臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(一)字第114號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 朱正國
義務辯護人 林復華律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院95年度訴字第702 號中華民國97年3 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1994號、
3709號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
朱正國未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造空氣長槍捌枝（槍枝管制編號0000000000號至0000000000號）、改造空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、空氣大鋼瓶參支、空氣小鋼瓶拾貳支、空氣長槍彈匣伍個，空氣長槍彈匣含瓦斯接頭壹個、彈簧壹包、O 型環（瓦斯墊片）壹包、工具盒貳盒、鋼珠壹箱、研磨工具貳組、M700P 型內管壹盒、老虎鉗壹個、打氣筒壹支、氣源調節閥參個，均沒收。
事 實
一、朱正國為內政部警政署保安警察第一總隊警員，喜好生存遊 戲叢林活動，曾在台北縣、市向販賣玩具槍之商家購買未具 殺傷力之空氣槍，基於警察身分之專業而知悉該玩具空氣槍 射擊力道不足，雖明知空氣槍為列管之違禁物，非經中央主 管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、 持有、寄藏或陳列，為增強空氣槍射擊力道，仍基於改造空 氣槍之犯意，於民國95年1 月中旬前某時日，在其位於臺北 縣新店市○○路○ 段173 巷4 號4 樓住處內，以加裝瓦斯頭 、強化O 型環、增長槍管等或其他改造方式，而製造可發射 金屬彈丸具殺傷力之空氣槍，嗣因朱正國與某不詳姓名之人 在奇摩拍賣網站談論空氣槍之維修、販售等事宜（其販賣空 氣槍罪嫌不足，如下述），經人密報，經警於95年3 月15日 16時30分許，在其上開住處查獲，並扣得其所有業經改造完 成具殺傷力之M700P 型空氣長槍8 枝、空氣手槍1 枝（槍枝 管制編號0000000000至0000000000、0000000000），可供空 氣槍配備使用或供改造空氣槍使用之空氣大鋼瓶3 支、空氣 小鋼瓶12支、M700P 型空氣長槍彈匣5 個，M700P 型空氣長 槍彈匣含瓦斯接頭1 個、彈簧1 包、Ｏ環（瓦斯墊片）1 包 、工具盒2 盒、鋼珠1 箱、研磨工具2 組、M700P 內管1 盒
、老虎鉗1 個、打氣筒1 支、氣源調節閥3 個。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定 事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。 」第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告。」第208 條第1 項前段規定：「法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示 指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該 項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而， 警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、 偵查之原則，難認於法不合（最高法院97年度台上字第4177 號、2860號判決參照）。