與被告丙○○聯絡，電話中，證人黃武南表示要向被告丙 ○○拿『2 分半』，被告丙○○表示好，並叫證人黃武南 過去」，有監聽譯文內容資料附卷可佐（見警㈠卷第159 頁）。參諸上開「①」之說明，上開監聽譯文所載之「2 分半」，應係指證人黃武南要向被告購買「2 分半」之海 洛因；佐以證人黃武南於原審法院審理時前開所證：2 分 半之海洛因價格約5,000 元等語，則證人黃武南連續於94 年10月17日（2 次）、94年10月18日（1 次）2 日，各向 被告丙○○購買海洛因2 分半，其價格維持在5,000 元之 譜，亦與常情無違，堪認證人黃武南本次所購海洛因之價 格同為5,000 元。又將監聽譯文內容之對話轉換為真正之 語意後，可知被告丙○○與證人黃武南之對話內容，應為 「證人黃武南於94年10月18日上午9 時19分許，撥打電話 欲向被告丙○○購買海洛因5,000 元，被告丙○○回稱要 證人黃武南過來。」然觀諸上開聽譯文，並無證人黃武南 到達後，再以電話連絡被告丙○○之紀錄，是證人黃武南 是否於上開通話後，前往被告丙○○住處交易毒品，已非 無疑。是此部分尚無證據足證被告丙○○已完成毒品之交 易（交付）行為，僅能認定未遂；且無證據足認證人黃武 男確已交付5,000 元價金，亦難認被告丙○○有販毒所得 。至於證人黃武南於原審法院審理中證稱：「當時係詢問 價錢，再與被告丙○○一起去拿毒品，且有拿到毒品海洛 因」等語（見原審卷㈡第58頁倒數第10行以下）。惟觀之 上開監聽譯文對話內容，證人黃武南係直接向被告丙○○ 表示欲拿取2 分半毒品，並無彼此邀約相互出資向他人購 買之對話，證人黃武南前開證詞，已難採信。又證人黃武 南關於確曾拿到海洛因之證詞，僅係附和其與被告丙○○ 共同出資購買海洛因，尚難因此即認被告丙○○確曾交2 分半之海洛因予證人黃武南，以為被告丙○○有利之認定 ，附此敘明。
㈣販賣第二級毒品部分：
⑴其中關於94年9 月23日上午9 時41分許之監聽譯文內容部分 （詳附件2 編號2 所示監聽譯文內容）：「被告丙○○以所 持有之0000000000號行動電話，與劉航志所持用之 0000000000號行動電話聯絡，電話中，被告丙○○指示劉航 志，如『坤俊』過去時，拿『2 塊』、『硬的』、『500 』 給『坤俊』，劉航志回稱好，即掛上電話」，有監聽譯文內 容資料可證（見警㈠卷第119 頁）。參以被告丙○○於原審 法院審理時供稱：「上開監聽譯文內容係劉航志向我索討甲 基安非他命」等語（見原審卷㈡第170 頁第18行至第22行）
，足見被告丙○○與劉航志上開對話中所指交付「坤俊」者 「2 塊」之物品，應係指甲基安非他命無訛。至被告丙○○ 固辯稱：「不知上開對話中所稱『500 』之意義為何」等語 （見原審卷㈡倒數第9 行至第6 行）。然觀諸上開監聽譯文 ，該「500 」字眼，係被告丙○○先告知劉航志，再由劉航 志向被告確認該數字，倘若被告丙○○不知其意，又如何能 告知劉航志此一數值？劉航志若不明白被告丙○○指示「包 含人名、購買標的物、數量價金」之意，何以言明知悉「好 」（即OK）後，未問明其涵義，即掛斷電話？（意即表示「 我明白了，照辦即是」始掛斷電話，結束通訊對話）是被告 丙○○上開所辯，已無足採。而毒品物稀價高，買賣雙方對 數量及價格錙銖必較，被告丙○○為具有通常智識能力之成 年人，深知交易毒品之風險極大，若無必要，自會要求銀貨 兩訖，以降低被查獲之風險，則其既交代劉航志交付「2 塊 」甲基安非他命予「坤俊」，自無不要求劉航志同時向「坤 俊」收取價金之理，是上開通話內容所載之「500 」，應係 指甲基安非他命之價格為500 元之意。是將前開監聽譯文內 容之對話暗語轉換為真正之語意後，可知被告丙○○與劉航 志之對話內容，應係被告丙○○於94年9 月23日上午9 時41 分許，撥打劉航志行動電話聯絡，電話中指示劉航志，若「 坤俊」過去時，交付500 元之甲基安非他命予「坤俊」。而 被告丙○○既明確告知劉航志應交付「坤俊」之甲基安非他 命數量為「2 塊」，及應收取之價金為500 元，顯見被告丙 ○○於撥打電話予劉航志前，業與「坤俊」達成購買甲基安 非他命500 元之合意。惟此部分尚無證據足證「坤俊」已前 往找劉航志拿取甲基安非他命，而完成毒品之交易（交付） 行為，僅能認定未遂；且無證據足認「坤俊」已交付500 元 價金，亦難認被告有販毒所得，以為被告丙○○有利之認定 。
⑵其中關於94年9 月23日上午10時58分許至11時9 分止之監聽 譯文內容部分（詳附件2 編號5 、6 所示監聽譯文內容）： 「①94年9 月23日上午10時58分許，證人乙○○以其所持用 之上開電話，與被告丙○○所持有之0000000000號行動電話 聯絡，電話中，證人乙○○告知被告丙○○回去準備『1 塊 2 分半』，被告丙○○表示要證人乙○○回去拿，證人乙○ ○回稱要被告丙○○拿下來，被告丙○○則說人不在那邊， 並問係何人要拿，證人乙○○則稱係『國欽』之友人要的， 被告丙○○表示等一下就回去，隨即掛斷電話。②94年9 月 23日上午11時9 分許，證人乙○○再以上開電話，撥打被告 丙○○上開電話，電話中，證人乙○○表示回去找不到被告
