臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一五О四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右一被告
選任辯護人 黃奉彬
右上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第
二二六一號中華民國九十二年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署八十九年度偵字第一０一三、一二六九、九一七一號、八十九年度偵緝字第
一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，累犯，處有期徒刑捌月。偽造如附表一、二、四所示之印章、印文、署押均沒收。甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年。偽造如附表三、四、五所示之印章、印文、署押均沒收。 事 實
一、乙○○於民國（下同）八十三年間，因犯賭博罪，經臺灣高雄地方法院判處有期 徒刑三月，於八十三年十一月十五日易科罰金執行完畢。二、緣陳志偉、李佩勳、黃溫展（均經原審法院判處罪刑確定）於八十六年四、五月 間及同年六月間，分別向高雄市新興區○○○路十四號五樓之十「優視視聽社」 實際負責人林進權、吳素珠（名義負責人為林龍生）、高雄市前金區○○○路一 、三號「酒蘭西餐廳」負責人游宗憲、楊為邦，承租「優視視聽社」及「酒蘭西 餐廳」，僱用乙○○為會計人員，按月為該二商號整理會計帳目。四人均知並未 得邜耀褘之同意，竟基於偽造私文書行使之概括犯意聯絡，為辦理營利事業變更 登記，由陳志偉以不詳方式取得邜耀褘之國民身分證影本，委由不知情之會計記 帳業者吳秋蓉偽刻邜耀褘之印章一顆，連續於不詳時間、地點，冒邜耀褘之名義 ，偽造如附表一「犯罪行為」欄所示之文件後，於附表一所示時間，利用不知情 之吳秋蓉，先後持向高雄市政府建設局辦理「優視視聽社」及「酒蘭西餐廳」之 負責人變更登記，足以生損害於邜耀褘及高雄市政府建設局對於商號管理之正確 性。嗣「優視視聽社」及「酒蘭西餐廳」設址之房屋，因用途無法變更，不能辦 理負責人變更登記，惟高雄市政府稅捐稽徵處承辦人員已將「優視視聽社」及「 酒蘭西餐廳」之負責人資料更改為邜耀褘，並登載於職務上所掌之營業稅稅籍資 料上，足以生損害於邜耀褘及稅籍管理之正確性。三、黃溫展、陳志偉係「優視視聽社」及「酒蘭西餐廳」之實際負責人，李佩勳及乙 ○○則分別為該二商號之商業主辦及經辦會計人員。因該二商號經營不善，為謀 現金週轉，乙○○遂與陳志偉、黃溫展及李佩勳又承前開偽造私文書行使之犯意 聯絡，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，冒「邜耀褘」、 「林龍生」、「游宗憲」之名義，分別與上海商業銀行、台灣美國運通股份有限 公司及美國銀行松山分行、台灣大來國際股份有限公司簽訂特約商店合約書，而
偽造各該私文書，並持以向各該銀行行使，足以生損害於邜耀褘、林龍生、游宗 憲及各該銀行。乙○○與黃溫展、陳志偉及李佩勳四人取得各該銀行交付持有之 刷卡機後，共同意圖為自己不法之所有，將各該銀行交付持有之刷卡機侵占入己 ，並共同基於常業重利之犯意聯絡，將各刷卡機分別安裝於高雄市○○路、十全 路某不詳地點，自八十六年七月間某日起至八十七年十二月間某日止，供急需用 款之宋勇林、楊福春、曾明正、李銀國、潘能財及其他不特定人，以「假消費、 真刷卡」之方式，持信用卡刷卡借款，陳志偉、黃溫展、李佩勳及乙○○，則於 每次刷卡金額中，預先扣除刷卡金額百分之六至百分之十五之金額為利息後，貸 放餘額與宋勇林、楊福春、曾明正、李銀國、潘能財及其他不特定人。借款人每 次刷卡金額，則分別由乙○○等人填製消費簽帳單（會計憑證），由借款人簽名 後，持以向上開各銀行請款，各該銀行依簽帳單之金額，分別撥入如附表二所示 黃溫展、李佩勳及乙○○等人之帳戶，而取得與原本顯不相當之月息約百分之六 十一點六至百分之一百七十六點五之重利，並以之為生活之資，而為常業。嗣為 高雄市政府稅捐稽徵處發覺優視視聽社有大量異常消費情形，刷卡金額達新台幣 （下同）五千三百萬元，而循線查獲上情。
