網頁、海報、合法 代理之音樂著作光碟片封面（見91年度訴字第76號卷第111 頁至第122 頁）等在卷可稽。被告己○○是如何製作上開PS 母版一節，此經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官勘驗附表2 編號1 之電腦14臺主機後發現：14臺電腦主機成1 群組，固 定向其中1 臺主機存取資料，而電腦內所存取之資料內容大 致是光碟製圖的封面及以製圖軟體所製造之光碟封面、歌手 名稱及人員等資料一節，業據證人即查獲警員黃書賢於另案 審理中陳述屬實（見91年度訴字第76號卷第57、58 頁） ， 並有臺灣高雄地方法院檢察署勘驗筆錄1 份，電腦桌面列印 資料14紙等物附卷可稽（見90年度偵字第21062 號卷第85頁 至第127 頁），足見上開扣案之電腦主機，確有供做製成PS 母版之底片及記載銷售、庫存、帳冊等功能之用途，從而被 告己○○確係基於營利、銷售之意圖，擅自以重製之方法侵 害附表四、五所示之著作物。又PS母版製作之過程，參諸證 人即坐標企業公司人員劉俊宏於91年3 月13日、同年4 月8 日第一審法院另案審理時證稱：「…是由底片經過出片機後 ，讓底片曝光，之後再經過沖片機，成晒圖用之底片，然後 以晒版機讓底片與母版結合，經過曝光，再用沖版機把印文 及非印文部分沖洗出來，就成為完整的PS母版，平常己○○ 就是將此母版送至坐標印刷廠」等語（見91年度訴字第76號 卷第35、36頁、第55頁至第59頁），顯見被告己○○確係利 用其經營之「新記企業社」內之掃瞄機、影印機、沖版機、 出片機、沖片機及晒片機等物，製作成底片及PS 母 版後， 委由坐標企業公司製作及裁剪重製之音樂著作及視聽著作光 碟片封面及標頭之事實甚明。
㈢被告己○○雖辯稱是庚○○冒用伊名義所為，惟： ⒈被告於偵查中供稱：「台南市○○路七號之包裝工廠是我開 的，本來是做代工，後來景氣不好，才做盜版；丁○○欠我 錢才來幫我做，林０春是我大姊的兒子，因為沒有工作才來



我那裡當學徒，他是領我薪水，約領了一、二個月，在該處 查扣的東西是我的；臺南市○○路3 巷26號是我開設的，是 盜版光碟工的製版工廠；我有請坐標企業公司印製光碟片的 封面及標頭。」等語（見偵緝3035號卷第21至22頁）。 ⒉證人庚○○於警詢中已證稱：「是我父親己○○要我去台南 市○區○○路七號盜版音樂光碟工廠工作的，我大約從90年 9 月初開始工作，我都做打包盜版音樂光碟的工作；另外， 丁○○是負責寄貨與包裝工作，林０春是負責把風與載運未 包裝之盜版音樂光碟。該工廠還有其他三至五個不等工作人 員」等語（見警卷第5 頁背面至第6 頁）；於偵查中亦證稱 ：「做盜版光碟的事，是我父親叫我過去幫忙的，負責接訂 單出貨及打包貨，林０春是負責把風與未包裝之盜版片。」 等語（見偵21554 號卷第7 頁背面至第8 頁）；於94年11月 17日第一審審理中亦陳稱：「經過我想了以後，在我確定案 件（即92年度年度上更㈠字第147 號）之警、偵、審筆錄中 應該都有講過（裸片是己○○去訂的）、（己○○要我去新 仁路盜版光碟工廠工作幫忙）（己○○大都負責新建路及新 愛路的工廠）（丁○○會請我幫他搬貨）（丁○○、甲○○ 應該是受僱我父親）（盜版封面是我父親訂的）。」等語（ 見第一審卷第93頁）。
⒊證人丁○○於警詢中證稱：「是己○○叫我去盜版光碟包裝 廠負責接貨及運送，是從90年10月26日開始以每月新台幣3 萬元的月俸受僱己○○的，我知道所運送的盜版光版是盜版 的。」等語（見警卷第10頁）；於偵查中亦證稱：「是己○ ○叫我去做的，他說最近貨很多。」等語（見偵21554 號卷 第7 頁），於第一審審理中亦證稱：「己○○叫我去做說貨 很多，我沒有去過盜版光碟工廠，筆錄上有寫的我都有講， 即在警、偵中所作的筆錄曾經指稱（是己○○去找工廠壓片 ）、（己○○叫我去盜版光碟工廠負責接貨運送）（老闆己 ○○都是用電話通知我去接送盜版光碟或封面）、（己○○ 叫我去做他說最近貨很多）、（己○○叫我把鐵製的網板送 給劉俊宏）、（我都下午2 、3 點過去，大部分訂單都是顏 某父子過來）、（他家地下室大部分都是由己○○負責）， 不過現在不記得了」等語（見第一審卷第88、89頁）。 ⒋證人林０春於警詢中證稱：「我是受僱於己○○，在盜版光 碟工廠工作，大約做了一個多月，負責打雜工，有時還以摩 托車幫忙領貨，每月薪水2 萬元。」等語（見警卷第7 頁） ；於偵查中亦證稱：「大部分都是顏（筆錄上誤載為『林』 ）坤記叫我去領盜版光碟。都是由己○○事先聯絡好領盜版 光碟地點，我再去領；我另負責新仁路前的把風工作。現場



人員還有不認識的人，大概有四位。」等語（見偵21554 號 卷第14頁以下）。
⒌綜上所述，足證被告己○○確係「新記企業社」之實際負責 人，實際負責上開侵害著作權之犯行，足認被告己○○所辯 及其辯護人上開辯護意旨謂己○○沒有參與盜版光碟，只是 想替庚○○頂罪云云，所辯顯與事實不符，尚難採信。 ㈣證人庚○○於第一審審理時雖又陳稱：「當時承租是我父親 承租的，包裝業務通常都是由我去接貨」、「是我僱用丁○ ○的」、「在新建路製造盜版PS印刷版是我做的」、「很久 沒有看到我父親了，從5 、6 月份以後就沒有看到我父親了 」云云；證人丁○○亦證稱：「…由他的兒子庚○○拿出貨 單給我，或者由庚○○電話聯絡我去寄貨…」、「庚○○會 跟我說，大概下午4 、5 點時就拿單子給我」、「聲音我也 分不出來，都是電話聯絡，都是庚○○」、「在工廠裡面沒 有看到己○○」云云；惟被告己○○與證人庚○○係父子關 係，被告己○○與證人丁○○係舊識，業據其供承在卷，渠 等有利於被告之證言可信度已屬較低，復與其等於警、偵中 之陳述不符，此部分陳述顯係迴護之詞，無從作為有利被告 己○○之認定。
