⑵、本件被告於94年間起，在雅虎拍賣網站上以其本人之帳號 「Ｚ000000000000 」及以其妻蔣素梅名義申請帳號「hhbo 160 」，嗣後刊登販賣玩具空氣槍、零件及鋼瓶之訊息， 共販賣4 枝M700型空氣長槍予不知名之4 名買家，第1 枝 槍買家係於94年3 月31日以銀行帳號000-00000000000001 46號匯入8000元於蔣素梅之公崙郵局帳戶，第2 枝槍買家 係於94年11月14日以銀行帳號000-0000000000000000號匯 入9000元至被告之民生路郵局帳戶，第3 枝槍買家係於95 年1 月27日以銀行帳號000-0000000000000167號匯入1620 0 元至被告上開帳戶，第4 枝槍買家係於95年3 月7 日以 銀行帳號000-000000000000000 號匯入7200元至蔣素梅之 上開帳戶之事實，固據被告坦認在卷，並有雅虎奇摩帳號 hh bo160網路拍賣等列印資料、雅虎奇摩帳號申請資料及 IP上線紀錄、IP位址查詢紀錄、蔣素梅、朱正國之郵局帳 戶歷史交易清單等在卷足考，然被告自始否認系爭已售出 之槍械具殺傷力，查公訴人所指被告已售出之槍械並無扣 案，公訴人亦未具體指明被告究販賣具殺傷力之槍械予何 人，依卷內事證，均無從查知該等已售出之槍械是否具有 殺傷力；又被告於奇摩網站刊登拍賣各類長短槍、零件等 共43件拍賣標的，固有該hhbo160 等帳號於奇摩拍賣網址 刊登之照片在卷可查（警卷1 第16-167、168-183 頁、偵 卷4 第8-159 頁），然本件扣案具殺傷力之上開M700P 型 空氣長槍8 枝（槍枝管制編號0000000000-0000000000 號 ）、空氣手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）是否包 含於該43件拍賣清單物樣之中，亦即被告是否有將系爭具 殺傷力之9 枝空氣槍列於奇摩hhbo160 等帳號之拍賣清單 內並上傳照片供不特定人選購？單憑卷附之奇摩網拍照片 ，本院實難認定，本件亦乏證據足認被告有將系爭9 枝具 殺傷力之空氣槍於拍賣網站上公開兜售之販賣（未遂）行 為。再者，本件扣案之M700P 型空氣長槍8 枝（槍枝管制 編號0000000000-0000000000 號）、空氣手槍1 枝（槍枝 管制編號0000000000號）雖經本院認定經過改造具殺傷力 ，但尚非得以遽論被告由雅虎拍賣網站所售出之4 枝槍枝 亦係經過改造而具殺傷力或自始即具殺傷力之空氣槍。公 訴人認被告涉嫌販賣具殺傷力之空氣槍，尚乏證據證明， 此部分罪嫌自有不足。
⑶、又依據刑事訴訴法第267條、第268條之規定，刑事裁判採 訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實 全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主 文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者
，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或 不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰 權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭 知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他 部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起 訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（最高法院55 年度第4 次民、刑庭總會會議決議（九）、96年度台非字 第129 號、96年度台上字第7106號判決意旨參照）。茲查 被告被訴販賣空氣槍部分，如前述，其犯罪屬無法證明； 惟檢察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告販賣空氣 槍之方式、時間、價格，及於95年3 月15日16時30分許， 在其住處遭查扣具殺傷力之M700P 空氣長槍8 枝、空氣手 槍1 枝之事實，該販賣與持有之事實均應認為已據檢察官 起訴。至於起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一 罪，抑為應併罰之數罪？檢察官如於起訴書所犯法條欄有 所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載 ，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又依起訴書 記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係， 審理結果，認一部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理 由內說明，毋庸另為無罪之諭知，該無罪部分既已於判決 理由內說明，即應認已為實體上判決（最高法院96年度台 非字第44號判決意旨參照），本件公訴人並未於起訴書所 犯法條欄就罪數有所主張並記載，然本件依檢察官起訴書 犯罪事實「被告朱正國將....所購得之M700P 型空氣長槍 、45型空氣手槍（即槍枝管制編號為0000000000號），在 雅虎奇摩拍賣網站之「hhbo160 」、「Ｚ000000000000 」 帳號刊登可供販賣，並已賣出4 枝，....並扣得M700P 型 空氣長槍8 枝（即槍枝管制編號0000000000-0000000000 號）、空氣手槍1 枝（即槍枝管制編號0000000000號）」 之記載，檢察官就被告於奇摩網拍之M700P 型空氣長槍是 否係扣案之槍枝管制編號0000000000-0000000000 號之M7 00P 型之8 支空氣長槍？此點並未於起訴書明白特定，然 就扣案槍枝管制編號0000000000號空氣手槍1 枝已載明被 告有於奇摩網站上從事網拍活動（然由被告網拍43樣拍賣 物品上傳供不特定人參考選購之照片，實無從確認哪一樣 物品就是公訴人所指之槍枝管制編號0000000000號空氣手 槍），應認檢察官係就被告涉犯販賣及單純持有具殺傷力 空氣槍，係依裁判上一罪關係起訴；至於未起訴之製造空 氣槍罪之部分，既經本院認定有罪且為前開起訴單純持有 空氣槍罪之起訴效力所及，故本院乃於判決主文記載有罪
部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘販賣罪嫌無法證 明之部分，於理由欄敘明不另為無罪諭知之理由，而毋庸 於主文另行諭知販賣部分無罪。
五、原審以被告犯行不能證明而為無罪諭知，尚有未洽，檢察官 上訴認被告涉嫌製造槍械應改判有罪，為有理由，（檢察官 上訴書依其記載之上訴理由，雖僅就被告被訴製造空氣槍罪 部分以原審認定頗有違誤而提起上訴，惟因持有與販賣空氣 槍均屬起訴事實，且二罪間有裁判上一罪關係，依刑事訴訟 法第348 條第2 項：「對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。」之規定，應認為檢察官上訴之效力 及於販賣空氣槍之部分），原判決既有可議，應由本院將原 判決撤銷改判。