四、甲○○與簡志強（原審判處有期徒刑一年六月在案）為利用經營「新光電腦企業 社」之假象，以取得刷卡機作為「假消費、真刷卡」獲取重利之用，遂基於偽造 私文書行使之概括犯意及常業重利之犯意聯絡，由甲○○以五千元至一萬元之代 價，取得友人陳色蓮（現改名為陳香菱）之國民身分證，未經陳色蓮之同意，於 不詳時間、地點，委由不知情之不詳姓名成年人偽刻陳色蓮之印章一顆，而於八 十七年三月廿五日，在某不詳地點，據以偽造陳色蓮名義為負責人之申請書，持 向高雄市政府建設局行使申請設立「新光電腦企業社」之營利事業設立登記，而 使高雄市政府建設局承辦人將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，核發「新 光電腦企業社」營利事業登記證（詳如附表三編號一），足以生損害於陳色蓮及 高雄市政府對於營利事業登記之正確性。嗣經陳色蓮發現上情，表示反對，甲○ ○與簡志強又承上開犯意，由甲○○委由不知情之不詳姓名成年人偽刻「傅宗立 」之印章一顆，於八十七年五月一日，在某不詳地點，以偽刻之陳色蓮及傅宗立 印章，偽造陳色蓮、傅宗立名義之變更登記申請書，承諾書及讓渡書，並持以向 高雄市政府建設局行使辦理營利事業負責人由陳色蓮變更為傅宗立，使不知情之 承辦人將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，核發傅宗立為負責人之「新光 電腦企業社」營利事業登記證（詳如附表三編號二），足以生損害於陳色蓮、傅 宗立及高雄市政府對於營利事業登記之正確性。五、甲○○及簡志強辦妥前開登記後，均為「新光電腦企業社」（設址高雄市○○○ 路一五一號一樓）實際執行業務之負責人，均為商業負責人，並自八十七年五月 一日起僱用乙○○為會計人員。甲○○、簡志強思圖利用「新光電腦企業社」名 義申辦刷卡機，作為「假消費、真刷卡」放款收取重利之用，乃與知情之乙○○ 基於行使偽造私文書及常業重利之概括犯意聯絡（乙○○承前開行使偽造私文書 及常案重利之概括犯意），而於八十七年五月十五日，由乙○○持「新光電腦企 業社」營利事業登記證，及甲○○代傅宗立刷卡借款而取得之傅宗立國民身分證 ，暨乙○○在彰化銀行南高雄分行帳戶第00000000000000－00
0號之存摺彰本等資料，以「新光電腦企業社」負責人傅宗立名義，與美商美銀 賓旭信用卡股份有限公司台北分公司（下稱美銀賓旭公司）簽訂特約商店之合約 書（私文書），行使交與美銀賓旭公司，而取得授權持有之刷卡機一台，並約定 乙○○之上開帳戶為信用卡刷卡金金額之撥款帳戶（詳如附表四編號二），足以 生損害於傅宗立及美銀賓旭公司；又於八十七年五月廿九日，由乙○○持上開「 新光電腦企業社」營利事業登記證，傅宗立國民身分證，及乙○○以需作個人理 財之用為由向不知情之許伶伊借得之台灣銀行中庄辦事處帳戶第0000－00 0－00000號存摺影本等資料，以同前之手法，與財團法人聯合信用卡中心 （下稱聯合信用卡中心）簽訂特約商店之合約書（私文書），行使交與聯合信用 卡中心，而取得授權持有之刷卡機一台，並約定許伶伊之上開帳戶為信用卡刷卡 金額之撥款帳戶（詳如附表四編號一），足以生損害於傅宗立、許伶伊及聯合信 用卡中心。