本案查扣之槍械係承辦員警於偵查 之前階段將查獲之槍彈送由內政部警政署刑事警察局鑑定， 經該局出具鑑驗書，並輔以照片說明，更經原審、本院函囑 國內槍枝鑑定專業機構內政部警政署刑事警察局及法務部調 查局另加以鑑定說明，經各該機構詳為說明本案查獲改造空 氣槍之殺傷力之鑑定方法、具體細節，其適用動能測試所填 充之高壓氣體之單位面積發射動能，可達20焦耳/ 平方公分 以上，足以穿入人體皮肉層等情（詳下述），此有該高雄市 警局刑警大隊95年4 月24日高市警刑大偵十四字第09500045 55號函檢附高雄縣警局95年4 月3 日高縣警刑鑑字第095008 8258號槍彈鑑定書、96年6 月21日高市警刑偵十四字第0960 034309號函、高雄縣警局96年6 月28日高縣警鑑字第096008 0177號函、99年12月7 日高縣警鑑字第0990087077號函、內 政部警政署刑事局95年5 月16日刑鑑字第0950042832號槍彈 鑑定書、同局96年2 月16日刑鑑字第0960005924號函、96年 8 月30日刑鑑字第0960114350號函、96年10月30日刑鑑字第 0960146718號函、法務部調查局97年1 月18日調科參字第09 700015690 號鑑定通知書、97年2 月25日調科參字第097000 65810 號函、99年11月24日調科參字第09900527040 號函等 在卷可佐，已詳載鑑定經過及依據，依前揭規定及說明，該 專業鑑定機關出具之槍彈鑑驗書，自具有證據能力。
二、按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般 「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證 事實，如簽名或其它字跡是例；如係以文書內容所「陳述之 事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依 傳聞排除法則審究其證據能力之有無（最高法院97年度台上 字第6294號判決意旨參照）。本件「雅虎奇摩帳號hhbo160 及Ｚ000000000000 網路拍賣列印資料」、「雅虎奇摩帳號申 請資料及IP上線紀錄」、「IP位址查詢紀錄」，分別係被告 利用電腦機器設備申請奇摩hhbo160 號網路帳號以及以其妻 蔣素梅名義申請奇摩Ｚ000000000000 號網路帳號，被告登入 網路問答對話，以帳號hhbo160 、Ｚ000000000000 號談論販 賣槍枝、零組件、價格之交談內容與圖片，均係員警利用列 表機之機械操作擷取電腦螢幕畫面或電子問答郵件內容列印 所得，無人為加工介入，尤不生陳述過程之誤差，核該等文 書均以其內容所「陳述之事實」作為證據資料，對被告而言 ，雖屬被告與被告以外之人在審判外之陳述，然被告就上開 網站交談列印資料及網路對答郵件紀錄之真正並不爭執，被 告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，自可為本案之證據資 料。
三、奇摩帳號hhbo160、Ｚ000000000000及電子信箱申請人資料及 紀錄檔資料，乃雅虎奇摩網路資訊業者，依被告於網路上申 請hhbo160 以及以其妻蔣素梅名義申請Ｚ000000000000 帳號 之登載姓名、年籍、住址、性別資料之紀錄，及被告利用上 開帳號於特定時間登入雅虎奇摩網站之IP位址查詢紀錄，乃 從事業務之雅虎奇摩資訊業者，利用電腦終端機之機械操作 ，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之紀錄，並於完成 業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機，其虛偽之可能性甚小，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，自有證據能力，可為本件認定事實之證據資料。四、除上開所示外，以下所引供述證據，經本院當庭提示，檢察 官、被告及其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定 事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告朱正國否認有何非法製造具有殺傷力空氣槍之犯行 ，辯稱：伊係生存遊戲之玩家，因感興趣後而兼於上網販賣 玩具空氣槍，貼補家用，然伊所持有之空氣槍均係向合法玩 具製造廠商所購得，未曾加以改造，於95年1 月中旬開始在 拍賣網站上販售，以中古瓦斯槍為主，如依原廠附使用說明
書之使用方式應不具有殺傷力，高雄縣政府警察局係使用22 公斤之瓦斯鋼瓶作為測試依據，故測試結果之殺傷力有所出 入，況另以壓力較大之空氣鋼瓶為測試時，槍枝會造成損壞 ，並非正常情況下之使用方式，瓦斯頭是伊用來外接，裡面 的彈簧是操控彈匣的壓力程度，如果超過壓力的話，它必須 要釋放壓力、氣爆，算是槍枝的保險，是供遊戲玩家使用， 鑑定機關如果未以合理方式鑑定，而刻意強力鑑定，其結果 不合理等語。
二、經查：