丙○○，被告丙○○回稱要證人乙○○至其睡覺處拿取紅色 的2 分半，不要拿到5 分的，證人乙○○表示好，即掛斷電 話」，有監聽譯文內容資料可證（見警㈠卷第119 頁至120 頁）。被告丙○○於原審法院審理中自陳：「上開監聽譯文 內容，係乙○○要向我騙取『甲基安非他命』」等語（見原 審卷㈡第171 頁第6 行以下）；且參以依卷內證據資料，並 無證據證明上開對話內容，係針對海洛因交易，基於罪疑惟 輕及被告丙○○已自陳對話物品係「甲基安非他命」，應認 係交易甲基安非他命（至於證人乙○○是否向被告丙○○詐 騙該毒品，詳如後述）。再者，證人乙○○既於電話中向被 告丙○○表示「國欽」之友人要1 塊2 分半，佐以毒品之價 值不斐，欲拿取毒品之人為與被告丙○○無特殊交情之姓名 年籍不詳之成年男子，倘若證人乙○○與該男子尚未談妥毒 品之數量、價金，在被告丙○○係毒品來源之情況下，證人 乙○○應不至於擅自取走被告丙○○之毒品，而與他人交易 ，足認證人乙○○與該國欽男子應已達成以不詳價格買賣2 分半毒品甲基安非他命之合意，否則如未達成合意，被告丙 ○○即無囑令證人乙○○回去拿取，被告丙○○又何須告知 證人乙○○毒品置放之地點。即證人乙○○遵旨趕至被告丙 ○○住處，欲向被告丙○○拿取毒品，證人乙○○卻未會晤 被告丙○○，則又電詢被告丙○○，被告丙○○乃指示證人 乙○○至其睡覺處拿取紅色的2 分半，並交代不要拿到5 分 的等情；是故將監聽譯文內容之對話合理解讀轉換為真正之 語意後，可知被告丙○○與證人乙○○之對話內容，應為證 人乙○○於上午10時58分許撥打電話，要被告丙○○準備1 塊2 分半之毒品甲基安非他命賣給「國欽」之友人（為姓名 年籍不詳成年人），被告丙○○表示稍後回去，惟證人乙○ ○返回被告丙○○上址住處後，未遇見被告丙○○，乃於上 午11時9 分再撥打電話予被告丙○○，被告丙○○即在電話 中指示證人乙○○自行拿取2 分半毒品甲基安非他命交付該 男子。惟此部分僅能證明證人乙○○至被告丙○○住處取走 毒品，至於證人乙○○取走毒品後，是否與上開購毒者聯絡 ，該購毒者是否接聽電話，並約定交付毒品地點，均無證據 足證證人乙○○已交付毒品，而完成毒品之交易（交付）行 為，僅能認定未遂；亦無證據足認該男子已交付價金，亦難 認被告丙○○有販毒所得。至被告於原審法院審理時辯稱： 上開通話內容係證人乙○○要騙取甲基安非他命，並未交付 毒品予乙○○等語（見原審卷㈡第171 頁第6 行至第11行） 。然若證人乙○○係要向被告詐取毒品，被告丙○○大可在 電話中告知證人乙○○已無毒品可資提供，而搪塞之，豈有
告知證人乙○○毒品藏放處所，並交代證人乙○○自行拿取 之理，被告丙○○上開所辯，亦與常情相違，不足採信。 ⑶其中關於94年9 月25日上午8 時43分許起至8 時50分後不久 止之監聽譯文部分（詳附件5 編號2 、3 所示監聽譯文內容 ）：此部分監聽譯文應係證人許智明與被告丙○○通話內容 之事實，業據被告丙○○於原審法院審理時供稱：「附件5 編號2 、3 之監聽譯文內容，係證人許智明欲索討甲基安非 他命之對話」等語（見原審卷㈡第172 頁18行至第24行）； 核與證人許智明於原審法院審理時證述：「係持用門號0000 000000號行動電話」等語相符（見原審卷㈡第40頁倒數第8 行至第5 行）；復參以監聽譯文資料顯示撥打0000000000號 行動電話之人，於94年9 月22日及25日，2 次自稱係「明仔 」，而與證人許智明姓名之末字相同，亦與一般人率多取自 己姓名末字為簡稱或綽號之常情相符，堪認自稱「明仔」之 人，應係證人許智明。故證人許智明於原審法院審理時證述 ：「上開監聽譯文資料並非我與被告丙○○之對話內容，不 知係何人與被告丙○○聯絡」等語（見原審卷㈡第40頁倒數 第4 行至41頁倒數第5 行），應非事實，尚難採信。其中① 上午8 時43分許，許智明以門號0000000000 號 行動電話， 撥打被告丙○○0000000000號行動電話，欲向被告丙○○索 討毒品，被告丙○○表示毒品很貴，豈可用討的，證人許智 明表示瞭解上情後，被告丙○○則表示證人許智明欠錢未還 後，告知證人許智明前去拿取，旋掛斷電話。②上午8 時50 分許，證人許智明再以上開電話撥打被告丙○○上開電話， 並將電話交給「志仔」（應係劉航志）與被告丙○○對談， 被告丙○○即指示「志仔」交付「1 塊3 」給證人許智明。 參以被告丙○○於原審法院審理時供稱：「上開監聽譯文內 容係證人許智明要索討甲基安非他命，所謂『1 塊3 』，大 約只能吸兩口，價值300 元」等語（見原審卷第172 頁倒數 第10行至第8 行），堪認上開監聽譯文之「塊」，係指甲基 安非他命，「1 塊3 」係指價值300 元之甲基安非他命無訛 。是將前開監聽譯文內容之對話暗語合理解讀轉換為真正之 語意後，可知係被告丙○○與證人許智明、劉航志之對話內 容，而證人許智明雖一開始係向被告丙○○索討甲基安非他 命，然經被告丙○○表示甲基安非他命須花錢買入，豈可無 償轉讓，證人許智明即表示瞭解此事，被告丙○○再稱毒品 價格很貴，且許智明欠錢不還，證人許智明還是請被告給予 毒品，被告丙○○遂要證人許智明過去找「志仔」（劉航志 ）拿取毒品。審酌被告丙○○既拒絕無償提供甲基安非他命 予證人許智明施用在先，且證人許智明尚有欠款未還及甲基
