臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第881號
110年度上易字第451號
上 訴 人
即 被 告 張景欽
選任辯護人 黃俊嘉律師(111.03.24委任)
陳秉宏律師(111.03.24委任)
王建元律師(111.01.11解除委任)
上列被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第365號、109年度易字第339號中華民國110年6月10日
第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第102
4號、109年度偵字第1748號、109年度偵字第2734號及原審審理
中當庭追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之諭知沒收部分撤銷。
甲○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，扣案改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）均沒收。
其他上訴駁回（即關於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之罪刑部分、持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪之罪刑及沒收部分）。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決除關於上訴人即被告甲 ○○（下稱被告）非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之沒收 部分外，其餘認事用法、量刑及諭知沒收均無不當，應予維 持，並引用如附件第一審判決書關於該其餘部分所記載之事 實、證據及理由。
二、維持原判部分及補充之理由
㈠被告及其辯護人於本院審理時，對被告前揭被訴犯行均坦承 不諱，僅爭執原判決以累犯規定就被告所犯加重其刑及未適 用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑為不當云云 。經查：
⒈關於累犯之適用部分：
按是否依累犯規定加重其刑，屬事實審法院裁量之職權。司 法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重 本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄
弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不 相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋 意旨，依職權裁量是否加重最低本刑。若其裁量合於上開累 犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之 情事，自難指為違法，與被告前後所犯各罪類型、罪名是否 相同或罪質是否相當，無必然之關聯（最高法院111年度台 上字第2550號判決參照）。本件被告犯行符合刑法第47條第 1項累犯要件之事實，已經原判決詳予指明，並敘明其適用 該規定加重其刑之理由，經核為裁量權之正當行使，並無違 誤。被告以其前案犯罪之類型、罪名與本案有異為由，對原 判決所為指摘，對於刑法第47條第1項規定及司法院釋字第7 75號解釋意旨，顯有誤會。
⒉無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之情形： ⑴按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供 述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項固有明文。惟我國刑事訴訟制度之設計 採控訴原則，法院與偵查機關就國家司法權之實現各有所司 。法院除依法獨立審判外，並無偵查犯罪之權限及職責。對 於前開刑罰法律條文規定之適用，法院於審理時除依法審查 個案中是否具備因被告之供述而有使具備偵查犯罪職務之公 務員查獲另案犯罪之客觀事實以外，縱令於審判中得悉有他 人、甚至被告自己之其他犯罪嫌疑，充其量亦僅能按刑事訴 訟法第241條規定依職權向有偵查犯罪職權之公務員為告發 ，且無拘束檢察官之效力，要無代庖依被告之供述而積極偵 查以查獲另案犯罪嫌疑人之犯罪事實，否則即無異於在個別 之實體法律規定中科以法院有偵查犯罪之程序上職務，顯與 立法之本旨不符。
⑵本件被告經查獲後，就其本案持有槍枝、子彈之來源，於警 詢及偵查中均供稱係甲○○因積欠其債務，為供抵債而寄放云 云（警卷第2頁至第6頁、偵卷㈠第99頁至第101頁），然此供 述經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後，已因認為不能排除 被告甲○○有構陷之可能性及風險性，且查無其他證據可認甲 ○○有所稱犯罪嫌疑，於民國109年7月22日以109年度偵字第2 734號對甲○○作成不起訴處分，有不起訴處分書1份在卷可稽 （偵卷㈤第133頁以下）。嗣被告於甲○○經前開檢察官不起訴 處分後，就同一事實又再行具狀告發，並指稱有證人丙○○、 黃銘畯，及阿宏、李建春（村）等人見聞其事云云，請求檢 察官續為偵查。然經臺灣橋頭地方檢察署檢察官依其告發內