六、司法院大法官會議釋字第669 號特別提出關於空氣槍為處罰 要件部分，如情節輕微，縱依刑法第59條酌量減輕其刑，最 低刑度仍嫌過重，違背罪刑相當原則。為因應該號解釋，因 而修法增列該條例第8 條第6 項，規定「犯第一項、第二項 或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」， 依該司法院大法官會議釋字第669 號解釋文及理由書意旨係 認空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空 氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出 於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標 準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等 法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，依現行法令 ，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，而有違憲法第23 條比例原則，故有關機關應自本解釋公布之日起1 年內，檢 討修正槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項有關空氣槍之規 定，以兼顧國家刑罰權之妥善運作及保障人民之人身自由， 逾期未為修正者，該部分規定失其效力，揆諸前揭意旨，原 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項關於空氣槍部分之規定 ，所定之法定刑有違比例原則。本院審酌被告為生存遊戲玩 家，為叢林活動之遊樂目的，並非使用於傷害他人，其一時 失慮而犯本案之罪，由其犯罪動機及改造扣案空氣槍之手段 觀之，其對社會治安之潛在危害尚非重大，且空氣槍與一般 改造手槍情形相較，二者殺傷力相距甚大，本案系爭9 枝空 氣槍經過鑑定，其發射動能數據亦非甚高，依此考量，本院 乃依該條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑。又審酌被告知 具有殺傷力之槍械屬具危險性物品，非經主管機關許可，不 得擅自製造，被告為一己遊戲娛樂，非法製造具有殺傷力之 改造槍枝，對社會治安及他人身體、生命安全仍有一定程度 之潛藏危害；又念其製造之目的非為犯罪使用，其犯罪之動
機及目的；暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑，復就宣告之罰金刑部分諭知易服 勞役之折算標準。扣案具殺傷力之M700P 空氣長槍8 枝及空 氣手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000 000000），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條 第1 項第1 款規定，應併予宣告沒收。又可供空氣槍配備使 用或供作改造槍械使用之扣案空氣大鋼瓶3 支、空氣小鋼瓶 12支、M700P 型空氣長槍彈匣5 個、M700P 型空氣長槍彈匣 含瓦斯接頭1 個、彈簧1 包、Ｏ環（瓦斯墊片）1 包、工具 盒2 盒、鋼珠1 箱、研磨工具2 組、M700P 型內管1 盒、老 虎鉗1 個、打氣筒1 支、氣源調節閥3 個等物，雖非槍枝之 本體附件，自非違禁物，然係被告所有，供犯罪所用之物， 應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 、6項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 、2 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第6 項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表
┌───┬────┬───────┬───────────────────┬──────────┐
│編號 │鑑定機關│ 使用之鋼珠 │各 次 試 射 之 鑑 定 結 果 │ 鑑 定 書 │
│ │ │（直徑、重量）│ 單位面積動能（焦耳/平方公分） │ │
├───┼────┼───────┼───────────────────┼──────────┤
│ 1 │高雄縣政│ 6mm 、0.88克 │ 22.41 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 21.30 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 21.67 │號偵卷第25頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────┤
│鑑1101│法務部調│ 6mm 、0.88克 │6.356 │7.123 │4.304 │5.968 │7.542 │法務部調查局97年1月 │
│490310│查局 │ ├───┼───┼───┼───┼───┤18日調科參字第097000│
│ │ │（試射4 次，射│15.497│15.081│14.972│13.426│12.767│15690號鑑定通知書（ │
│ │ │擊5 顆） ├───┼───┼───┼───┼───┤原審卷第137頁） │
│ │ │ │21.159│18.748│15.486│17.338│16.070│ │
│ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┤ │
│ │ │ │4.768 │7.365 │6.459 │7.392 │7.439 │ │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 2 │高雄縣政│ 6mm 、0.88克 │ 29.21 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 28.78 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 27.11 │號卷第25頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────┤
│鑑1101│法務部調│ 6mm 、0.88克 │9.786 │11.344│13.062│14.344│13.928│法務部調查局97年1月 │
│490311│查局 │ │ │ │ │ │ │18日調科參字第097000│
