第一級毒品海洛因每小包500 元至2,000 元之價格、第二級 毒品甲基安非他命每小包500 元之價格，或以交換菸酒等方 式交易，而販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命予黃武南等人數次。嗣於94年12月13日上午9 時40分許， 為警持搜索票，在被告丙○○之高雄縣路竹鄉○○路352 巷 49弄3 號、被告甲○○之高雄縣路竹鄉○○路474 巷55號住 處，分別查獲。認被告丙○○就前開判決有罪以外之其餘部 分、甲○○就附表3 所示犯行，共同觸犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品；同條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告丙○○、甲○○共同觸犯連續販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，係以證人乙○○ 、黃武南於警詢及偵查中之證詞、證人黃武南、許智明、林 世祥於警詢之證述、監聽譯文內容及扣案毒品等，為論據。 訊據被告丙○○、甲○○均否認有共同販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，均辯稱：扣案之海洛 因及甲基安非他命均係供自己施用，均未販賣海洛因或甲基 安非他命予如附表3 所示之人等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照）。次按92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第 154 條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無 罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標， 法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職 權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無 罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪 之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪 之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向 某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院 歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一 般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條 例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑 ，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真
實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據， 固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以 與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之 指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推 定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意 旨參照）。又按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，並 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪 ，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾 經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部 分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第 20號判例參照）。
四、經查：
㈠被告丙○○部分：
⒈證人許智明於警詢時之證述部分，無證據能力，業經認定如 前，故不再贅述。
⒉關於販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：