容再為偵查後，復於111年1月5日以告發人即甲○○前後供述 有諸多瑕疵，且所指相關證人之證詞、證據均無從佐證甲○○ 有所稱犯罪嫌疑為由，作成110年度偵字第11955號不起訴處 分（本院卷第189頁至第193頁）。是本件尚無因被告之供述 而查獲其持有槍枝、子彈來源之事實，至為明確。 ⒊被告於本院審理之初，既以其前開告發甲○○之案件尚在檢察 官續行偵查中為由（本院卷第121頁），請求暫緩審理程序 之進行在先。嗣該案經檢察官再為前引不起訴處分後，被告 又以證明前開已經檢察官兩次偵查終結並均作成不起訴處分 之同一事實，請求本院傳喚證人李建村到庭證述。然依前述 ，法院乃憲法上規定之審判機關，並無偵查犯罪之權限及職 責，除就檢察官起訴犯罪相關之事實（含客觀上存在之加重 、減輕其刑等要件）範圍為審理調查外，猶無積極偵查並查 獲其他犯罪之職權及義務可言。遑論被告聲請調查上開證人 之作用既在證明案外之人甲○○涉及其所指犯罪嫌疑之事實， 而非本件槍枝、子彈之來源已因其供述而經查獲之客觀既存 構成要件事實，是其聲請顯與證明被告有前開法條所規定減 輕其刑要件之待證事項不符，自無調查之必要，爰不再贅予 調查，附此敘明。
㈡綜上所述，本案原審法院關於被告非法持有可發射子彈具殺 傷力槍枝罪之罪刑部分、持有第三級毒品純質淨重五公克以 上罪之罪刑及沒收部分之判決，其認事用法並無不當，量刑 及關於沒收之諭知亦屬妥適。被告上訴意旨就此部分指摘原 判決為不當，並無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分
㈠原審以被告犯持有具殺傷力槍枝及子彈罪，因而就扣案槍枝 及子彈諭知沒收，固非無據。然本案經原判決諭知沒收之子 彈，即扣案經鑑定人內政部警政署刑事警察局抽樣鑑定所剩 餘之子彈102顆，既經本院於審理時囑託同一鑑定人全數以 擊發方式進行鑑定，並均可擊發而認為有殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1108019526號函在 卷可稽（本院卷第183頁），則其物既已因鑑驗擊發而不復 具殺傷力、欠缺違禁物之性質，自無再為沒收之依據。原判 決未及審酌而就此為沒收之諭知，於法即有未合，自應由本 院就此部分關於沒收之判決撤銷如主文第一項所示，並另為 適法之判決。
㈡扣案如附表編號、所示改造手槍2支各含彈匣1個，係具有 殺傷力之槍枝而均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收如主文第二項所示。
四、其他說明
原判決就被告被訴販賣第三級毒品所為無罪之判決，既未經 檢察官上訴而已經確定，不在本院審理之範圍，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條，刑法第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 刑事第八庭審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
本判決關於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪部分，不得上訴。
本判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 書記官 李佳旻
【卷證索引】
編號 卷證名稱 簡稱 ⒈ 臺南市政府警察局刑事警察大隊 南市警刑大偵六字第0000000081號卷宗 警卷 ⒉ 臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第19153號卷宗 偵卷㈠ ⒊ 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1024號卷宗 偵卷㈢ ⒋ 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1748號卷宗 偵卷㈣ ⒌ 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2734號卷宗 偵卷㈤ ⒍ 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第365號卷宗（卷一） 原審卷㈠ ⒎ 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第365號卷宗（卷二） 原審卷㈡ ⒏ 臺灣橋頭地方法院109年度易字第339號卷宗 原審卷㈢ ⒐ 臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第881號卷宗 本院卷 【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第365號 109年度易字第339號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1024、1748、2734號）及當庭以言詞追加起訴，經本院合併審理，判決如下：
主 文
甲○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至二所示之改造手槍貳支（含彈匣貳個），及附表編號三至八所示未經試射之子彈壹佰零貳顆，均沒收；又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號九至十一所示之物，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之 子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經 中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，基於持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意 ，於民國108 年10月2 日4 時34分前某時，在不詳地點，以 不詳方式取得如附表編號一至二所示可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍2 支及如附表編號三至八所示具有殺傷力之子彈 共計153 顆後即無故持有之。