美銀賓旭公司及聯合信用卡中心各將其刷卡機安裝於高雄市○○○路 一五一號一樓「新光電腦企業社」後，甲○○、簡志強及乙○○共同意圖為自己 不法之所有，將上開二台刷卡機侵占入己，由簡志強將刷卡機移裝在高雄市○○ 路上某處，再利用報紙刊登廣告，開始從事以信用卡「假消費、真刷卡」之貸款 業務，自八十七年六月間某日起至八十七年十月間某日止，有蔡良吉、鄭家寬、 吳吉昌、湯豐瑞、洪致龍等五人，因急需用款，依報紙刊登之廣告，至上開刷卡 機安裝地點刷卡借款，由甲○○等三人填製不實之消費簽帳單，交與蔡良吉等五 人簽名後，再依刷卡金額之九成（即刷卡一萬元實付九千元）貸與蔡良吉等五人 ，嗣即依不實之消費簽帳單，製作請款單，連同消費簽帳單，持向美銀賓旭公司 及聯合信用卡中心詐得刷卡金額之款項，而取得與原本顯不相當之重利，並均以 所得為維生之資。嗣於八十七年（起訴書誤為八十九年）九月九日，甲○○及簡 志強復於「歇業登記申請書」上偽簽「傅」署押一枚，及以上開偽造之傅宗立印 章偽造印文二枚，而偽造傅宗立名義之「歇業登記申請書」，行使持向高雄市稅 捐稽征處苓雅分處申請歇業，使不知情之承辦公務員，將此不實事項登載於職務 上所掌公文書，足以生損害於傅宗立及高雄市政府之公文書正確性。六、甲○○復承前開偽造私文書行使之概括犯意，與簡志強基於犯意聯絡，未經丙○ ○同意，於八十七年十月卅一日（起訴書誤為十一月十三日），以委由不知情之 不詳姓名成年人偽刻之丙○○印章一顆，在某不詳處所，蓋於高雄市政府營利事 業統一發證變更登記申請書上，而偽造丙○○為「微風往事餐廳」負責人之變更 登記申請書，又在高雄市稅捐稽征處新開營業人訪問卡上偽造丙○○署押及印文 ，在委託書上偽造丙○○之署押及印文，而偽造各該私文書，再持交不知情之會 計業者行使向高雄市政府建設局辦理變更「微風往事餐廳」負責人為丙○○，使 不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於丙 ○○及高雄市政府之公文書正確性。
七、嗣因信用卡持卡人潘能財於八十六年十一月間，持信用卡前往「優視視聽社」刷 卡借款，而無法償還，為台灣第一信託股份有限公司提出詐欺告訴，經檢察官偵 查後起訴黃溫展、李佩勳、陳志偉等人，而循線發現甲○○、乙○○等人前開犯 行。
八、案由高雄市稅捐稽征處函送及台灣高雄地方法院檢察署檢察官舉發偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○除坦承有將刷卡機出售之犯行外，否認有偽造文書、重利等犯行 ，辯稱：因優視視聽社及酒蘭西餐廳經營不善，所以將刷卡機出售換取現金週轉 ，並不知有重利行為，又伊僅受甲○○僱用，在新光電腦企業社擔任店員，不知 該店刷卡機何人取走，亦不知所申請之刷卡機有作為重利使用工具云云。訊據被 告甲○○否認有偽造文書、重利、侵占等犯行，辯稱：伊只是拿陳色蓮及丙○○ 之身分證供簡志強作為節稅之用，不知簡某將之登記為負責人，並申請刷卡機， 持有傅宗立之身分證僅為代辦刷卡借款而已，新光電腦企業社及微風往事餐廳是 簡志強經營的，伊未僱用乙○○云云。
二、惟查：
㈠被告乙○○受僱「優視視聽社」、「酒蘭西餐廳」參予偽造文書變更登記部分（ 附表一）：
⑴證人邜耀褘從未提供身分證委託或供他人辦理「優視視聽社」及「酒蘭西餐廳 」之負責人變更登記，如附表一所示之文件上之印章、印文非其提供印章蓋用 ，亦非其簽名；證人林龍生亦未曾提供印章與陳志偉等人；證人吳秋蓉受陳志 偉、黃溫展委託辦理「優視視聽社」之負責人變更登記，相關資料及邜耀褘之 身分證影本、林龍生印章，均由陳志偉提供，乙○○為會計，經常與乙○○接 洽，邜耀褘未曾委任吳秋蓉，吳秋蓉亦未見過邜耀褘等情，分據證人邜耀褘、 林龍生、吳秋蓉於原審法院八十八年度訴字第一四０一號陳志偉等偽造文書等 案件審理中，證述無訛，經本院調卷核閱屬實，並有該案件判決書附卷可稽（ 本院卷）。