安非他命價格昂貴等情，顯見被告應有販賣毒品之意，僅係 同意許智明暫欠購買毒品之金額；況被告丙○○既已指示「 志仔」交付300 元甲基安非他命與證人許智明，而「志仔」 與證人許智明復在同一處所，「志仔」自無不告知以300 元 交易毒品之理。再佐以前開監聽譯文資料，被告丙○○接獲 最後1 通電話後，與證人許智明即無通聯紀錄，足證此次交 易已經完成。因證人許智明尚有欠款未還，且原本係要向被 告丙○○索討毒品，可見證人許智明之資力已生問題，是否 有錢支付本次購買毒品，尚非無疑，且無證據證明證人許智 明於當場或嗣後已支付300 元，尚難認被告丙○○有販毒所 得，以為被告丙○○有利之認定。
⑷其中關於94年10月18日16時51分許之監聽譯文內容部分（詳 附件11編號11所示監聽譯文內容）：「劉俊成持用00000000 00號行動電話，撥打被告丙○○所持有之0000000000號行動 電話表示『國欽』要欠『2 塊1 』，隨後『國欽』接過劉俊 成之電話，向被告丙○○表明其為『國欽』，被告丙○○則 回稱拿給他，即掛上電話」，有監聽譯文內容資料可佐（見 警㈠卷第159 頁）。參以被告丙○○於原審法院審理時供稱 ：「附件5 編號3 監聽譯文資料所載之『1 塊3 』，係指價 值300 元之甲基安非他命，『1 塊500 』係指比較大包的50 0 元」（見原審卷㈡倒數第13行至第8 行、第173 頁倒數第 8 行至第5 行），足見被告丙○○習慣以「塊」，作為甲基 安非他命單位之暗語，堪認其與劉俊成上開對話中所指示交 付「國欽」者「2 塊」之物品，應係指甲基安非他命，「2 塊1 」係指大包之甲基安非他命2 包，每包500 元，合計1, 000 元無訛。是故將前開監聽譯文內容之對話暗語合理解讀 轉換為真正之語意後，可知被告丙○○與劉俊成之對話內容 ，應為劉俊成於16時51分許與被告電話聯絡，並表示「國欽 」要賒欠甲基安非他命1,000 元，隨後「國欽」接起劉俊成 之電話，直接向被告丙○○表示其為「國欽」，被告丙○○ 確認係「國欽」要購買毒品後，同意讓「國欽」欠款，指示 劉俊成交付1,000 元之甲基安非他命予「國欽」，而完成毒 品交易。因「國欽」表示要先欠款，且無證據證明「國欽」 嗣後已支付1,000 元，尚難認被告丙○○有販毒所得，以為 被告丙○○有利之認定。
⑸其中關於94年10月23日上午9 時許之監聽譯文內容部分（詳 附件14編號3 所示監聽譯文內容）：「真實姓名年籍不詳、 綽號『義仔』之成年人，以所持用之門號0000000000號行動 電話，撥打被告所持有之0000000000號行動電話，表示其身 上只有1,000 元，可否讓其找『阿連』拿，先『差』（即賒
欠之意）1,000 元，初一就領錢，被告丙○○表示同意，並 告知『義仔』過去找『阿連』拿，即掛上電話」，有監聽譯 文內容資料可佐（見警㈠卷第172 頁）。參以被告丙○○於 原審法院審理時坦承：「上開監聽譯文內容所指之物品係指 甲基安非他命」等語（見原審卷㈡倒數第15行至第11行）， 足見被告丙○○與「義仔」上開對話中所指交付之物品，應 係指甲基安非他命無訛。至被告丙○○固辯稱：「上開對話 係請『義仔』詢問『阿連』是否有甲基安非他命」等語（見 原審卷㈡倒數第15行至第11行）。然觀諸整體對話內容，係 「義仔」之人主動撥打電話予被告丙○○，且無出現被告丙 ○○請「義仔」向「阿連」詢問甲基安非他命價格之對話； 且若被告丙○○要向「阿連」詢價，大可直接與「阿連」聯 絡，又何須透過「義仔」轉達，被告丙○○上開所辯，實難 輕信。是故將前開監聽譯文內容之對話暗語合理解讀轉換為 真正之語意後，可知被告丙○○與「義仔」之對話內容，應 為「義仔」於上午9 時許與被告丙○○電話聯絡，希望購買 甲基安非他命2,000 元，但身上只有1,000 元，可否先欠1, 000 元，下月初一領錢即清償欠款，被告丙○○回稱好，請 「義仔」直接找「阿連」拿取甲基安非他命，足認其2 人已 達成購買2,000 元甲基安非他命之合意。惟此部分尚無證據 足證「義仔」已前去找「阿連」拿取毒品，而完成毒品之交 易（交付）行為，僅能認定未遂；且無證據足認「阿連」已 代被告丙○○先收取1,000 元，或「義仔」先後共支付被告 2,000 元價金，亦難認被告丙○○有販毒所得，以為被告丙 ○○有利之認定。
㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且 販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並 隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無 任何利益可圖，被告丙○○實無甘冒風險，在與證人黃武南
及綽號「阿美」、「坤俊」、「國欽」、「義仔」及「志仔 」配偶之妹等人，並非至親之下，將毒品無償交付。從而， 被告雖否認有販賣毒品之行為，而無法究明其之進貨價格， 被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上 確有牟利意圖，應堪認定。