㈤本院前審審理時被告己○○所舉証人即坐標企業公司廠長劉 俊宏雖陳稱：「（問：查獲時是被告去找你製作？）答：是 他們公司的員工交付印刷板過來」「是以傳真工作單的方式 為依據」「（問：你收到傳真工作單後，不需要跟新記企業 社做確認？）答：會的，是跟他們公司員工確認，並談到工 作性質」「（問：警訊時為何說是己○○跟你交涉、聯繫？ ）答：因為顏先生是公司負責人，所以我們打電話過去時， 他們的員工都是說顏先生交代怎麼做」「（問：你在製作這 份筆錄時，有多久沒有見過己○○？）答：約有半年的時間 了」等語；及証人周桂銘陳稱：「因為己○○也在躲別人的 債，我在豐樂路40之7 號用個小房間給他住，我也欠他那些 錢，他將我的貨直接寄給人家」「（問：他何時住在那邊？ ）答：大概90年的8 、9 月份」「（問：他住幾個月？）答 ：沒有幾個月，後來我就聯絡不到他了」等語（見95年3 月 27日本院上訴審審判筆錄）；惟此與證人劉俊宏在警詢中所 稱；「在坐標企業公司內查獲的PS母版，是己○○自己帶來 給我們公司的，他與我們公司接洽是以傳真的方式，把要做 的東西傳真過來，然後再打電話和我聯絡，交代東西如何做 ，最後再把PS印刷版帶過來。新記企業社和我聯絡交涉的大 部分是己○○本人，有時拿回成品是其他人，但大部分都是 他本人。」等語不符（見警卷第16頁）。再者，如被告自90



年5 月間起，即未在公司，何以前開證人丁○○及林０春仍 供稱於90年9 或10月間受被告僱用之事實，足見證人劉俊宏 及周桂銘前開所述，不足作為被告有利認定之證據。 ㈥又被告己○○係向不詳姓名者訂購燒錄完成之重製音樂及視 聽光碟片裸片，再由受僱之丁○○依指定時間前往高速公路 交流道附近領取裸片，將之載運回位在臺南市○○路七號之 工廠內，由庚○○、丁○○及其他姓名不詳受僱於上訴人之 工人，依據被告所交付之客戶訂單，把音樂、視聽光碟片藉 人工置入CD外殼、底殼內，按不同之光碟片內容，分別以重 製完成之適當光碟片封面包裝，再以收縮膜完成每片之光碟 片。嗣循訂單上之數量，由丁○○及庚○○載運至貨運站寄 送予不詳之訂購者，林○春則在該處擔任送貨及把風等事實 ，業據庚○○於第一審法院另案審理時均坦承不諱（見91年 度訴字第76號卷91年1 月8 日、3 月13日、7 月12日訊問筆 錄、9 月25日審判筆錄），核與丁○○及少年林○春在另案 一、二審審理中所述大致相符（見臺灣高等法院高雄分院92 年度上更⑴字第147 號卷第57頁、80頁以下），復有扣案如 附表一所示之包裝機等物可憑。又被告己○○以上開分工之 方式，大規模的從事重製音樂光碟片及影音光碟片之封面及 包裝事宜，從事攝影著作及美術著作之重製行為，此由扣案 機器總值甚鉅、查獲之重製光碟片數量高達11萬多片等情， 即可判斷其主觀上確有營利及銷售之意圖，而賴以維生，以 之為常業之事實，已經甚為明顯，事証明確，足認被告己○ ○所辯，顯係事後卸責給其子庚○○之詞，不足採信，其犯 行堪予認定。
二、論罪科刑部分；
㈠按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問；又92年7 月9 日修正前著 作權法第94條所謂以犯第91條、第92條、第93條之罪為常業 者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而 言，故該法第94條為第91條、第92條、第93條第犯罪之加重 態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即 學理上所稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並 不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題。因 此，縱其行為有侵害多數人著作財產權之情形，亦無成立想 像競合犯之餘地。倘行為人以犯第91條、第92條、第93條之 罪為常業，並兼而有之，則後二者之低度行為應為前者之高 度行為所吸收，因前者之行為情節較重，應論以擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院85年臺上



字第510 號判例、93年度臺上字第2894 號 、第3558號判決 可資參照）。