（一）被告於95年3 月15日16時30分許，遭警於其位於臺北縣新 店市○○路○ 段173 巷4 號4 樓之住處內查扣其所有之M7 00P 空氣長槍8 枝（槍枝管制編號為0000000000至000000 0000）、空氣手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、空 氣大鋼瓶3 支、空氣小鋼瓶12支、M700P 型空氣長槍彈匣 5 個、M700P 型空氣長槍彈夾含瓦斯接頭1 個、彈簧1 包 、Ｏ環（瓦斯墊片）1 包、工具盒2 盒、鋼珠1 箱、研磨 工具2 組、M700P 型內管1 盒、老虎鉗1 個、打氣筒1 支 、氣源調節閥3 個等物之事實，業據被告自始供承明確， 並有高雄市警局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品清單可為佐 據（警卷1 第8-14頁、警卷2 第26-28 頁、偵卷1 第17-1 8 頁、偵卷3 第3-4 、8-13頁、原審卷第7-9 、第29-31 頁），上開事實應可認定。
（二）被告為警所查扣之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號00000000 00），經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測 試法鑑定，認屬於空氣手槍，以小型二氧化碳高壓瓶內氣 體為發射動力，經以直徑4.5mm 、重量0.51公克之鉛彈試 射，測得其結果如附表編號9 所示（即動能分別為3.2 、 2.97、2.92焦耳；單位面積動能分別為20.11 、18.70 、 18.36 焦耳/ 平方公分），此有該局95年5 月16日刑鑑字 第0950042832號槍彈鑑定書在卷可按（偵卷1 第48-51 頁 ）。另扣案之M700P 空氣長槍8 枝（槍枝管制編號為0000 000000至0000000000），經高雄縣政府警察局以性能檢驗 法及動能測試法鑑定，其鑑定結果認：均係玩具空氣槍枝 ，均以彈匣氣室填充高壓氣體為發射動力，未發現土、改 造情形，除如附表編號5 、7 所示之空氣長槍以彈丸直徑 5.9mm 、重量0.83公克之鋼珠實際試射3 次者外，其餘均 以彈丸直徑6mm 、重量0.88公克之鋼珠實際試射3 次，測 得結果分別如附表編號1 至8 所示，此有高雄縣政府警察 局95年4 月3 日高縣刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在 卷可憑（偵卷1 第23-39 頁）。而我國槍砲彈藥刀械管制
條例對於非法持有、製造、販賣槍砲等罪雖以該槍砲具殺 傷力為構成要件，然對於殺傷力之定義與有關殺傷力之相 關數據，則無任何規範，自應依具體客觀情狀及個案差異 而為認定，而實務上對於殺傷力之定義，依據司法院秘書 長81年6 月11日祕台廳（二）字第06985 號函釋：殺傷力 之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮 肉層之動能為基準。殺傷力之數據依⑴美國軍醫總署定義 ：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人 喪失戰鬥能力；⑵內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊 測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足 以穿入豬隻皮肉層；⑶日本科學警察研究所之研究結果， 彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體 皮肉層等研究結果，以資作為參考是否具有殺傷力之認定 ，亦據上開鑑定書敘述綦詳。故如本件扣案空氣槍於裝填 適當動力經鑑定測試結果，在最適當之距離下，其最具威 力之發射單位面積動能達20焦耳／平方公分時，彈丸既可 穿入人體皮肉層，則該送鑑定之空氣槍即屬有殺傷力之槍 械；此亦為本院辦理同類案件職權上已知悉之事項。又文 獻上所載日本關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依 據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為 關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之 動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採。被 告遭扣案之空氣手槍1 支、M700P 型空氣長槍8 支，確均 屬其他可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍無訛。我國刑 法對持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性極 易導致生命身體之損害，為防患危險於未然，而特設此規 定，本件鑑定結果，扣案槍枝既然在最具威力的適當距離 ，其動能能達20焦耳／平方公分，依客觀科學研究結果， 足以穿入人體皮肉層，對人體造成傷害，自應認有殺傷力 ，應無疑問。