㈥綜上所述，本件被告連續販賣第一級及第二級毒品犯行，均 事證明確，自應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品，依法均不 得持有、施用及販賣，被告丙○○販賣上開毒品，核其所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 （附表1 編號1 、編號2 、編號3 、編號4） ；同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（附表1 編號5 ）；同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（附表2 編號 3 、編號4） ；同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級 毒品未遂罪（附表2 編號1 、編號2 、編號5） 。被告持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 均為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。按共同正犯之成立，有以 共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪 之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之 意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司 法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯， 係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共 同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯 絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時 有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明 示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之 ；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相 互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共 同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何 一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任 ，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院 55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上 字第4962號、88年度台上字第2230 號 、第2858號判決、最 高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上 字第2135號判例意旨參照）。被告丙○○與乙○○，就販賣
第一級毒品海洛因部分；被告丙○○與乙○○、劉航志、劉 俊成間，就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，分別有犯意 聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○就如附表1 編 號5 ；附表2 編號1 、編號2、 編號5 所示之犯行，均已著 手於於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命而 未遂，均為未遂犯。被告先後販賣第一級毒品海洛因5 次【 4 次既遂、1 次未遂】、第二級毒品甲基安非他命5 次【2 次既遂、3 次未遂】，時間均緊接，方法均相同，所犯又均 屬犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為 之，均為廢止前連續犯，均應依廢止前刑法第56條各論以情 節較重一罪【即分別論以附表1 編號1 所示之販賣第一級毒 品既遂罪、附表2 編號4 所示第二級毒品既遂罪】，並均依 法加重其刑，惟因法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得 加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。檢察官就販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，雖分別僅就附 表1 編號3 至編號5 犯行；附表2 編號3 犯行部分起訴，然 附表1 編號1 、編號2 ，及附表2 編號1 、編號2 、編號4 、編號5 犯行部分，分別與起訴部分有廢止前連續犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，法院自均得加以審理。又被 告丙○○曾因違反品危害防制條例案件，經原審法院以93年 度簡上字第95號判決判處有期徒刑4 月確定，於93年7 月7 日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，是其5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。