㈡查被告己○○係上開製造盜版光碟業者之實際負責人，而與 其他共犯大規模從事重製音樂光碟片及影音光碟片之封面及 包裝事宜，時間非短，且扣案機器總值甚鉅，查獲之重製光 碟片數量高達11萬餘片，可認定其等主觀上確有營利及銷售 之意圖，而賴之維生。被告己○○於本案行為後，著作權法 第94條先於92年7 月9 日修正公布，並於92年7 月11日生效 ，又於93年9 月1 日再次修正，並於同年月3 日生效；再於 95年5 月30日修正公布，將著作權法第94條刪除，並自同年 7 月1 日施行，其中前二次修正時雖未直接就第94條構成要 件加以修正，惟該條所指之第91條、第91條之1 、第92條、 第93條均於該次修正時構成要件有所變更，且著作權法第94 條之法定刑度亦由「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科 新台幣45萬元以下罰金。」修正為「處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新台幣30萬元以上3 百萬元以下罰金。」再 者，本件被告己○○所犯多次違反著作權法第94條之常犯犯 行，經檢察官以常業罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常 業罪，雖民國95年7 月1 日修正施行之著作權法，已刪除著 作權法第94條常業罪之規定，但本件被告己○○所犯本罪之 時間在著作權法第94條修正施行前，如依修正後規定，因常 業犯已經刪除，應將其所犯罪分論併罰，其犯罪時間長達2 月左右，如予以分論併罰，其合併計算之法定最高本刑顯較 原常業犯之法定刑為重，故比較被告行為時法、中間時法以 及裁判時法結果，應以92年7 月9 日修正前之著作權法第94 條、第91條第2 項之罪，對於被告己○○較為有利，依刑法 第2條 第1 項前段，自應適用行為時法，是核被告己○○所 為，係犯92年7 月9 日修正前著作權法第94條之罪（即犯92 年7 月9 日修正前第91條第2 項之意圖銷售而擅自重製他人 著作之常業罪）。
㈢被告己○○與庚○○、丁○○、少年林○春及其他不詳姓名 年籍者多人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。又本案共犯林○春，係74年5 月27日生，有其年籍資 料可憑，於行為時係14歲以上18歲未滿之少年，被告己○○ 就90年10月初以後之常業犯行，與少年林○春有犯意之聯絡 及行為之分擔，為共同正犯，原應依少年事件處理法第85條 第1 項規定加重其刑，惟被告己○○行為後，兒童及少年福 利法於92年5 月28日公布施行，同年月30日生效，依該法第 70條第1 項規定「成年人與兒童及少年共同實施犯罪者，加 重其刑至二分之一」，依最高法院92年台上字第6023、4887



號、93年台上字第2389號判決應依刑法第2 條第1 項比較新 舊法，而以新法並無不利於被告，而依新法處斷。是本件應 依行為後新法即兒童及少年福利法第70條第1 項加重其刑。 ㈣原審予以論科，固非無見，惟查：㈠原判決諭知併科罰金新 台幣20萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣900 元即銀元 300 元折算1 日，依此換算其罰金易服勞役之日數為223 日 ，已逾6 個月，顯有違誤。㈡原判決既依新法即兒童及少年 福利法第70條第1 項加重其刑，惟兒童及少年福利法第70條 第1 項之條文內容是成年與少年共同實施犯罪，原判決主文 仍依少年事件處理法第85條第1 項之條文用語，謂己○○成 年人與未滿18歲之人共同犯罪，其主文敘述內容亦與所適用 之法律未合。被告己○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判 決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人己○○係藉大量 重製、加工方式，侵害告訴權人之著作權牟利，其仿冒數量 龐大，嚴重破壞我國際形象，對告訴權人市場利益之侵害至 深且鉅，復矢口否認犯行、飾詞狡辯以圖脫免刑責，及其犯 罪目的、動機、手段等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示 之刑。
㈤扣案如附表一、二、三所示之物，係被告己○○所有供本件 犯罪所用之物，雖新著作權法第98條增訂沒收之規定，然按 沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑 有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，若主刑及從刑均 已加以修正，經依刑法第2 條第1 項但書就主刑比較結果， 應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則， 自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（ 最高法院87年度臺上字第2597號判決參照）。是扣案如附表 一、二、三所示之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規 定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：㈠被告己○○與庚○○、丁○○共同基於意 圖銷售之常業犯意，透過EZPEER網站下載MP3 而取得重製之 音樂著作物，未經該著作財產權人同意或授權，復交付上開 所取得之著作重製物給不詳之壓片工廠製造而擅自重製。㈡ 除附表四、五所示之盜版物外，其餘扣案之光碟片亦係侵害 他人著作財產權之物。因認被告己○○此部分亦涉有違反著 作權法第94條、第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方 法侵害他人著作財產權罪為常業之罪嫌。惟：訊據被告己○ ○矢口否認有此部分犯行，辯稱：係庚○○所為，非我所為 等語。經查：