⑴乙○○於警詢陳稱：「向被告丙○○（綽號「龍哥」）購買 500 元毒品1 次」（見警㈠卷第19頁第1 行至第4 行），然 均未明確陳述向被告丙○○購買毒品之時間、地點、種類， 尚難據以認定被告丙○○確有販賣海洛因予乙○○之犯行。 另乙○○偵查中陳稱：「曾於94年12月10日，以所持之門號 0000000000號行動電話，撥打被告之門號0000000000號行動 電話，向被告丙○○購買過海洛因1 次」等語（見偵㈠卷第 9 頁）；核與證人乙○○於偵查中證稱：「曾於94年8 月間 某日，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙 ○○之0000000000號行動電話，向被告洪榮龍購買海洛因50 0 元」等語（見偵㈠卷第141 頁倒數第10行至第142 頁第5 行），不論係購買時間、持用與被告丙○○聯絡之行動電話 號碼，均有不符，已非無疑。
⑵另被告與證人乙○○①94年11月5 日19時25分許（即附件3 編號1） 、94年11月6 日上午9 時15分許（即附件3 編號2 ）之監聽譯文資料（見警㈠卷第189 頁、第191 頁），其語 義不清，且未具體提到販賣毒品情事。②94年9 月22日上午 9 時49分許（即附件2 編號1） 之監聽譯文資料（見警卷㈠ 第118 頁），其語義不清，亦未具體提到販賣毒品情事。③ 附件13（94年9 月28日起至94年11月6 日止）之監聽譯文資 料（見警㈠卷第124 頁、135 頁、138 頁、140 頁、178 頁 、181 頁至183 頁、第186 頁、第190 頁），或係渠等提及
其他人販賣毒品之事；或係與毒品交易無關之事；或其談話 內容語意不清，均無法判斷與渠等毒品交易有關。況本件亦 查無其他補強證據證明被告丙○○於94年8 月間某日，或94 年12月10日，曾販賣毒品海洛因予證人乙○○，且檢察官就 此部分之犯行（即附表3 編號1） ，亦未提出積極證據證明 ，故此部分之犯行，即無法證明。
⒊證人黃武南於偵查中證稱：「自93年12月初某日起至94年12 月6 日或8 日止，均以門號0000000000號行動電話連絡被告 丙○○購買海洛因多次，每次購買500 元、1,000 元或1,50 0 元不等」等語（見偵㈠卷第5 頁第11行至第20行、倒數第 2 行以下）。另證人黃武南自94年10月17日起至94年11 月9 日止，確實多次持用0000000000號行動電話，與被告丙○○ 聯絡之事實，亦有監聽譯文資料附卷可稽（見警㈠卷第156 頁、第157 頁、第159 頁、第165 頁、第166 頁、第176 頁 、第194 頁，及附件4 所示監聽譯文資料）。且其中附件編 號1 至編號4 之監聽譯文，確可佐證被告丙○○曾販賣海洛 因予證人黃武南，並經法院認定如前。惟：
⑴94年10月21日上午9 時17分許起至上午9 時43分許後不久間 （即附件4 編號5 、6 部分）之監聽譯文內容：「證人黃武 南表示綽號『水清』之人，因施用毒品後死亡，被告丙○○ 告知證人黃武南要推說什麼事情都不清楚，不要亂講話，電 話內容要清除乾淨」等語。整體而言，證人黃武南及被告丙 ○○係商討「水清」因施用毒品死亡應如何因應，然未談及 毒品交易之事。
⑵94年10月21日上午9 時17分許起至上午9 時30分許後不久間 （即附件12）之監聽譯文內容：「證人黃武南向被告丙○○ 表示，『水清』在其住處連續施用2 次毒品後死亡，被告丙 ○○告知證人黃武南，千萬不能說出毒品來源，可對外宣稱 『水清』係來借廁所，在廁所突然暴斃」等語。整體而言， 被告丙○○與證人黃武南係商討「水清」因施用毒品死亡之 事，應如何對外圓謊，然未談及毒品交易之事。 ⑶自94年10月23日15時26分許起至15時28分許止之監聽譯文內 容部分（詳附件4編號7、附件12編號3、附件10編號2所示監 聽譯文內容）：「①15時26分許，證人黃武南以持用之0000 000000號行動電話，撥打被告丙○○所持有之0000000000號 行動電話欲向被告丙○○購買『2 分半』之毒品，當時被告 丙○○電話係由不詳男子接聽，該男子告以撥打門號0936開 頭之行動電話與被告丙○○聯絡，證人黃武南回稱好，該男 子即告知證人黃武南，看情況如何，再請被告丙○○與其聯 絡，旋即掛斷電話。②15時27分許，證人黃武南再以其持用
之上開電話，撥打被告丙○○所持有之0000000000號行動電 話表示要再拿『2 分半』，被告丙○○告知證人黃武南前去 五福宮，即掛斷電話。③15時28分許，被告丙○○以所有之 0000000000號行動電話，撥打其所使用之0000000000號行動 電話，詢問持用其0000000000號行動電話之前開不詳男子， 『南仔』是否已經過去？如果『南仔』過去，拿『7 千的2 分半』給『南仔』，該不詳男子詢問是否收現金？被告丙○ ○回稱是，並表示『南仔』欠錢，價格算高一點。」酌以上 開3 通電話分別係在15時26分、27分及28分互相撥打，時間 甚為接近，且於該期間內亦無其他電話與上開3 門號之行動 電話有通聯情形；並參以通話內容均係聯絡拿取「2 分半」 之毒品；及證人黃武南姓名之末字為「南」，而與一般人極 可能以其姓名末字、取其為綽號為「南仔」之常情相符，足 認「南仔」應係指證人黃武南無訛。整體而言，證人黃武南 應係欲向被告丙○○購買海洛因2 分半，然電話中，除被告 丙○○指示該不詳男子向證人黃武南收7,000 元，並表示證 人黃武南曾賒欠，所以價錢算高一點外，並無被告丙○○與 證人黃武南對價金達成合意之對談內容；復參以證人黃武南 於94年10月17日及18日向被告丙○○購買海洛因2 分半價格 約為5,000 元（見貳「甲㈢⑶」之說明），然僅過數日， 被告丙○○即將價格調高為7,000 元，證人黃武南是否願意 接受上開價格，已非無疑。況被告丙○○在電話中表示證人 黃武南尚有欠款未還，所以價格要算高一點，並交代該男子 要收現金等語。則在證人黃武南前債未清，被告丙○○要求 付現之情況下，證人黃武南是否有能力再支付7,000 元購買 毒品，被告丙○○是否同意讓證人黃武南繼續賒欠等，亦有 可疑。且無其他證據足證證人黃武南確已同意以7,000 元向 被告丙○○購買海洛因2 分半，而達成買賣合意，此部分之 犯行，即無法證明。