但死刑、無期 徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑為有期徒刑、罰金部 分依法遞加重其刑。此外，被告丙○○連續販賣第一級毒品 予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但考量其 販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之 危害情形不同，販賣時間亦非長，且所得金額不大，與一般 所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告丙○○販賣第一 級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，衡情仍屬情輕法 重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之 處，爰就其販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定予以減 輕其法定刑，且就無期徒刑、死刑以外之法定刑部分，均先 遞加後減之例為之。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名 互殊，應予分論併罰。
四、被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日經總統以華總 一義字第09400014901 號令修正公布，並均於95年7 月1 日 施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議， 新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新
舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法 第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲
㈠按修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後 刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意 再犯者為限。最高法院97年度第2 次刑事庭庭會議決：「依 本院95年度度第8 次第95年度第21次決議意旨，甲受有期徒 刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論 依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累 犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判 時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2 條 第1 項之規定新、舊之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果 而比較後，整體適用法律。」。
㈡刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，故如行為人基於概括犯意之多數行為而觸犯同一罪 名者，依舊法規定應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一， 為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所犯之罪，各 別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，依新 法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2 人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告， 應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、 5017、5510號判決要旨參照）。
㈣最高法院95年第8 次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法 定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法 施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為 人之法律」。本件被告所犯為毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑。既依 刑法第59條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第64 條第2 項規定：死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以上 有期徒刑，新刑法則規定：死刑減輕者為無期徒刑。舊刑法 第65條第2 項規定：無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑 ，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期 徒刑。依新法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較，應適用有 利於被告之行為時法。