⑵該案被告陳志偉於其偽造文書等案中，供承：邜耀褘的國民身分證影本是李佩 勳、黃溫展交給伊，辦理「優視視聽社」變更負責人登記之相關資料均由乙○ ○及李佩勳提供，邜耀褘不是合夥人等語（該案卷八十八年八月六日、八月廿 五日、九月十日、八十九年六月廿三日訊問筆錄）。另同案被告黃溫展亦供稱 ：是陳志偉、乙○○去辦理優視視聽社及酒蘭西餐廳負責人變更登記等語（該 案卷八十七年十二月卅一日偵訊筆錄、八十八年八月六日訊問筆錄）。 ⑶此外，並有附表一所示偽造之私文書在卷足憑，被告乙○○任意否認對於負責 人變更登記之事不知情云云，自無足採。是被告乙○○及陳志偉、李佩勳、黃 溫展對於冒邜耀褘名義辦理「優視視聽社」及「酒蘭西餐廳」之負責人變更登 記，確均知情並參予其中而分擔部分行為，此部分犯行，已甚明確。 ㈡被告乙○○於「優視視聽社」、「酒蘭西餐廳」任職期間侵占刷卡機及重利部分 （附表二）：
⑴被告乙○○任職於優視影視及酒蘭西餐廳期間，與李佩勳共同持附表二所示之 各該文件向附表二編號一至四所示之發卡銀行申請刷卡機，嗣後並將所申請之 刷卡機交付他人，既據被告乙○○於本案及八十八年度訴字第一四０一號案件 中供陳無訛（見該案八十八年八月二十五日筆錄及本案審理筆錄），核與共同 被告李佩勳於前開案件審理中所稱：「（玉山與華南這兩帳戶有否申請金融卡 ？）是乙○○叫我申請這兩個帳戶的，華南的存摺及印鑑章在開戶當天就在籬 仔內分行交給許，玉山銀行於八十六年就交給許，用作公司帳戶。」、「（優
視與酒蘭西之刷卡機共幾部？）四部，一家各二部，只有一部在現場使用，是 我與另一位叫陳靜依的會計在使用」、「（這兩家的股東？）酒蘭西是陳世雄 、楊為邦、黃溫展，後來陳志偉是暗股，而陳世雄、楊維邦後來退股，被黃溫 展吃掉；優勢是黃溫展與陳志偉。游宗憲是楊為邦的人頭」、「（刷卡機來源 ？）那是我開戶時交給乙○○，然後就與銀行簽約，我沒有跟她一起去，而她 跟我說要戶頭，之後卻沒有還給我」等語（八十八年訴字第一四０一號案件八 十八年八月六日筆錄）。及其於原審審理中所稱：「因為被告乙○○認識證人 黃溫展，黃某請他來當總會計，每月做結算的工作，她沒有在該處上班，只有 按月到公司來結帳。（當時被告乙○○在何處工作？）她另有一份會計的工作 ，在高雄。（該店是否一開始就由被告乙○○擔任會計？）是，從酒蘭西開始 就由被告乙○○擔任總會計，優視視聽社也是由她負責。（被告乙○○有無參 與酒蘭西及優視視聽社的設立或盤讓工作？）我們是請她幫我們辦理登記，盤 讓的事情她沒有參與。（邜耀褘的證件何人取得？）被告乙○○，因為我們請 她去辦理酒蘭西的變更登記。（當時有無提供相關的證件讓被告乙○○辦理登 記？）無。（優視與酒蘭西所使用的刷卡機何人申請？）我們請被告乙○○申 請的，因為她有認識的銀行。（何人告知可以申請刷卡機來出售？）被告乙○ ○，因為當初店已經經營不下去，被告乙○○說有人會買刷卡機，我從未使用 該帳戶，該刷卡機也不曾在該店使用。（出售刷卡機時是何人接洽的？）被告 乙○○。」等語（見原審九十一年十二月十七日筆錄）相符，亦與黃溫展於八 十八年訴字第一四０一號案件審理中所稱：「（股份？）酒蘭西我百分之四十 ，陳志偉百分之二十；優視我五十萬、陳志偉三十萬」、「（你這個帳戶有申 請金融卡？）有，金融卡交給乙○○後來遺失了，就沒有還給我，因為我對刷 卡申請程序不瞭解，所以才交給他」、「（邜耀褘身分證怎麼拿到的？）李佩 勳拿給我的」、「你認識吳秋蓉很久？）那是吳素珠介紹認識的，因房東稱他 們之前都是叫『吳姐』處理類似稅務的事」（見該案八十八年八月六日筆錄） 、「刷卡機是乙○○及李佩勳拿去賣的，聽李佩勳說是被乙○○賣掉，而ＥＴ Ｃ及ＢＯＳＨ各賣十萬元跟五萬元，ＢＯＳＨ有兩部，共賣十五萬元」之語（ 見該案八十八年九月十日筆錄）大致相符，足認附表二所示四部刷卡機最後係 交由被告乙○○處理無疑。