⑷前開「⑴至⑶」以外，起訴書所載被告丙○○販賣第一級毒 品海洛因部分，除有證人黃武南之上開偵查中之證述外，並 無其他補強證據證明被告有此部分之犯行，故此部分之犯行 ，亦無法證明。
⒋關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許智明部分： ⑴附件5 部分：此部分應係證人許智明與被告通話內容（理由 詳如「貳甲㈣⑶」所載）。其中94年9 月22日上午9 時22 分許（即附件5 編號1） 之監聽譯文內容，整體而言，並無 明確具體提及購買毒品之事，況上開對話內容，縱認係證人 許智明友人欲以彩色行動電話，向被告丙○○換取毒品，但 因被告丙○○在電話中，並未具體表示同意，反而請證人許
智明持該行動電話至他處跟另1 人商談，則被告丙○○既未 在電話中與證人許智明達成毒品交易合意，且亦無證據證明 證人許智明嗣後與另1 人達成行動電話換取毒品之合意，尚 難認被告丙○○有販賣毒品之犯行。
⑵除前開「⑴」外，起訴書所載被告販賣第二級毒品甲基安非 他命罪嫌部分，證人許智明於原審法院審理時證稱：「未曾 向被告買過甲基安非他命」等語（見原審卷㈡第37頁9 行至 第12行），是亦無其他補強證據證明被告丙○○有此部分之 犯行，故此部分之犯行，亦無法證明。
⒌關於販賣第一級毒品海洛因予證人林世祥部分： ⑴附件6 部分，係證人林世祥與被告丙○○通話內容之事實， 業據被告丙○○於原審法院審理時供稱：「附件6 之監聽譯 文內容，係證人林世祥吃藥後亂問之對話」等語（見原審卷 ㈡第172 頁倒數第7 行至第2 行）；核與證人林世祥於原審 法院審理時證述：「平日自稱『祥仔』，家用電話號碼為00 -0000000號」等語相符（見原審卷㈡第44頁倒數第13行至第 6 行），應堪認定。是證人林世祥明於原審法院審理時證述 ：「上開監聽譯文資料並非其與被告之對話內容」等語（見 原審卷㈡第49頁第10行至第16行），應非事實，尚難採信。 其中①94年10月2 日上午8 時48分許（即編號1） 之監聽譯 文內容，並未具體、明確表示欲購買毒品，況縱認證人林世 祥（自稱「祥仔」）表示要購買毒品，但因被告丙○○表示 要拿到一定數量，否則不賣，林世祥回稱好等語後（見警㈠ 卷第129 頁），雙方則無通聯對話紀錄，則證人林世祥是否 已與被告丙○○達成買賣毒品之合意即乏積極證據證明，尚 難認被告丙○○業與林世祥達成買賣毒品之合意，而有販賣 毒品之犯行。②94年10月2 日19時39分許（即編號2） 之監 聽譯文：「林世祥欲拿古錢幣與被告丙○○交換毒品，被告 丙○○表示馬上回去」，然嗣後雙方即無對話通聯紀錄，亦 無其他相關之證據資料可資審認，無積極證據足證其2 人確 有達成買賣毒品合意，自難認被告丙○○有販賣毒品之犯行 。
⑵除前開述外，起訴書所載被告丙○○販賣第一級毒品海洛因 部分，因證人林世祥於原審法院審理時證稱：「未曾向被告 買過毒品」等語（見原審卷㈡第41頁倒數第5 行至第2 行） ，亦無其他補強證據證明被告有此部分之犯行，故此部分之 犯行，亦無法證明。
⒍檢察官雖認被告丙○○除前開判決有罪部分外，另有販賣第 一級及第二級毒品犯行，惟此部分之犯行，除監聽譯文內容 外，並無其他補強證據足資佐證。因檢察官所提出之證據，
均無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為 真實，依前開判決及判例意旨，尚無法認定被告丙○○另有 連續販賣第一級及第二級毒品罪嫌。又不能證明犯罪，本應 為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分之犯行如果成罪，與 前開起訴論罪科刑部分，分別具有廢止前連續犯之裁判上一 罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
㈢被告甲○○部分：
⒈94年12月13日下午1 時許，經警持搜索票在被告甲○○高雄 縣路竹鄉○○村○○路474 巷55號住處搜索，當場自被告甲 ○○上址住處扣得白粉1 包、針筒2 支；嗣經被告甲○○同 意，前往被告甲○○所使用而停放在高雄縣路竹鄉○○村○ ○路97號前之車牌號碼J3-6019 號自用小客車內，扣得白粉 24包、晶體25包，有前揭物品扣案足憑，並有搜索票、搜索 及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願性同意 搜索筆錄、蒐證照片2 張在卷可稽（見警㈠卷第80頁至第91 頁、第114 、115 頁）。又於被告甲○○上開住處及車輛內 扣得之疑似海洛因粉末及甲基安非他命晶體各25包，經鑑驗 均含第一級毒品海洛因（25包合計淨重1.73公克，空包裝總 重5.43公克，純度10.59%，純質淨重0.18公克）；含第二級 毒品甲基安非他命成分（25包合計驗前淨重1.25公克、驗後 淨重1.23公克），有法務部調查局95年3 月24日調科壹字第 000000000 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院 報告編號0000-000號檢驗報告各1 份在卷可參（見偵㈠卷第 92頁、第112 頁）。且被告甲○○亦坦認上開扣案之毒品均 屬其所有等語（見原審卷㈠第130 頁第1 行至第3 行），是 被告甲○○持有上開毒品之事實，應堪認定。