（三）被告雖辯稱：鑑定機關使用22公斤之瓦斯鋼瓶作為測試依 據，刻意強力鑑定，其測試結果之殺傷力與事實有所出入 ，況以壓力較大之空氣鋼瓶測試，槍枝會造成損壞，非正 常之使用方式云云，原審乃再函請高雄縣警局、內政部警 政署等單位就其槍彈鑑定書所載鑑驗方法詳述說明，據高 雄縣警局96年6 月28日以高縣警鑑字第0960080177號函覆 原審：「就95年4 月3 日高縣警刑鑑字第0000000000號槍 彈鑑定書所載鑑驗方法詳述說明略以：1.本案動能測試所 填充之高壓氣體係以本案扣案填充器瓶及其他市售氣體鋼 瓶實施測試，僅記錄最高3 次數值載於報告中。2.填充之
氣體鋼瓶多次使用後，均會呈壓力下降情形，惟本案『動 能測試』僅係證明『彈丸動能最具威力情狀」下，是否足 以『穿入人體皮肉層』。」；而內政部警政署刑事局以96 年8 月30日刑鑑字第0960114350號函覆原審略以：「以12 磅充氣瓶之測試，其12磅係指充氣瓶之壓力，並非為充氣 瓶之重量。至於影響空氣槍之發射動能，與充氣瓶內之壓 力大小有關。」，有上開函文在卷足按（原審卷第100 、 112 頁），被告仍辯稱：刑事警察局未以符合槍枝現狀及 原廠所附之使用說明書之使用方式加以鑑定，造成鑑定結 果偏差云云；原審復囑託法務部調查局就扣案M700P 型空 氣長槍以符合現狀及原廠玩具所附之使用說明書之使用方 式再予鑑定，經該局函覆：「（1 ）以未經改裝改造之彈 匣依其現狀所能灌充之瓦斯氣體，並裝填直徑5.9mm 、重 量約0.82公克或直徑6mm 、重量約0.88公克之鋼珠均射擊 5 發為測試，當其與送鑑槍枝搭配組合適當，且彈匣導氣 機構排氣正常時，經測得實際結果分別如附表編號1 至8 所示（其中編號1 之空氣長槍試射4 次、編號5 、6 之空 氣長槍各試射2 次），上開送鑑8 枝空氣長槍所發射之鋼 珠單位面積動能於20焦耳/ 平方公分上下遊走變動，偶能 超過20焦耳/ 平方公分。（2 ）經改裝含有瓦斯接頭，則 單位面積動能會超出20焦耳/ 平方公分甚多，近距離具殺 傷力。」，此有法務部調查局97年1 月18日調科參字第09 70015690號鑑定通知書在卷可據（原審卷第136-144 頁） ；本院前審因上開鑑定機關鑑定結果數據有所差異，乃請 各該鑑識人員到庭說明鑑定之方法與經過，據證人即法務 部調查局鑑識人員鄭如龍證稱: 「第一次鑑定，送鑑定的 長槍都沒有附原配的彈匣，我們依送來的證物裡可使用的 彈匣中有4 顆這種槍枝可以使用的彈匣作測試，彈匣好壞 影響測試的結果，我們找威力比較好的彈匣測試。槍枝內 沒有彈匣，而證物裡面有4 個這種槍枝可以使用的彈匣， 是否原配不知道，除非送鑑定時是附在裡面。送鑑定時有 送彈匣、還有CO2 （即改裝瓦斯）。測試回函內容載明「 近距離測試有殺傷力」我們是依據日本的標準測試有無超 過20焦耳。空氣槍的發射過程與器密度、機器的結合都有 關係，依照現有的材料作測試。動力也就是氣體的來源， 如果能夠維持氣體量不減就有可能維持數據。測試的次數 愈多，氣體數量減少有可能減低數據。瓦斯瓶公斤數量的 大小影響不大。第二次的測試使用的氣體不同，第一次是 以瓦斯罐，因為它裝了個轉接頭，所以我們以此方式使用 。說明書上的圖示是說以如果以12公斤的瓦斯瓶的話，槍
會壞掉。我所謂會壞掉是指會影響槍枝壽命。它是可以改 裝，有這個接頭，經過改裝會影響殺傷力。也就是說如果 經改裝，即外裝瓦斯瓶的話，殺傷力會增加，除非經過改 裝灌氣方式（即瓦斯接頭）才可以，如果未經改裝灌氣方 式（即瓦斯接頭）的話，就無法輸入這個氣體。測試時彈 匣與槍枝的密合度如果不同也會影響。氣體部分，氣瓶的 消耗也有影響。」等語。證人即高雄縣政府警察局鑑識課 人員賴子行證稱：「也是以扣案4 顆彈匣為鑑定依據，旋 裝氣瓶灌氣來做鑑定。並無以外裝瓦斯接頭測試鑑定，因 為6 個改裝的彈匣，有1 個裝管的轉接環已經膨脹變形而 另外5 個下面是空的，所以沒做。僅以4 個彈匣灌裝氣體 來做測試。