⑵另證人游宗憲雖表示對於黃溫展等人以其名義向上海銀行申請刷卡機一事知情 ，然其亦表示除上海銀行之刷卡機之外，別無授權被告乙○○等人為他向刷卡 機之申請（原審卷九十一年十二月十七日筆錄），而審諸本案以游宗憲名義申 請之刷卡機分別為向美國銀行松山分行及臺灣大來國際信用卡股份有限公司申 請而來，有附表二編號三、四所示之偽造私文書可憑，足見被告等人關於該部 分刷卡機之申請，亦未得游宗憲之授權無訛。
⑶此外，並有偵查卷內所附上海商業銀行、美國運通銀行、美國銀行松山分行、 臺灣大來國際信用卡股份有限公司特約商店契約書可資為證，又各該刷卡機營 利所得分別係匯入附表二編號一至四所示黃溫展、游宗憲、乙○○及李佩勳之 帳戶等事實，亦據前開契約書載明，並有黃溫展中國信託商業銀行新興分行第 0000000000000號帳戶、李佩勳玉山商業銀行前鎮分行0000
000000000號帳戶、華南商業銀行籬子內分行第000000000 000號帳戶及乙○○彰化商業銀行南高雄分行第000000000000 00號帳戶交易明細各一份，暨優視視聽社信用卡請款資料查核輔導清冊在卷 可按。
⑷再者，附表二所示各該解款帳戶之所得係不特定之人以信用卡刷卡借款後，各 該發卡銀行所墊付之款項之事實，業據證人即刷卡人宋勇林、楊福春、曾明正 、李銀國及潘能財，於偵查及八十八年訴字第一四０一號案件審理中證稱確於 如附表六所示之時間，分別在優視視聽社及高雄市○○路、十全路等地，持渠 等所有之信用卡刷卡借錢無訛，且自八十六年七月起至同年十二月間，優視視 聽社包含前開借款人及其他不特定人之刷卡金額約達五千三百萬元，分別匯入 附表二所示帳戶之事實，並有前開交易明細可憑。被告乙○○及共同被告李佩 勳等人雖均否認對於各該刷卡機作為刷卡借錢之用一事知情，然借款人即證人 潘能財既於偵查中明確證稱：八十六年十一月十七日曾與太太潘蘇尹俞一起到 高雄市新興區○○○路十四號五樓優視視聽社刷卡借錢（見八十八年一月十三 日偵查筆錄），證人潘蘇尹俞亦於另案審理時為相同之證詞（見原審八十八年 度易字第一四四四號判決），且被告乙○○嗣後並將自己附表二編號二所使用 之解款帳戶再次提供與新光電腦企業社所申請附表四編號二刷卡機所得解款之 用之事實，有臺灣美國運通股份有限公司及美銀賓旭公司特約商店契約書一紙 可憑，從而，被告乙○○辯稱附表二所示之刷卡機出售予他人之後，連同解款 所用之存摺均不知去向，所以不知購買刷卡機之人有為刷卡借錢之行為云云， 並不足採，其對於確實將所申請之刷卡機作為刷卡借錢業務使用一事知情堪予 認定。
⑸被告乙○○等利用經營優視影視社等商號之便提供消費者信用卡刷卡服務，向 各該金融機構訂立特約商店契約所申請之信用卡刷卡機經營俗稱「假消費真借 貸」之貸款業務。消費者雖持不同發卡銀行所核發之信用卡至前開處所刷卡， 然其係在接受消費者刷卡付款後，匯整各筆刷卡款項再依約統一於三日內向附 表二所示各該金融機構請款，各該金融機構則依其與該店所定之契約，於請款 次日與發卡機構清算，發卡機構則依交易慣例在清算後次日將款項付與銀行或 聯合信用卡中心，銀行或聯合信用卡中心則在次日（即請款日後第三日）撥款 予特約商店。而消費者則依其與各發卡機構間之約定，在繳款期限內還款，或 使用循環信用展延還款期限，易言之，發卡機構透過特約銀行需代消費者支付 款項予特約商店，該特約商店則在特約銀行撥款時，即現實取得所有刷卡款項 。傳統重利案件之犯罪型態，因僅有行為人及借款人兩造，行為人借款後，約 定借款人在本金未清償前，應按期給付顯不相當之利息，固為重利之犯行。然 本案之類型係被告乙○○等利用借款人刷卡，透過特約銀行自各發卡機構取得 全數刷卡款項，並將借款人無資力償還借貸款項之風險轉嫁給發卡機構負擔與 前揭犯罪之型態有別，按刑法第三百四十四條重利罪，係以「乘他人急迫、輕 率或無經驗貸以金錢或其他物品，而『取得』與原本顯不相當之重利者」為構 成要件，是以行為人是否構成重利，應就行為人是否因貸予金錢或其他物品而 有所得及所得是否與原本顯不相當為斷，並不以行為人有反覆收取利息為必要