⒉被告甲○○前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒 治，期間歷經停止戒治處分、撤銷停止戒治處分後，於93年 5 月26日執行完畢釋放；又因於本件查獲當日（即94年12月 13日）下午5 時50分許（即為警採尿時）回溯24時內之某2 個時點，在上址住處，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命1 次，經原審法院以95年度訴字第524 號判 決，分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確 定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方 法院95年度訴字第524 號判決在卷可參。足認被告甲○○確 曾因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制 戒治及論罪科刑，是被告甲○○辯稱有施用海洛因及甲基安 非他命之習慣，尚非無據。
⒊按持有毒品之原因眾多，或施用，或販賣，如欲認定被告甲
○○有販賣毒品之犯行，須先證明被告甲○○有營利之意圖 。而持有毒品數量之多寡，雖可判斷持有毒品之數量是否超 出被告甲○○施用毒品之範圍，而據以認定被告甲○○是否 基於營利意圖而持有毒品，惟此係判斷標準之一，尚無法因 持有毒品數量（包數與實際重量），即認被告甲○○有販賣 毒品之犯行。
⑴被告甲○○於警詢時供稱：「（問：本局警員電話監察亦發 現綽號『龍哥』之丙○○曾分別連續於94年12月4 日13時8 分及13時12分以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打 0000000000號行動電話門號與你聯絡，電話中你與丙○○雙 方談論到販賣毒品及記帳等事，你又如何辯解？）毒品是綽 號『龍哥』之丙○○所有，也是他在販賣，我只是幫他送毒 品而已」；核與其於本院羈押訊問時供稱：「只有向被告丙 ○○要過海洛因及甲基安非他命，未曾幫忙運送過毒品」等 語明顯不符（見聲羈卷第6 頁倒數第5 行至第3 行）。是其 就有無幫忙被告丙○○交付毒品予購買毒品者乙節，前後供 述已有不一。況遍查全卷，並無警員所指渠等於94年12月4 日之通聯或監聽譯文資料，可資佐證被告2 人確有於上開日 期討論販毒及記帳之對談，故究竟被告2 人於上開日期是否 真有電話聯絡，及於電話中之對談內容為何，均無從得知； 且被告甲○○係於何時、運送何種毒品至何處、交付予何人 等情，均未見明確，是其上開供述是否與事實相符，已非無 疑。另被告甲○○於94年9 月21日22時32分許，以門號0000 000000號行動電話撥打被告丙○○所持有之門號0000000000 號行動電話（即附件1） 之監聽譯文資料：「被告甲○○表 示要向被告丙○○拿取物品，被告丙○○拒絕交付，並出言 責罵被告甲○○」等語（見警㈠卷第117 頁）。整體而言， 係被告甲○○向被告丙○○索討物品，而為被告丙○○斷然 拒絕，並出言責罵，上開對話內容，尚難認與被告2 人共同 販賣毒品之犯行有關。又被告甲○○嗣於94年10 月23 日中 午12時31分許，以門號0000000000號行動電話，撥打被告丙 ○○上開行動電話（即附件9 編號1） 之監聽譯文資料：「 被告甲○○表示沒有東西了，被告丙○○則表示隨後即回去 」等語（見警㈠卷第174 頁），通話中所示之物品（東西） 究竟為何，已有疑問，縱認被告甲○○所稱之東西係毒品， 而告知被告丙○○已無毒品，然被告丙○○僅表示隨後回去 ，並無後續之監聽譯文資料可資參酌渠等有共同販賣毒品之 犯行。況若被告2 人已無毒品，自無毒品可資共同販賣可言 ，是上開對話內容，難認與被告2 人有共同販賣毒品之犯行 。
⑵證人乙○○於警詢及偵查中陳稱：「甲○○（綽號「阿連」 ）是替被告丙○○販賣海洛因，代價是被告丙○○讓被告甲 ○○免費施用毒品，被告甲○○手上若無毒品，會撥打電話 請我聯絡被告丙○○」等語（見警㈠卷第19頁倒數第2 行至 第20頁第5 行）。證人乙○○並無片言隻字言及被告甲○○ 究替被告丙○○於何時地、販賣若干數量、價格之何種毒品 予何人等情。證據證明力之判斷，雖屬事實審法院之職權， 然仍應受經驗法則與論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第15 5 條第1 項規定即明。本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實 之發現，而書證、物證、勘驗等非供述證據，具有客觀、不 變易之特性，供述證據則常受供述者之記憶力、觀察認知角 度、自由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略等主、 客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑之證據 以言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據。