二、甲○○復明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可不得持有，竟仍 基於持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品愷他命之犯意， 於108 年10月2 日4 時34分前某時，在不詳地點，以不詳方 式取得如附表編號九至十一所示之第三級毒品愷他命3 包後 （純質淨重共計49.354公克，計算方式詳後述）而持有之。三、嗣甲○○（所涉違反毒品危害防制條例部分，由本院另案審理 中；所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經檢察官為不 起訴處分確定）於108 年3 月13日因持有第三級毒品愷他命 為警查獲後，陳稱係自甲○○處購得該等毒品（此部分尚難僅 以甲○○所述即認甲○○曾販賣愷他命與甲○○，詳後述），警乃 於108 年10月2 日12時25分許，持本院核發之搜索票，前往 甲○○位於高雄市○○區○○路00巷00弄0 號住處執行搜索，扣得 如附表編號十一所示之物，另於搜索過程中，發覺甲○○曾將 物品寄放在其住處所在社區管理室內，經檢察官指揮員警對 該管理室為逕行搜索，當場扣得如附表編號一至十所示之物 ，進而查悉全情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）、 臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢 察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、追加起訴部分：
按一人犯數罪者，為相牽連之案件。於第一審辯論終結前， 得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加 起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第7 條第1 款 、第265 條分別定有明文。經查，檢察官就被告甲○○所犯如 事實欄二所示持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯行， 於本案辯論終結前之109 年11月12日審判期日，以言詞敘述
上揭事項、載明筆錄追加起訴，此有本院審判筆錄1 份在卷 可按（見訴字卷一第136 頁），經核此部分犯行與被告所犯 經橋頭地檢署檢察官以109 年度偵字第1024、1748、2734號 提起公訴，由本院以109 年度訴字第365 號審理之案件，係 屬一人犯數罪之相牽連案件，又上開持有第三級毒品純質淨 重5 公克以上部分犯罪情節單純，檢察官依刑事訴訟法第26 5 條規定追加起訴，客觀上確能獲得訴訟經濟效益，而對於 被告的訴訟防禦權無礙，追加起訴即為適法，本院自得合併 審判之，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。後述所引用認定被 告前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述 者，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均已同意作為 證據（見訴字卷二第60頁），本院審酌上開證據作成時之情 況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與 本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依 前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據 ，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備 及審判程序中坦承不諱（見偵一卷第99至100 、238 、344 頁），事實欄二所示之犯罪事實，則據被告於本院審判程序 中坦承不諱（見訴字卷一第136 、238 、344 頁），經核與 證人即被告住處社區警衛陳松良、許來得於警詢中之證述大 致相符（見警卷第7 至13頁），復有本院108 年聲搜字第58 8 號搜索票1 紙、高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目 錄表各2 份、本院108 年度急搜字第8 號刑事裁定、高雄市 政府警察局108 年11月7 日高市警刑鑑字第10837032200 號 鑑定書、該局108 年10月2 日高市警刑大偵10字第10872356 400 號刑事案件證物採驗紀錄表各1 份、採證照片8 張在卷 可參（見警卷第20至24、26至28頁、第31頁正反面；偵五卷 第15至16、19至24頁），另有扣案如附表編號一至二所示之 改造手槍2 支、如附表編號三至八所示之子彈153 顆、如附 表編號九至十一所示之愷他命3 包可佐。
二、而扣案槍枝2 支、子彈153 顆經送內政部警政署刑事警察局 鑑定，結果認：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ），係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0 000000000），係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 92 5-TD 型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑子彈153 顆 ：⒈76顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合 直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣25顆試射，均可擊發，認 具殺傷力；⒉47顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空 包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣16顆試射，均可 