，且行為人獲利之計算應以發卡機構透過特約銀行於行為人請款後，特約銀行 須於多久期限內撥款而定，應予敘明。
⑹本件依附表六所示貸款人所述，如附表六所示借款二萬至五萬元不等，須預先 扣除三千至四千五百元不等之利息，而被告乙○○等於人三天內便可以自銀行 取得撥放之款項，其貸款所獲利之利益應相當月息百分之六十一點六至百分之 一百七十六點五〔按：計算方式以刷二萬元得一萬七千元為例，利息三千元本 金為一萬七千元，期間為三日可獲利，利率相當於每月（3000÷17000）×（ 30÷3）＝176.5﹪，又以刷卡七萬七千八百元，實拿七萬三千元為例，（4500 ÷73000）×（30÷3＝61.6﹪〕，而民法第二百零五條規定，約定利率超過週 年百分之二十者，付款人對於超過部分之利息無請求權，在防止重利盤剝，參 以我國目前經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率、民法第二百零四條 、第二百零五條之法定利率等情形，並比較之一般債務之利息，本件被告乙○ ○等獲利標準與其借款原本相較自屬與原本顯不相當之重利。 ⑺其次，刑法第三百四十四條重利罪之成立尚須：乘人急迫，輕率或無經驗，貸 以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利。亦即須明知他人出於急迫、 輕率或無經驗，而利用機會故為貸與。若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及 因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取 重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概 括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以同法第三百四十五條之罪。又 刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言 ，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼 有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，此有最高法院二十七年上字第五二 ０號判例及八十五年台上字第五一О號判例可資參照。本件被告乙○○等以前 述與原本顯不相當之利率貸款與附表所示之人，而各該借款人均表示因當時缺 錢所以以刷卡借錢之方式獲取現金應急已如前述，其明知借款人若非因急迫何 需負擔如此重利向素不相識之人舉債？又其等以刊登廣告於報紙之方式，對不 特定對象收取重利，加以優視視聽社於半年間刷卡金額既約達五千三百萬元， 顯超過共同被告黃溫展供承半年間實際營業額約二百萬元甚鉅，其等顯有賴重 利犯行以維生之意，則揆諸上開說明，被告乙○○常業重利之犯行亦堪認定。 證人黃溫展於本院所證未經營刷卡借款云云，非真實可採。 ⑻此外，被告乙○○等所申請之刷卡機，依契約之約定屬各該金融行庫所有，其 等為經營刷卡借錢業務，將之交付與不詳姓名之人，顯係自居於所有權人之地 位為處分而具有不法所有之意圖甚明。綜上，被告乙○○與李佩勳、黃溫展及 陳志偉等人共同為附表二所示之行使偽造私文書、侵占、重利之犯行堪予認定 。
㈢關於附表三、四、五及新光電腦社經營期間之侵占及重利之犯罪事實部分： ⑴證人陳色蓮、丙○○及傅宗立於原審審理時均證稱曾經將自己之身分證交與被 告甲○○然未同意登記為新光電腦社或微風往事餐廳之負責人，傅宗立亦否認 曾授權為刷卡機之申請，證人丙○○表示：「（八十七年間甲○○是否向你借 證件？）有借身分證影本，他說他要申請刷卡機使用，他已經申請過了，不能