㈤關於定執行刑部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰， 分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後 刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 30 年 。」，經比較結果，修正前刑法較有利於行為人。 ㈥罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行 ；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「 罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利 於行為人。
㈦刑法第59條部分：修正條文僅係法院就刑之酌減審認標準見 解明文化，非屬法律變更（最高法院95年度第8 次刑事庭會 議決議意旨參照），無庸新舊法比較。從而，因本案涉及法 律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意 旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被 告之舊刑法。
五、原審就此部分依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、 第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第 1 項前段、修正前刑法第28條、第56條、第47條第1 項、第 59條、第38條第1 項第2 款，第51條第5 款、第8 款、第37 條第2 項，並審酌被告係累犯，明知毒品戕害身心，向為政 府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒 品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；事後飾詞 狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，販賣第一級毒品海洛因 5 次，犯罪所得1 萬餘元，販賣第二級毒品甲基安非他命5 次，尚無犯罪所得，對於毒品擴散之危害尚非至鉅，扣得之
第一、二級毒品之重量非微等一切情狀，分別量處販賣第一 級毒品處有期徒刑12年，販賣第二級毒品處有期徒刑9 年。 依被告犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰分別諭知褫 奪公權6 年及褫奪公權4 年。裁判確定前犯數罪，依法定其 應執行刑為有期徒刑20年、褫奪公權6 年（按褫奪公權屬於 從刑，而從刑附屬於主刑，本案關於刑法修正前後之比較適 用，因主刑部分適用舊刑法，故從刑部分亦應適用舊刑法， 而無新舊法比較問題，最高法院94年度台上字第6447號判決 可資參照，附此敘明）。
㈠扣案之海洛因83包（不含包裝袋，合計淨重7.79公克，空 包裝總重16.64 公克，純度14.06%，純質淨重1.10公克） 、甲基安非他命52包（不含包裝袋，合計驗前淨重6.47公 克、驗後淨重6.45公克），均屬毒品，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒 收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既均已滅失，自無庸宣告 沒收銷燬。
㈡扣案之海洛因包裝袋83個、甲基安非他命包裝袋52個、門 號0000000000號及未扣案之0000000000號行動電話各1 支 （均不含SIM 卡），均屬被告丙○○所有；扣案之000000 0000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話各1 支 （均不含SIM 卡），分別屬共犯乙○○、劉俊成所有，亦 經被告丙○○及證人乙○○於偵查中陳述在卷（見偵㈠卷 第8 頁倒數第12行至第10行、原審卷㈠第129 頁倒數第2 行至第130 頁第3 行、第169 頁第14行至第19行），且分 係供被告丙○○或共犯乙○○、劉俊成共同犯本件販賣毒 品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段 規定，宣告沒收（其中門號0000000000號、0000000000號 行動電話，依共犯連帶沒收之法理，併於宣告被告丙○○ 罪刑項下沒收之；上開除門號0000000000號、0000000000 號號行動電話未扣案外，其餘物品因均已扣案，故毋庸再 為全部或一部不能沒收，追徵其價額之諭知）；未扣案之 門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話 各1 支（均不含SIM 卡），如全部或一部不能沒收，被告 丙○○應與共犯劉俊成連帶追徵其價額。