擊發，認具殺傷力；⒊13顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，彈底均發現 有撞擊痕跡，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⒋10 顆，認均係口徑9 ×19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊 發，認具殺傷力；⒌5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力；⒍2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑約9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，均可擊發，認 具殺傷力等節，有該局109 年2 月7 日刑鑑字第1088001732 號鑑定書1 份在卷可考（見偵三卷第29至36頁），則扣案槍 枝、子彈均具有殺傷力乙節，自堪認定。
三、另扣案如附表編號九至十一所示白色晶體3 包，經警及本院 先後送高雄市立凱旋醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院 檢驗後，結果為：㈠如附表編號九所示白色晶體1 包，含有 愷他命成分，純質淨重38.040公克（因警第一次送驗時未驗 純度，故本院再行送驗，又第一次檢驗後，扣案之晶體即因 檢驗而有耗損，故在計算被告原所持愷他命之純質淨重時， 乃以第一次送驗時所得之檢驗前淨重乘以第二次送驗時所得 之純度，計算式：48.521公克×78.4% ＝38.040公克，小數點 後第四位以下四捨五入）；㈡如附表編號十所示白色晶體1 包，含有愷他命成分，純質淨重10.846公克（計算方式同上 ，計算式：13.929公克×81.6% ＝10.846公克，小數點後第四 位以下四捨五入）；㈢如附表編號十一所示白色晶體1包，含 有愷他命成分，純質淨重0.468 公克（計算方式同上，計算 式：0.612 公克×76.4% ＝0.468 公克，小數點後第四位以下 四捨五入），則有高雄市立凱旋醫院108 年11月11日高市凱 醫驗字第62132 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109 年11月2 日濫
用藥物檢驗報告3 紙附卷可參（見警卷第34頁；訴字卷一第 107 至111 頁），是被告所持有扣案之第三級毒品愷他命， 合計49.354公克（計算式：38.040公克＋10.846公克＋0.468 公克＝49.354公克），已達毒品危害防制條例第11條第5 項 所定純質淨重5 公克以上無訛。
四、從而，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採為認定 犯罪事實之依據。
五、復關於被告如何取得扣案槍枝、子彈及愷他命乙節，被告固 稱：附表編號一至十所示之物係甲○○於我上開住所向我借款 時提供之抵押品，其中如附表編號九至十所示之物，甲○○說 係甲基安非他命，甲○○持上開物品向我借款時，丙○○、黃銘 畯亦在旁，有見聞上開借款、抵押物品之過程，我於108 年 間亦曾至監所與甲○○會面商討此筆債務事宜云云。然查： ㈠證人甲○○於警詢、偵查及本院審判程序中均證稱其未曾向被 告借款，亦未曾因向被告借款而提供如附表編號一至十所示 之物作為抵押品等語（見警卷第14頁反面；偵五卷第96頁； 訴字卷一第150 頁），則被告上開所辯，已非無疑。 ㈡再就借款、抵押過程之相關細節，被告分別於：⒈警詢中供稱 ：甲○○欠我新臺幣（下同）17萬元，所以他有寄放槍枝及愷 他命在我這裡作抵押品，他是大約於108 年農曆年後，自己 一人駕駛白色自用小客車來我家，那時他拿1 紙購物袋裝扣 案2 支手槍、子彈及毒品給我，我當場也有拆開來看，他說 這樣跟我抵賭債17萬元，等他有錢再贖回，至於我會放在管 理室也是他的建議，他說這樣他要拿的話比較方便云云（見 警卷第4 至5 頁）；⒉偵查中供稱：甲○○欠我17萬元，拿扣 案槍枝來抵押，有錢還時再將槍贖回去，如附表編號一至十 所示之物本來是放在我家裡，後來甲○○說他可能會用到這些 東西，請我先放在管理室，是從108 年2 月間放到現在，中 間我曾先取回，後來再放回去，因為不能一直放著云云（見 偵一卷第99至100 頁）；⒊本院審判程序中供稱：如附表編 號一至十所示之物係甲○○寄放在我那邊，是他欠外面的賭債 ，要跟我週轉現金，所以放在我那邊，讓我做擔保用的，他 在108 年1 、2 月間，忘記是在過年前還是過年後，跟我借 40萬元，上開物品是他跟我借完錢後的隔天左右叫他的小弟 「阿宏」拿來給我作擔保，甲○○已經還給我23萬云云（見訴 字卷一第133 至135 頁）。故甲○○究竟係向被告借17萬元或 40萬元、係於向被告借款同時親自持上開物品向被告抵押或 於借款隔日委由他人持上開物品供作抵押，被告所述前後矛 盾，倘上開物品確係甲○○向被告借款時提供之擔保品，被告 又豈會對此等基本事項所述不一？由此益見其上開所稱如附
表編號一至十所示槍枝、子彈及愷他命之來源應非屬實。 ㈢又證人丙○○於本院審理時雖證稱：我看過甲○○去被告家向被 告借款並提供抵押品，總共有2 次，一次的抵押品是槍枝， 一次的抵押品疑似是毒品，但我都沒看到被告將錢交給甲○○ ，時間是107 年7 月到10月份之間，在場人有我、被告、甲 ○○及甲○○帶來的年輕人云云（見訴字卷一第263、265 、271 至272 頁）；黃銘畯於本院審理時則證稱：我看過甲○○去 被告家向被告借款，但發生在哪一年我已經忘記了，兩次借 款時我都有看到甲○○拿槍出來，第一次有看到被告將錢交給 甲○○，第二次就沒看到了，當時在場的有我、被告、甲○○、 甲○○帶來的年輕人及丙○○，甲○○兩次都有拿一個袋子去被告 家，第一次我有看到袋子內裝槍還有白白粉狀的東西，但我 不清楚是否是要作抵押，是長槍、短槍我也不記得了，第二 次我沒有看到袋子裡的東西云云（見訴字卷二第39至45、16 至19頁），則就甲○○至被告家中向被告借款之時間、槍枝及 毒品是否同時交予被告、甲○○係隻身一人前往被告家或有他 人隨行等節，丙○○所述與被告上開所述均有出入，其亦未提 及黃銘畯在場，而黃銘畯對於甲○○至被告家中向被告借款之 時間已不復記憶，其稱同時看到槍枝及白白粉狀物之陳述與 丙○○所述又不吻合，另其所述其與丙○○係同時在場目睹甲○○ 持槍枝等物品向被告借款乙情，亦與丙○○所述歧異，且槍枝 並非尋常之物，其卻對於其所見槍枝係長槍或短槍全無印象 ，非無可疑，實難遽以其等互有出入或與被告所辯內容不符 之陳述即認被告上開所辯為真。