倘經合 法調查之供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時， 自不能僅重視採納供述證據，卻輕忽或完全疏略非供述證據 ，否則其證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則與論 理法則。（最高法院96年度台上字第1626號判決意旨）上述 各語，無非證人乙○○個人之意見或推測之詞，難以判斷其 所述是否與事實相符，尚難據此即認被告甲○○有販賣毒品 之犯行。
⑶證人黃武南於偵查中證稱：「被告甲○○係被告丙○○之手 下，均以門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品，他們使 用多支電話聯絡毒品買賣，撥打同1 支電話有時是被告丙○ ○、有時是被告甲○○接聽，而由接到電話之人拿毒品出來 賣，每次購買500 元至1,500 元不等」等語（見偵㈠卷第5 頁第13行以下）；核與證人黃武南於原審法院審理時所證陳 ：「曾與被告甲○○一起購買毒品，未曾向被告甲○○購買 海洛因、甲基安非他命」等語不符（見原審卷㈡第55頁第4 行至第7 行、第59頁倒數第8 行至第5 行）。茲證人黃武南 就被告甲○○究於何時地、販賣若干數量、價格之毒品等情 ，此項供述證據既常受供述者之記憶力、觀察認知角度、自 由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略等主、客觀不 確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑之證據以言， 非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據。上揭證人黃武 南於偵查中所證，並無明確之證述內容，難以判斷其所述是 否與事實相符。況遍查全卷，亦無證人黃武南以上開行動電 話與被告甲○○談論購買毒品之監聽譯文資料可資佐證，是 尚難以證人黃武南於偵查中泛證稱被告甲○○幫忙被告丙○ ○販賣毒品，曾向被告甲○○購買毒品多次等語，即認被告
2 人共同販賣毒品。
⑷證人林富雄於警詢及偵查中均未證述被告甲○○有販賣毒品 之犯行；且於原審法院審理中亦證稱：「只見過被告甲○○ 施用毒品，未曾見過被告甲○○販賣毒品」等語（見原審卷 ㈡第99頁倒數第2 行至第100 頁第4 行），是依證人林富雄 之前開證述，亦難認被告甲○○有何販賣毒品之犯行。 ⑸被告甲○○之指定辯護人即本院公設辯護人李佩娟請求詰問 證人即共同被告丙○○，97年6 月10日本院審理時檢辯雙方 交詰問丙○○，據丙○○結證稱：「與甲○○是朋友關係， 甲○○的毒品非我供應，我與他無關。甲○○曾因薪水尚未 發下而向我索討毒品，但我未曾供甲○○毒品，也不知道甲 ○○有施用第一級毒品，他的毒品不是向我買的」，「附件 14編號3 之通信譯文中的『阿義（義仔）』我認識是我鄰居 ，這通電話是他打給我的，通話內容我忘記了。他是向我索 討毒品，但我無毒品，只好以『去找阿連（即甲○○）看看 』推辭之。他沒有錢，是無償索討，施用毒品者常會互相索 討，事後是否有去找甲○○，我不知道。」「另『劉航志』 者，是我以前認識的人，他若無毒品施用就會向我要，是故 稱呼我『爸爸』。故我答應要給劉航志用，他自己藥癮發作 就會去拿。」等語。又綽號「義仔」之人雖曾與被告丙○○ 達成買賣第二級毒品甲基安非他命合意，並約定由「義仔」 自行前往找「阿連」拿取甲基安非他命（即附表2 編號5 之 犯行部分，參見附件14編號3 監聽譯文資料），惟綽號「阿 連」之人為被告甲○○無訛，仍查無證據足證「義仔」與被 告丙○○達成毒品買賣合意後，已向被告甲○○拿取甲基安 非他命，或被告甲○○與被告丙○○就此部分之犯行，有犯 意聯絡、行為分擔，即難據此即認被告甲○○有販賣毒品之 犯行。
⑹又一般施用毒品者為應付自身吸食之需求，且大量購買可獲 得較優惠之價格，本會有1 次購入多量毒品之可能，並可避 免毒品斷貨之風險，參以被告甲○○自91年起即染有施用海 洛因及甲基安非他命之毒癮，先後經法院裁定送觀察勒戒、 強制戒治及判處罪刑；並於本件被查獲後，復因施用海洛因 及甲基安非他命之犯行，經原審法院以95年度訴字第4510號 判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經本院以96年度上訴字第 513 號判決駁回上訴確定，有上開被告甲○○前案紀錄表可 參。顯見被告甲○○並未因歷次施用毒品之犯行被查獲，而 戒斷毒癮。是以其染有毒癮多年之客觀情況以觀，其1 次購 買海洛因、甲基安非他命各20餘包供自己施用，亦非無可能 。況查獲之海洛因、甲基安非他命各25包之淨重合計分別為
1.73公克、1.23公克，被告甲○○既有施用之需求，則其購 買上開毒品供自己，以解毒癮，核與經驗法則及論理法則不 相違背，被告所辯，尚非無據。
⑺此外，依公訴人所舉卷存證據及本院調查之結果，復查無其 他積極事證可資認定被告甲○○持有上開第一、二級毒品確 係為販賣而持有上開毒品，不能證明被告犯罪，自應為被告 無罪之諭知。