除了用它原先氣瓶來做以外，因為它是威門UC P2200 加上因為有8 支槍，氣瓶每次打了之後壓力逐漸下 降，所以我們另以市售瓦斯瓶（瓶身外觀上寫「強勁22」 ）作為耗材來使用、測試，磅數不知道。至於扣案的瓦斯 瓶是威門UPC2200 ，市售的磅數我們不知道，但是確實一 般可以買的到、使用的。扣案8 支槍中有4 支槍有彈匣， 另外有6 個彈匣，共10個彈匣，那6 個彈匣是經過改裝的 彈匣。8 支槍如果一直使用，它的壓力會急劇下降，所以 我們還有用市售的「強勁22」來測試。用較強的氣體去測 試不見得會壞掉，但有可能影響使用壽命。不論測試幾次 ，只要威力夠足以穿過人體皮肉層，我們就會取最具威力 的列入依據，其餘雖然會記錄，但因它本來就是不穩定的 ，數值會跳來跳去，所以我們僅取最具威力的前3 次。」 等語（本院上訴卷第61-62 頁）；由上開2 位證人證詞可 知，法務部調查局係以該槍枝之說明書及送鑑證物依其現 狀鑑定1 次，再以經過改裝灌氣方式即加裝瓦斯接頭之方 式再次鑑定，第1 次鑑定，該8 枝空氣長槍所發射之鋼珠 單位面積動能於20焦耳/ 平方公分上下遊走變動，偶能超 過20焦耳/ 平方公分。第2 次鑑定，用經改裝含有瓦斯接 頭之彈匣，單位面積動能會超出20焦耳/ 平方公分甚多。 至於高雄縣政府警察局係本案最初之鑑定單位，其並無以 外裝瓦斯接頭測試鑑定，而係僅以扣案4 個彈匣灌裝氣體 做測試。除了用原先氣瓶外，因慮及氣瓶打後壓力會逐漸 下降造成鑑定結果失真與準確度，故另以市售瓦斯瓶耗材 測試。該二鑑定機關對於有無加裝瓦斯接頭改裝灌氣方式 、以現狀氣體或市售全新瓦斯瓶測試等等，其鑑定方法、 鑑定使用之耗材多有不同，測試結果本難一致，事屬當然 ，並非鑑定結果有何矛盾歧異。由此可知，槍枝是否具殺 傷力之測試，係以最具威力之適當距離，發射彈丸單位面
積動能達20焦耳／平方公分為斷。槍枝具危險性，未經許 可而製造、持有，乃將危害國民安全，破壞社會秩序，係 屬於危險犯，而非具體實害犯，故殺傷力之認定，本不應 侷限於應多少一定以上之距離、或室內外氣溫、氣壓如何 等等，始得進行測試，又因鑑定之數據係會跳動而非每次 測試所得數據全然一致，此亦據證人賴子行證述在卷，如 前所述，故採取最具威力的數據列入測試結果，而無需採 取最有利於被告之最低測試之數據，其鑑定方法亦無不當 ，且與上開司法院秘書處函釋以及各國對槍械殺傷力定義 之解釋意旨亦相符合，本案鑑定機關依其專業鑑定技能， 選擇「最具威力之適當距離」進行測試，其鑑定方法與推 論過程，無不合理處，況所謂之「槍枝」，係指經由管狀 物之槍管，將單發或多發之彈丸射向目標物之機械裝置， 故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪射擊適用之金屬或 子彈，而達足以穿透人體皮肉層之動能，亦即「槍枝」係 發射子彈或金屬之工具，倘工具性能良好，即具有殺傷人 畜之功能，故若「槍枝」偶然有零件故障或動力不足之障 礙，倘持有人客觀上能於射擊前排除該障礙而得順利射擊 ，並已達足以穿入人體皮肉層之結果，可認該障礙排除後 即無礙於槍枝之殺傷力；至於該故障或障礙有無修復、排 除，均與判定槍枝有無具殺傷力無涉。執此以觀，如鑑定 機關為求符合槍枝最具威力之狀態，而以該機關所購得之 動力（瓦斯鋼瓶等）進行施測，實無不當。高雄縣政府警 察局、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局等單位， 均可認屬於槍枝鑑驗之專業機關，自具有一定之公信力， 警方查獲槍枝時，如有適當之發射動力或彈丸以配合試射 ，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合，則上 開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗 ，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力或彈丸實際操 作檢測，研判其結構、功能是否完整，本無不可，且其所 得之結論，亦屬鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷， 非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，是本案之鑑識人 員就上開槍枝既以性能檢驗法、動能測試法鑑定鑑驗，並 經充填合適之發射動力經試射後，認系爭9 支空氣槍（槍 枝管制編號0000000000至0000000000、0000000000），均 可供擊發適用金屬彈丸使用，且所發射彈丸之單位面積動 能均超出20焦耳/ 平方公分，核具有殺傷力無疑，縱未利 用該空氣槍內原有之發射動力進行試射，仍無礙該槍枝具 有殺傷力之認定。被告及其辯護人稱: 應採最低3 次之數 值記錄云云，並不符合鑑定槍枝殺傷力之專業知識，暨鑑