㈣另本院於審理中函請法務部○○○○○○○○提供於108 年間甲○○在 該所羈押期間，被告與甲○○會面時之錄音、錄影資料，經該 所回覆甲○○於該所羈押期間禁止接見通信，除辯護人接見外 查無接見紀錄，另該所與法務部○○○○○○○○○合署辦公，甲○○ 在監執行期間，於108 年7 月25日有與被告特別接見紀錄1 筆，惟其監視錄影資料業已覆蓋滅失等語，並提供相關錄音 資料後，經本院當庭勘驗被告與案外人劉彥佐至監所與甲○○ 會面之錄音內容，結果略以：「……
甲○○以外之在場男：他說啊他也沒有其他方式？ 甲○○：蛤？
甲○○以外之在場男：七條。
甲○○：啊怎樣？
甲○○以外之在場男：就沒那麼方便拿給我。
甲○○：什麼東西？
甲○○以外之在場男：7-11。
甲○○：嘿怎樣？
甲○○以外之在場男：他要拿給我。
甲○○：誰要拿給你？
甲○○以外之在場男：他不是說叫你朋友拿給我？ 甲○○：喔這個喔。
甲○○以外之在場男：嘿啊。
甲○○：我叫女的去啦。
甲○○以外之在場男：女的？
甲○○：嘿啊，叫女的去，我有跟我小妹說了，他那天來我 就說了。
甲○○以外之在場男：阿他也沒有我的聯絡方式… 甲○○：蛤？
甲○○以外之在場男：阿他也沒有我的聯絡方式。 甲○○：機掰欸他，我都叫那個烙苦林去找你了，他知道你 的，你知道，我們的小妹，我們的志薇內，跟你姨 仔同名的那一個。
甲○○以外之在場男：喔喔喔桃園那個喔。
甲○○：嘿拉嘿拉，本來都在我們高雄這，但現在都跑去桃 園了。
甲○○以外之在場男：齁齁齁齁。
甲○○：嘿拉。
甲○○以外之在場男：啊啊，有，那天那天那天，烙苦林有 跟我說。
甲○○：啊就我的小妹啊。
甲○○以外之在場男：喔喔喔有。
甲○○：我叫他去把那個，拿那個給你啊。
甲○○以外之在場男：喔。
甲○○：嘿啊。
甲○○以外之在場男：有啦，我老婆有說跟你老婆說了，我 老婆叫我跟你老婆說。
甲○○：沒啦，他也有跟我說了，他意思是說，阿奇阿，意 思是說，蠟筆欠我錢。……」
上開勘驗結果，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見訴字卷一 第355 至357 頁），而依此勘驗結果，可知被告固曾至監所 與甲○○會面，並談及甲○○委託他人拿物品與被告之事，然依 此對話內容，無法得知該物品為何物，亦未提及被告與甲○○ 間之「借款」、「債務」、「抵押」等相關事項，是尚難以 此遽認被告上開所述屬實。
㈤從而，被告所述扣案如附表編號一至十所示之物係甲○○向其 借款時提供之抵押品，且如附表編號九至十所示之物，甲○○ 說係甲基安非他命云云，實無足採，經核全案卷證，復無其
他證據足認被告係於何時、何地，以何方式取得扣案槍枝、 子彈及愷他命，另參以陳松良於警詢中證稱：依監視器畫面 可見被告於108 年10月2 日4 時34分許，將裝有如附表編號 一至十所示之物之紙袋放置於管理室內的地板上等語（見警 卷第8 頁），可知被告係於108 年10月2 日4 時34分許前， 即已取得扣案如附表編號一至十所示之物，另考量扣案如附 表編號十一所示之愷他命僅屬微量之分裝毒品，又無證據證 明係與扣案之其餘愷他命分別取得，從而本院乃認被告係於 108 年10月2 日4 時34分前某時，於不詳地點、以不詳方式 取得扣案之槍枝、子彈及愷他命。
六、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論 科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制 條例於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日施行生效 ，毒品危害防制條例第11條第5 項規定，亦於同年7 月15日 修正生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒 於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距 離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體 、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍 枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、 網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若 區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分 子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之 刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有 效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲 罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀 械管制條例之修正目的，係為有效遏止持非制式槍砲進行犯 罪，而認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條至第8 條均增加「制 式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第 7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規 定處罰。是以，持有非制式手槍之犯罪行為，於修法前，係 依同條例第8 條第4 項規定處罰，法定刑為「3 年以上10年 以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700 萬元以下罰金」；於修 法後依同條例第7 條第4 項規定處罰，法定刑為「5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較新舊 法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條