再申請。我還開戶將存摺給他由他保管。（是否授權給他另外使用你的證件、 印章？）沒有。當初我只是同意以我名義申請刷卡機，沒有同意擔任負責人。 」之語；證人傅宗立則證稱：「（八十七年間是否將所有證件交甲○○？）有 ，他說可以刷卡借錢。他說我本人沒有親自刷卡，要交證件給他，所以我就交 身分證原本給他。（除了交身分證給他刷卡借錢，是否授權他做其他使用？） 沒有。（提示八十九年度偵字一二六九號承諾書、讓渡書、變更登記申請書、 歇業登記申請書上傅宗立簽名、蓋章是否你所為？身分證影本是否就是你交給 他的身分證？）簽名、蓋章都不是我所為，印章也不是我的，身分證是我的沒 錯。」之語。而證人陳香菱即陳色蓮則證稱：「（新光電腦企業社是否妳經營 ？）不是。我是被冒名。（是否同意甲○○用妳名義辦理營利事業登記？）我 根本不知道。（何時才知道？）答：是李某告訴我時我才知道，甲○○有帶我 去找對方，我告訴他不能這樣。」等語（詳見原審九十年十月十六日筆錄）， 足見被告甲○○與簡志強取得前開證人之證件之後，填寫附表三所示文書之所 為及被告甲○○、簡志強與乙○○以傅宗立名義申辦刷卡機之所為，均未得本 人同意。
⑵再者，共同被告簡志強於原審審理時亦表示：「（知否新光電腦企業社何人經 營？）本來是我跟被告李某要經營刷卡借現的業務，所以成立該店作為申請刷 卡機的名目，後來被告李某沒有資金，所以我就自己經營。（被告二人於該店 是否有任職？）該店面是被告李某去找的，負責人也是被告李某找的，我有認 識的會計師幫我辦理營利事業登記，被告許女是被告李某請的會計。（新光電 腦社有無實際營業？）作電腦買賣、維修、出租VCD。（是否為該店的負責人 ？）該店的業務是被告李某負責，我去該店時會看到被告許女，她負責接洽客 戶。（該店有無從事刷卡借錢的業務？刷卡機何在？）沒有，刷卡機我拿走了 ，是被告李某拿給我的。（刷卡機取得後如何使用？）刷卡借錢給別人。（工 作地點為何？）七賢路與林森路附近。（被告李某為何同意將刷卡機借給你？ ）因為我負責幫他支出該店的租金、負責人費用等，所以他才同意讓我取走刷 卡機，當時給被告李某新台幣壹拾陸萬伍仟元整，其中新台幣壹拾伍萬元整是 租金，新台幣壹萬伍仟元整是人頭費用。（既然不能合夥，為何還要經營該店 ？）因為要應付銀行的查檢。（知否刷卡機如何而來？）不知道，但被告李某 說他信用破產，他會找人申請。（刷卡機如何交付給你？）申請下來沒有幾天 ，被告李某通知我，我就到他店裡去拿，當時已經下班，只有我跟被告李某。 （錢何時交付？）拿到刷卡機之前就已經交付現金。（新光電腦社顧客的消費 有無使用該刷卡機？）無。（前後使用該刷卡機大約多久？總共刷了多少錢？ ）大約三個月，刷了將近一千萬元，是聯信中心的刷卡機、美商賓旭。（被告 李某除交付刷卡機外，尚交付何物給你？）被告許女、許伶伊的存摺、印章。 （嗣後是否將電腦社變更負責人？）因為陳色蓮反悔，被告李某要求我變更負 責人，被告李某拿傅宗立的身分證影本、印章、房屋稅單，我就委託會計師辦 理變更登記。（知否傅宗立的身分證影本、印章、房屋稅單如何取得？）不清 楚，是被告李某拿給我的，但是我知道是人頭。（提示八十九偵字第一二六九 號卷內所附傅宗立的營利事業申請文件，是否為被告李某提供資料給你，由你
委託會計師處理者？）是。」等語，被告甲○○對於附表三、四、五所示以他 人證件申辦營利事業登記及申請刷卡機之犯行顯有行為之分擔，其辯稱新光電 腦企業社係他人經營，與自己無關，當初僅提供人頭資料給簡志強節稅及簡志 強於本院所稱新光電腦企業社未經營刷卡借款等情，均不足採。 ⑶此外，證人即原本在新光電腦社之址經營電腦商行之李志維於原審審理時亦證 稱：「他們（指被告）二人是證人簡志強的朋友。