定實務之合理操作程序，其辯詞委無足取。
（四）再按，所謂之製造，包含創製、改造、組合、混合、化合 等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為 亦為製造行為之一種（最高法院86年台上字第7558號、92 年台上字第924 號判決意旨參照），本院再向上開專業鑑 定機關函查有關扣案空氣槍測試之數據及扣案之瓦斯接頭 、CO2 、改裝瓦斯、彈匣、O 型環等，對於空氣槍之威力 有無增強作用，據法務部調查局99年11月24日以調科參字 第09900527040 號函覆本院，其函覆意旨略以：「本案槍 枝鑑驗當時以瓦斯、二氧化碳（C02 ）等氣體為槍枝動力 能源方式施行試射，所有試射結果經彙整臚列如附件。有 關上開扣案槍枝鑑驗試射時係參考使用送鑑隨附之瓦斯、 二氧化碳（C02 ）等氣體鋼瓶為槍枝動力主要來源，由於 送鑑時業曾經由高雄縣政府警察局等持以鑑驗，本局槍彈 實驗室因應鑑驗需要，參考其存量不足時另取市售12公斤 ／cm*cm 瓶裝瓦斯及7oz 、9oz 、12oz之瓶裝二氣化碳等 供送鑑槍枝使用，並不會對送鑑氣瓶任意添加氣體，相關 每個氣瓶可供試射幾次無實際試射經驗或其他資料可參考 。本案之接頭、C02 、改裝瓦斯、彈匣、及O 型環等物， 均屬可供上開本案槍枝於氣體能源、發射彈丸之傳輸供應 及結構氣密使用之零組件，如外接上開扣案物，會增強加 大扣案槍枝威力；又槍枝零件如適度因應更換強化，提升 槍枝整體結構強度后，外接上開之接頭、C02 、改裝瓦斯 、彈匣、及O 型環等物，則易維持空氣槍增強加大威力後 之穩定及耐用度。」；另高雄縣警察局亦於99年12月7 日 以高縣警鑑字第0990087077號函覆本院，其函覆意旨略以 ：「本局前述槍枝鑑驗係以本案扣案鋼瓶（威猛、UCP-22 00型及另使用廠牌為「欉林勝客- 強勁22」、「GREENPOW ERGAS TOP 」，共三種市售填充氣體鋼瓶實施測試；本案 扣案填充氣體鋼瓶（威猛、UCP-2200型）係本局先予持以 試射；每個鋼瓶多次使用後，其壓力會逐漸呈現下降，無 再送回廠商回充氣體，是以測試時鋼瓶以全新鋼瓶或氣體 飽足之鋼瓶為宜，每個鋼瓶約可試射幾次仍以實際測試為 主。另承詢本案扣案之接頭、CO2 、改裝瓦斯、彈匣、及 O 型環等物，其對空氣槍有何作用？如外接上開扣案物， 是否會加大空氣槍枝威力？一般而言，同壹把槍枝，如分 別以彈匣填充市售氣體鋼瓶及彈匣改外接高壓鋼瓶方式測 試，於槍枝彈匣均足以承受其鋼瓶壓力無漏氣，且導氣機 構排氣正常下，大致使用彈匣改外接高壓鋼瓶方式測試時 ，其發射出彈丸之動能均較高。」，此業經上開鑑定機關
函覆在卷（本院卷第54-71 頁）；均已說明扣案空氣槍經 過改裝或改造含有瓦斯接頭，彈匣，可外接壓縮二氧化碳 之高壓氣體鋼瓶，當其與送鑑槍枝搭配組合適當，且彈匣 導氣機構排氣正常時，增加之氣體壓力可增強發射彈丸威 力，核與扣案物品清單上所載彈匣含瓦斯接頭1 個及照片 相符（偵卷1 第17、39頁）。被告顯已有為增強金屬彈丸 發射威力而進行改造槍枝（改裝含有瓦斯接頭之彈匣）之 行為，且以該方式由法務部調查局第2 次加以鑑定之結果 ，其單位面積動能平均值大於20焦耳／平方公分（原審卷 第138 頁），槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者 外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以 加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有 殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號裁 判意旨參照），被告自承向合法之玩具商行購得扣案槍枝 且不具殺傷力等語，雖否認有改造而成具殺傷力之槍枝， 然其否認有改造行為不足採信，已如前述，則被告將不具 殺傷力之扣案空氣槍共9 支（槍枝管制編號0000000000至 0000000000、0000000000）改造為可供發射金屬彈丸並具 殺傷力，其改造行為已屬完成。被告身為保安警察隊第一 警察隊之警員，又陳稱其為生存遊戲叢林活動之玩家，則 其對於槍枝之認識與操控運用之能力及持有槍枝合法性與 否之審慎態度自當遠高於一般常人，縱本案扣案之空氣槍 枝有接合不密或其他問題，當可迎刃排除障礙，而無須以 增強其發射動能而達到具殺傷力性能之地步。綜上所述， 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、新舊法比較：
刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。被告 行為後，刑法既於95年7 月1 日修正施行，自應比較新舊法 。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2 條第1 項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分 ，臚列如下：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之罪，法定刑罰金部 分，應併科新臺幣1 千萬元以下罰金，依被告行為時之修 正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰 金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新刑 法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新 臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關 於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正
前法律，較有利於被告。
（二）司法院大法官會議釋字第669 號解釋意旨：「……首揭（ 指槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項）規定有關空氣槍 部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為 適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所 為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則，應自本解釋 公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。」，亦即於99 年12月25日起失效。依上開大法官會議之解釋意旨，前開 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條乃經修正，於100 年1 月5 日公布，100 年1 月7 日起施行。被告行為後，該槍砲彈 藥刀械管制條例修正增列第8 條第6 項: 「犯第一項、第 二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其 刑」，行為時法（經宣告違憲的前開條例第8 條第1 項） 與裁判時法（現今修正公布之前開條例第8 條第1 項）比 較，自應適用有利於被告之修正後規定。
（三）易服勞役部分，修正前刑法第42條第2 項前段規定（：「 易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依據修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就原定數額提高 為1 百倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標 準，應以銀元3 百元折算1 日，即新臺幣9 百元折算1 日 ；惟修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服 勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比 較上述修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有 利於被告。而易服勞役之折算標準屬於刑之執行事項，核 與最高法院95年度第8 次刑庭會議決議所謂「就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例」，應綜其全部罪刑之結果而比較之情形 不同，因此，易服勞役部分之比較，尚不在上揭決議說明 之範疇。