㈠公訴人認被告己○○尚涉有此部分犯行，無非以其勘驗扣案 電腦主機內有EZPEER為交換軟體，可供上網交換歌曲檔案用



，而硬碟MP3 檔案下分「男」、「女」、「美夢成真」、「 排行」等4 個子目錄下有數個錄音著作，檔案還包括NERO程 式，可供將MP3 燒錄轉成CD用等結果為其論罪之依據。然上 開電腦檔案內固有EZPE ER 網站可供下載MP3 音樂著作物之 內容，然細觀上開電腦扣案地點即臺南市○○路3 巷26號處 ，並未見有扣得任何已重製完成之音樂著作光碟片，況證人 即警員董書賢於第一審證稱：只有看到MP3 的檔案，但沒有 看到是從何一網站下載的等語（見91年度訴字第76號卷91年 9 月25日審判筆錄），足證公訴意旨循上開勘驗所得，認被 告己○○、庚○○及丁○○等人尚有重製音樂著作之事實， 尚嫌速斷。又所指交付所取得錄音、視聽著作交由不詳壓片 工廠製造云云，更未提出任何積極證據足為被告此部分成立 犯罪之證明，尚不能以推測之方法遽認被告己○○確有藉此 方法重製此部分之著作，此外復查無其他確切証据証明被告 己○○有此部分盜錄情事，其此部分犯罪尚屬不能証明，惟 因公訴人認此部分與前開論罪部分有常業犯之實質上一罪關 係，故不另為無罪之諭知。
㈡按我國著作權法對著作物之保護，係採創作保護主義，倘有 爭議時，應由主張著作權人負舉證責任。又著作權法第3 條 第1 項第1 款所稱創作，須具原創性，即須具原始性及創造 性，亦即須足以表現出著作者個性或獨特性，著作權法始予 保護，以免著作權法之保護範圍過於浮濫，致使社會上一般 人動輒得咎（最高法院90年度臺上字第2945號判決參照）。 則起訴事實所稱不詳著作財產權人享有之不詳著作，究係何 種著作，是否確為著作，或侵害何人之著作財產權，公訴人 均無法提出說明或舉証，尚無從證明所指不詳著作，為著作 權法第94條所定侵害他人之著作財產權之要件，此部分事實 尚屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪部分係實 質上一罪，故亦不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，92年7 月9 日修正前著作權法第94條，兒童及少年福利法第70條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　13　　日 刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 范惠瑩
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其



未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　13　　日 書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
92年7月9日修正前之著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。92年7 月9 日修正前之著作權法第94條：
以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣45萬元以下罰金。附表一：
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│編號 │查 獲 地 點 │物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│ 1 │臺南市○區○○路7 號│重製之音樂光碟片│95422片 │
│ │ │ │ │
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│ 2 │同上 │重製之影音光碟片│14607片 │
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│ 3 │同上 │包裝機 │1組 │
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│ 4 │同上 │收縮膜 │8箱 │
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│ 5 │同上 │置放CD之外殼 │56600個 │
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│ 6 │同上 │VCD 及CD外標 │80箱 │
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│ 7 │同上 │置放CD之底殼 │33600個 │
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│扣案物編號一分別交由下列告訴權人保管： │
│⑴100片交由新點子音樂有限公司（見附表4編號13）。 │
│⑵2092片交由全員集合多媒體股份有限公司（見附表四編號14號） │
│⑶200 片交由華特國際音樂有限公司（見附表四編號15、16 號） │
│⑷餘則均由財團法人唱片業交流基金會保管。 │
│編號2 之重製影音光碟片2000片交由告訴權人協和國際多媒體股份有限公司保管。 │