⒋又依刑事訴訟法第267 條、第268 條規定，刑事裁判採訴訟 主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加 以審判，將審判結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以 回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理 結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判 決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就 其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文欄另行諭知之理由，即為 已足；但如認一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於 主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判， 以符訴訟主義之本旨（最高法院55年度第4 次民刑庭總會決 議、96年度台非字第129 號判決意旨參照）。是本件起訴書 證據並所犯法條欄固未記載被告甲○○另涉有毒品危害防制 條例第11條第1 項及第2 項之持有第一級、第二級毒品罪嫌 ，惟依上開起訴事實觀之，起訴範圍亦包括被告甲○○持有 第一級、第二級毒品部分，而本件被告甲○○確實持有第一 級毒品洛因、第二級毒品甲基安非他命各25包之行為，已如 前述，雖無證據足以證明其係意圖販賣而販入或基於意圖販 賣之意思而持有上開海洛因及甲基安非他命，然揆諸前揭說 明，法院除應就被告被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命部分，諭知無罪判決外，仍應就其上開持有 海洛因、甲基安非他命各25包之犯行予以審理。另按案件曾 經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第 1 款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決 ，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最 高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。復按刑法上 所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件 所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持 有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施 用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非 字第174 號判決意旨可資參照）。查被告甲○○本有施用海 洛因、甲基安非他命之習慣，其持有上開毒品係供自己施用 ，業據其供述在卷（見原審卷㈠第129 頁倒數第2 行以下） 。被告甲○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命之低度行為，自應分別為其施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。且本件被告甲○ ○於94年12月13日查獲前施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之之犯行，業經原審法院以95年度訴字第52 4 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確 定，此有上開判決書及被告前案紀錄在卷可參，則被告甲○ ○本件持有上開毒品之犯行，已為該案確定判決效力所及， 檢察官就曾經判決確定之同一案件，向法院重行起訴，並於 96年1 月15日繫屬原審法院，依刑事訴訟法第302 條第1款 規定，被告甲○○被訴持有第一級、第二級毒品部分，應諭 知免訴判決。
⒌原審就被告甲○○被訴販賣第一級、第二級毒品部分，為無 罪；被訴持有第一級、第二級毒品部分，為免訴之諭知，經 核尚無不合，檢察官上訴意旨「㈠原審以被告甲○○有施用 毒品之習性，毒癮已深，遂一次購買大量海洛因及甲基安非 他命供自己施用。惟被告甲○○於原審羈押庭審理時陳稱： 『我後來沒有錢，我就會跟丙○○賒欠，或者跟他討毒品… 』足徵被告甲○○無資力囤積購買海洛因、甲基安非他命分 別1.73公克、1.23公克。㈡被告甲○○替被告丙○○運送、 販賣毒品，而獲得被告龍榮龍讓被告甲○○免費施用毒品， 業據證人乙○○、黃武南、王進通、許智明、林世祥等多於 警詢證述在卷，並經證人乙○○及黃武南於偵查中結證在卷 。」