│ │ │（射擊5 發） │ │ │ │ │ │15690號鑑定通知書（ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 3 │高雄縣政│ 6mm 、0.88克 │ 23.16 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 24.32 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 22.78 │號卷第25頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────│
│鑑1101│法務部調│ 6mm、0.88克 │10.326│9.343 │8.002 │10.673│13.382│法務部調查局97年1月 │
│490312│查局 │ │ │ │ │ │ │18日調科參字第097000│
│ │ │ （射擊5 發） │ │ │ │ │ │15690號鑑定通知書（ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 4 │高雄縣政│ 6mm 、0.88克 │ 20.58 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 20.94 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 20.58 │號卷第25頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────│
│鑑1101│法務部調│ 6mm、 0.88克 │17.784│16.542│16.762│15.979│15.635│法務部調查局97年1月 │
│490313│查局 │ │ │ │ │ │ │18日調科參字第097000│
│ │ │ （射擊5發） │ │ │ │ │ │15690號鑑定通知書（ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 5 │高雄縣政│5.9mm 、0.83克│ 23.72 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 23.72 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 22.22 │號卷第25頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────│
│鑑1101│法務部調│5.9mm、 0.82克│23.900│17.335│14.808│14.633│13.405│法務部調查局97年1月 │
│490314│查局 │ ├───┼───┼───┼───┼───┤18日調科參字第097000│
│ │ │（試射2 次，射│23.634│20.929│9.859 │22.537│21.632│15690號鑑定通知書（ │
│ │ │擊5發） │ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 6 │高雄縣政│ 6mm 、0.88克 │ 23.54 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 22.41 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 20.22 │號卷第26頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────│
│鑑1101│法務部調│6mm 、0.88克 │20.143│20.701│17.266│17.349│10.515│法務部調查局97年1月 │
│490315│查局 ├───────┼───┼───┼───┼───┼───┤18日調科參字第097000│
│ │ │5.9mm、 0.82克│8.995 │16.975│9.272 │14.244│21.755│15690號鑑定通知書（ │
│ │ │（均射擊5 發）│ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 7 │高雄縣政│5.9mm、 0.83克│ 24.10 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 22.59 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 22.96 │號卷第26頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────│
│鑑1101│法務部調│5.9mm 、0.82克│13.648│16.488│7.099 │19.835│15.745│法務部調查局97年1月 │
│490316│查局 │ │ │ │ │ │ │18日調科參字第097000│
│ │ │ （射擊5 發） │ │ │ │ │ │15690號鑑定通知書（ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────│
│ 8 │高雄縣政│ 6mm 、0.88克 │ 23.54 │高雄縣政府警察局95年│
│M700P │府警察局│ ├───────────────────┤4月3日高縣警刑鑑字第│
│空氣長│ │ │ 22.78 │0000000000號槍彈鑑定│
│槍：槍│ │ ├───────────────────┤書（95年度偵字第1994│
│枝管制│ │ │ 22.41 │號卷第26頁） │
│編號高├────┼───────┼───┬───┬───┬───┬───┼──────────┤
│鑑1101│法務部調│ 6mm 、0.88克 │22.986│18.481│17.662│17.278│18.411│法務部調查局97年1月 │
│490317│查局 │ │ │ │ │ │ │18日調科參字第097000│
│ │ │ （射擊5 發） │ │ │ │ │ │15690號鑑定通知書（ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │原審卷第137頁） │
├───┼────┼───────┼───┴───┴───┴───┴───┼──────────┤
│ 9 │內政部警│4.5mm 、0.51克│ 20.11 │內政部警政署刑事警察│
│45型空│政署刑事│ │ │局95年5 月16日刑鑑字│
│氣手槍│警察局 │ ├───────────────────┤定書（95年度偵字第 │
│：槍枝│ │ │ 18.70 │1994號卷第49頁） │
│管制編│ │ │ │ │
│號1102│ │ ├───────────────────┤ │
│024938│ │ │ 18.36 │ │
└───┴────┴───────┴───────────────────┴──────────┘