│餘均扣案在卷。 │
│另包裝機1 組、收縮膜8 箱、置放CD之外殼56600 百個、VC D及CD外殼67箱、置放CD│




│之底殼33600 個，均暫由財團法人國際唱片業交流基金會保管中。 │
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附表二：
┌───┬───────┬───────┬──────┐
│ 編號 │查 獲 地 點 │ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│ 1 │台南市○○路3 │ 電腦主機 │14台 │
│ │巷26號T │ │ │
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│ 2 │同上 │ 掃瞄器 │1台 │
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│ 3 │同上 │ 影印機 │1台 │
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│ 4 │同上 │ 資料CD片 │854片 │
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│ 5 │同上 │ 3.5 磁片 │69片 │
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│ 6 │同上 │ 資料MO片 │68片 │
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│ 7 │同上 │ MO機 │3台 │
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│ 8 │同上 │ PS版沖版機 │1台 │
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│ 9 │同上 │ 出片機 │1台 │
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│ 10 │同上 │ 沖片機 │1台 │
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│ 11 │同上 │ 晒片機 │ 1台 │
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│ 12 │同上 │ 底片 │ 2袋 │
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│ 13 │同上 │ 光碟機 │ 1台 │
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│扣案物其中編號8、9、10、11等物交由顏綸谷保管。 │
│另編號2、3、12等物則由財團法人唱片業交流基金會保 │
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附表三：
┌───┬────────┬────────┬──────┐
│ 編號 │查 獲 地 點 │ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│ 1 │臺南市○○路36號│ PS印刷版 │ 105片 │
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│ 2 │同上 │ CD外標 │ 3箱 │
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│ 3 │同上 │ 帳冊 │ 1批 │
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附表四：音樂著作部分
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│編號│侵害之著作權名稱│數 量 │著作（財產）權人 │
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│1 │忘憂草等 │2500片 │滾石國際音樂股份有限公司 │
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│2 │流星雨等 │9400片 │新力哥倫比亞音樂股份有限公司 │
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│3 │真實等 │23000片 │華納國際音樂股份有限公司 │
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│4 │悲傷止步等 │3000片 │福茂唱片音樂股份有限公司 │
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│5 │LANDY等 │12700片 │博德曼股份有限公司 │
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