至夾鏈袋2 大包 （共1309個）部分，係被告所有供預備販賣第一、二級毒 品所用之物，應依刑法第38條第1項 第2 款規定，宣告沒 收。至上開應沒收之行動電話門號，均非各該行動電話持 用人所申請，有遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有 限公司門號基本資料查詢在卷可參（見原審卷㈠第71頁、 第72頁、第78頁、第79頁），且查無證據足認插置於各該
行動電話之SIM 卡係上開持用行動電話之人所有，爰均不 諭知沒收〔遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公 司函釋意旨均謂「SIM 卡於申辦手續完成時即為甲辦人所 有」「退租或拆機時不需繳回。」經查0000000000號之承 租人係「KC AMIB 」「石惠琦」；0000000000號之承租人 係「李敬隊」「劉伯宣」「李明輝」「DHAVMKL EVEWR 」 有遠傳電信股份有限公司96年12月23日遠傳（企營）字第 0961120 3277號函可證。0000000000號之承租人係「王建 業」「TEET HUEI HAIEH 」；0000000000號之承租人係「 黃微茹」「Lide xa Jutxm 」「莊尚偉」，有和信電訊股 份有限公司函91年1 月11日和信（企營）字第0972010017 7 號函可證。〕。
㈢扣案之殘渣袋4 個、吸管2 支、針筒23支，其中除針筒21 支外，其餘扣案物，固均有海洛因殘留，有高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗報告7 份在卷可憑（見原審卷㈠第 88頁、第89頁、第93頁至第97頁）；惟因被告丙○○確有 施用海洛因之行為，是上開物品亦有可能係供被告丙○○ 施用或預備施用毒品之用，且乏積極證據證明上開物品與 本件被告丙○○販賣毒品犯行有關，爰均不諭知沒收。 ㈣扣案之香煙4 支、七星牌香煙190 包、帳單5 張、汽車鑰 匙2 支、門號0000000000號、0000000000號行動電話部分 ，被告否認與販賣毒品有關，檢察官復未能舉證證明上開 物品確與本件販賣毒品之犯行有何關聯，爰均不諭知沒收 。
㈤被告販賣第一級毒品所得16,500元，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定沒收（其中6,500 元部分，與乙○○ 連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵 償之（其中6,500 元部分，以其與乙○○之財產連帶抵償 之）。另扣案之現金31,200元，被告否認與販毒行為有關 ；且證人即被告丙○○之前配偶郭文葉於原審法院審理時 證稱：「於94年12月12日晚間，在高雄縣岡山鎮○○路96 號住處，交付現金3 萬元予被告丙○○，作為繳交汽車貸 款之用」等語（見原審卷㈡第61頁到數第2 行以下、第62 頁第1 行至第4 行、第10行至第13行）。參以上開31,200 元係在94年12月13日被查扣，而與證人郭文葉交付3 萬元 予被告丙○○之日期，僅相隔1 日，是上開扣案之31,200 元，亦不無可能包括證人郭文葉所交付之3 萬元在內。且 查無其他證據足以證明上開31,200元係被告丙○○販賣毒 品所得或與販賣毒品之犯行有關，爰不諭知沒收。此部分 認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯
販賣毒品罪，辯以充其量僅成立轉讓毒品罪，空言指摘原 判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。檢察官就丙 ○○所犯販賣第一級毒品部分上訴意旨「被告販賣第一級 毒品之犯行情節非輕，甚至有施用者致死之情，原審適用 刑法第59條規定予以酌減，顯有違誤。」等語指摘原判決 不當，然查依前揭所認定被告丙○○販賣第一級毒品海洛 因部分，其數量難謂繁多且有部分尚無所得，如量處最輕 之法定本刑無期徒刑，衡情仍屬情輕法重，客觀上顯然足 以引起一般人之同情，衡情尚非無可憫恕之處，檢察官此 部分指摘自無可取，應予駁回。
乙、被告丙○○不另為無罪、被告甲○○無罪及免訴判決部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件 ，經原審法院判處有期徒刑1 年1 月確定，於94年6 月17日 執行完畢。詎猶不知悔改，與被告丙○○明知海洛因、甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品 ，不得販賣，渠等仍共同基於販賣海洛因及甲基安非他命營 利之概括犯意聯絡，於附表3 所示時間、地點（被告丙○○ 不含前開判決有罪部分），以被告丙○○所持用之門號0000 000000號行動電話，與黃武南等人聯絡交易毒品事宜，並以