四、論罪科刑部分：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款規定，槍砲係以可發 射金屬或子彈具有殺傷力為認定條件，故槍枝鑑定流程應 係配合上述法條規定，並以其發射『金屬材質』之彈丸為 測試標的，本案扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000 至0000000000、0000000000）係以氣體為發射動力，經實 際操作，既可以相容且為標準規格之6mm 鋼珠彈加以裝填 及擊發，且經鑑驗試射結果，單位面積動能可逾每平方公 分20焦耳，自屬能穿透人體皮肉層，具殺傷力。被告既將 原無殺傷力之空氣槍改造為具殺傷力，所為係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射金屬具 有殺傷力之空氣槍罪。被告未經許可製造可發射金屬具殺 傷力之扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000至00000000 00、0000000000）後，其持有上開空氣槍之低度行為，應 已被其未經許可製造可發射金屬而具有殺傷力之扣案空氣 槍之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書已提及被告於其 住處遭查扣槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000 000000之空氣槍共9 支，且在所犯法條欄復請求將前開槍 枝併予宣告沒收，應認被告持有槍枝之犯行同在本件檢察 官起訴範圍內無疑。雖檢察官僅就被告持有管制編號0000 000000至0000000000、0000000000之空氣槍部分予以起訴 ，惟被告係以上揭方式製造具有殺傷力之上開9 枝槍枝後 始持有該9 枝槍枝，其持有該9 支槍枝之低度行為為製造 槍枝之高度行為所吸收而不另論罪，已如前述，故起訴書 僅就實質上一罪之一部分行為予以起訴，未起訴之製造槍 枝行為部分，自為起訴效力所及，本院基於審判不可分原 則，自得併予審理。再非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手 槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手 槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最 高法院82年度台上字第5303號裁判意旨可憑），本件被告 製造完成（槍枝管制編號0000000000至0000000000、0000 000000）之空氣槍，因並無證據可認被告係基於概括犯意 連續製造或基於個別之犯意而製造，又被告未經許可製造 空氣槍數支，因其犯罪行為之方式與態樣雷同，依罪疑惟 輕原則，應認被告係於同一或相近時間、相同地點，基於 同一製造空氣槍之犯意，一次同時製造數支具有殺傷力之 空氣槍，屬於一次同時製造，且因完成而同時持有之，侵 害同一社會法益，應論以單純一罪。
（二）本件檢察官以被告基於意圖營利之概括犯意，自民國95年 1 月中旬某日起，將其以前向終極警探玩具店、國際精準 玩具公司等商家所購得之M700P 型空氣長槍、45型空氣手 槍（槍枝管制編號為0000000000號），以電腦網路拍賣方 式，在雅虎奇摩拍賣網站上之「hhbo160 」、「Ｚ0000000 00000 」等帳號內，刊登可供販賣之各類長短槍照片，以 每枝7 千元至1 萬6 千2 百元不等之價格，公開將前揭槍 枝販賣予不特定人，前後共賣出4 枝。嗣為警於同年3 月 15日下午4 時30分許，在其台北縣新店市○○路○ 段173
巷4 號4 樓住處當場查獲，並扣得M700P 型空氣長槍8 枝 （槍枝管制編號0000000000-0000000000 ）、空氣手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣大鋼瓶3 支、空氣 小鋼瓶12支、M70 0P型空氣長槍彈夾5 個、M700P 型空氣 長槍彈匣含瓦斯接頭1 個、彈簧1 包、O 型環（瓦斯墊片 ）1 包、工具盒2 盒、鋼珠1 箱、研磨工具2 組、M700P 型內管1 盒、老虎鉗1 個、打氣筒1 支、氣源調節閥3 個 等物，違反槍砲彈藥刀械條例第8 條第1 項之販賣罪嫌而 提起公訴，雖起訴書之「證據及所犯法條」欄未記載被告 另涉有同條例第8 條第4 項之持有空氣槍罪，惟依上開起 訴事實觀察，起訴範圍自包括販賣空氣槍及持有空氣槍二 部分，基此以觀：
⑴、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。