第1 項本文規定，被告非法持有改造手槍之犯行，仍應適用 被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 規定處罰。另修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定： 「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後則規定： 「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，亦即擴張本罪之 處罰範圍，但降低其法定刑度。而本案被告持有第三級毒品 愷他命之純質淨重已逾20公克，無論依修正前、後之規定， 均已符合犯罪之構成要件，經新舊法比較結果，修正後之規 定降低其法定刑度，較有利於被告，是以，被告持有第三級 毒品之犯行，應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第11 條第5 項之規定處罰。
二、次按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品。是核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持 有具殺傷力之子彈罪，就事實欄二所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪 。又同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係 初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查 獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（ 同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題，若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96 年度台上字第6417號判決意旨參照）。查本案並無證據顯示 被告係先後持有扣案槍枝及子彈，是依有疑利於被告之原則 ，應認被告是同時持有扣案槍枝及扣案子彈，則依前開說明 ，被告以一行為同時持有扣案槍枝及子彈，乃係一行為觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至被告就 事實欄一、二所示非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及持 有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯行，持有之物分別為 槍枝及毒品，種類差異極大，顯係出於各別犯意為之，應予 分論併罰。
三、累犯加重部分：
按繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所 處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要 件，是繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了
」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年 以內者，即該當累犯之要件（最高法院86年度台非字第217 號、109 年度台上字第2595號判決意旨參照）。查被告前因 傷害案件，經本院以105 年度易緝字第45號判決判處有期徒 刑4 月，嗣經被告上訴，經臺灣高等法院高雄分院以106 年 度上易字第344 號判決上訴駁回確定，於106 年9 月11日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可稽（見訴字卷二第15至28頁）。是被告前受有期徒刑執 行完畢後，於108 年10月2 日為警察查獲持有本案槍、彈及 愷他命，依前開說明，係屬5 年內故意再犯本案事實欄一、 二所示有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條 第1 項規定加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，審酌被 告前案所犯之罪為傷害罪，屬故意違犯刑罰戒律，經論罪科 刑及執行後，仍未能記取教訓，更犯本案非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之 故意犯行，顯見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 情，況被告本案上開2 罪之犯行顯均無應量處最低法定刑且 無法適用刑法第59條減輕規定之情形，無應依司法院大法官 釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，爰就 最低本刑部分，亦各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。