等語，仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決， 按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法 舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利 被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨 ：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐 集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據 為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證 據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實， 應依職權從各方面蒐集證據。」本件此部分上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告丙○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本
院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告甲○○不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日 書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表1：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分：┌──┬──────┬─────┬───┬────┬───┬──────────┐
│編號│聯絡購毒時間│交易地點 │數 量│出售對象│金 額│ 販賣及聯絡方式 │
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│1 │94年9月25日 │高雄縣路竹│6,500 │綽號「志│6,500 │乙○○以0000000000號│
│ │上午6時29分 │鄉某處 │元，重│仔」之成│元 │行動電話撥打丙○○所│
│ │42秒後不久 │ │量2分 │年男子配│ │有0000000000號行動電│
│ │ │ │半。 │偶之妹（│ │話，表示「志仔」配偶│
│ │ │ │ │不詳之成│ │之妹前來丙○○上址住│
│ │ │ │ │年女子）│ │處，欲購買海洛因6,50│
│ │ │ │ │ │ │0 元，丙○○表示同意│
│ │ │ │ │ │ │，並當場將6,500元之 │
│ │ │ │ │ │ │海洛因交付「志仔」配│
│ │ │ │ │ │ │偶之妹（詳附件2 編號│
│ │ │ │ │ │ │8 監聽譯文）。 │
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│2 │94年9月29日 │高雄縣路竹│價格1,│綽號「阿│1,000 │綽號「阿美」之人聯絡│
│ │上午8時34分 │鄉某處 │000元 │美」之成│元（未│乙○○購買毒品，再由│
│ │58秒前不久 │ │，重量│年人 │收取）│乙○○以0000000000號│
│ │ │ │不詳。│ │ │行動電話撥打丙○○所│
│ │ │ │ │ │ │有0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │ │話，表示「阿美」欲向│
│ │ │ │ │ │ │丙○○購買海洛因，然│
│ │ │ │ │ │ │目前無法支付價金，黃│
│ │ │ │ │ │ │榮龍同意後，指示洪莉│
│ │ │ │ │ │ │婷將1,000元之海洛因1│
│ │ │ │ │ │ │包，交付「阿美」，而│
│ │ │ │ │ │ │乙○○嗣依指示將上開│
│ │ │ │ │ │ │毒品交付「阿美」，同│
│ │ │ │ │ │ │意「阿美」欠款。至購│
│ │ │ │ │ │ │買海洛因所須款項1,00│
│ │ │ │ │ │ │0元部分，並無證據證 │
│ │ │ │ │ │ │明「阿美」嗣已交付（│
│ │ │ │ │ │ │詳附件2編號9、10之通│
│ │ │ │ │ │ │聯譯文）。 │
├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┼──────────┤
│3 │94年10月17日│高雄縣路竹│1 包（│黃武南 │5,000 │黃武南以其0000000000│
│ │上午7時31分 │鄉某處 │重量2 │ │元 │號行動電話撥打丙○○│
│ │56秒後不久 │ │分半）│ │ │所有0000000000號行動│
│ │ │ │ │ │ │電話，欲向丙○○購買│
│ │ │ │ │ │ │海洛因2 分半，丙○○│
│ │ │ │ │ │ │表示同意，請黃武南過│
│ │ │ │ │ │ │來交易，並交付黃武南│
│ │ │ │ │ │ │5,000元之海洛因（詳 │
│ │ │ │ │ │ │附件4編號1監聽譯文）│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┼──────────┤
│4 │94年10月17日│高雄縣路竹│價格5,│黃武南 │5,000 │黃武南以其0000000000│