我與證人簡志強是朋友，簡 某帶被告甲○○來，說要向我承租房子，我先前在和平路的地址開資訊公司， 簡某來跟我買過電腦，常常來找我，後來因為該址的租金太貴，我想要搬離， 簡某說他有朋友要承租，就帶被告甲○○過來，他們二人都要求我要留下桌椅 等設備，說我的房子租約未到期，要幫我付租金，後來簡某向我拿房子的稅單 ，說要辦理設立公司，我就搬走了，之後要問他辦理狀況，簡某都說還沒有好 ，過壹個月我要求他給付租金，他要我向被告甲○○要，我去的時候都看到被 告乙○○，她在看店，她說她不清楚狀況，後來我有找到簡某，我說如果不給 房租，我就不租了，二個多月簡某都沒有給我，我就跟房東說不租了，把剩餘 的東西搬走。（現場從事何行業？）現場只有我留下來先讓他們賣的程式軟體 、電影光碟，不知有無進貨，有對外營業，我去的時候都沒有看到客人，我們 當初有說好先讓他們賣，再一起算錢，當初估價十幾萬元。（被告乙○○在該 處的工作內容為何？）看店。（曾否遇見被告甲○○在該店？）說要租房子後 就沒有看到他，先前有來店裡。（被告甲○○有無表示承租該店做何使用？） 是證人簡志強說要被告甲○○要租，被告甲○○則表示要做電腦的生意。」等 語（見原審九十二年一月二十九日筆錄），被告甲○○對於所交付之證件將作 何使用非但知情，且與簡志強一同尋覓新光電腦社之營業處所供作金融機構查 檢之用，益足證其並非於不知情之情況下將陳色蓮、傅宗立及丙○○之身分證 提供與簡志強使用。
⑷再查：以新光電腦社名義所申請如附表四所示之刷卡機，其刷卡所得分別匯入 被告乙○○及許女所借得其堂妹許伶伊如該附表所示帳戶之事實，有聯信中心 八十九年二月三日聯卡商服字第八九０二０一號函及美銀賓旭公司特約商店契 約書一紙可憑，又附表七所示各持卡人係持自己之信用卡以每刷一萬元實得九 千元之條件刷卡借得如該附表所示之款項等事實，業據證人蔡良吉、鄭家寬、 吳吉昌、湯豐瑞、洪致龍於偵查中證述屬實（八十九年偵字第一０一三號卷第 一七五頁以下），審諸前開刷卡借錢之條件，刷卡人每刷卡一萬元實得九千元 ，貸款所獲利之利益應相當月息百分之一百一十一點一〔按：計算方式以刷一 萬元得九千元為例，利息一千元本金為九千元，可在三日獲利，利率相當於每 月（1000÷9000）×（30÷3）＝111.11﹪〕 ，揆諸前揭關於重利之說明，本 件新光電腦社刷卡借錢之獲利標準與其借款原本相較，自屬與原本顯不相當之 重利，且以其等登報招攬不特定之人前來借款，並自其間獲取重利，衡諸新光 電腦社八十七年度七、八、九月信用卡交易請款之數額為二千一百餘萬元，有 卷內所附請款金額明細表可資為證，就其規模及獲利狀況而言，被告甲○○及 乙○○顯有恃以維生之意。又其等將金融機構依契約借用之刷卡機，違背契約 約定之使用目的，移至他處自居於所有權人之地位用作經營刷卡借錢之目的，
其等對於所持有之刷卡機顯具不法所有之意圖，所為侵占之犯行亦堪認定。 ⑸至於被告乙○○雖否認有附表四所示之偽造私文書犯行及前開重利、侵占犯行 ，然其既未否認附表四所示之信用卡為伊向各該發卡銀行接洽後辦理申請手續 ，亦未否認自己甚且提供先前在優勢影視社及酒蘭西餐廳經營期間供重利犯行 使用之同一帳戶作為信用卡刷卡所得之解款帳戶，並向親友許伶伊借得帳戶供 解款之用，審諸其先前於優勢影視社及酒蘭西餐廳經營期間，業與黃溫展等人 以同一手法申請刷卡機經營重利業務而為偽造私文書及重利犯行，對於相關申 請程序可能涉及之法律問題當無不知之理，其自承受僱於甲○○任職新光電腦 社，見該企業社之負責人登記為傅宗立時，不覺有異亦違常理，又其未經授權 持素不相識之傅宗立之證件與發卡銀行訂立信用卡特約商店契約，猶難謂無偽 造私文書之故意，在參以其所提供之帳戶先前業已為附表二編號二之刷卡機作 為解款帳戶之用，其取回之後再提供與新光電腦社使用，更不可能不知該段期 間之內自己所提供之帳戶內有大筆之資金進出，其既明知對方商借帳戶可能之 用途，猶願以自己之帳戶供作他人使用，其對於他人之常業重利犯行，有行為 之分擔甚明。加以被告乙○○為甲○○僱用之會計，為通過金融機構之查檢而 虛設新光電腦社，實際上刷卡機並未在新光電腦社使用等情，業據簡志強於原 審審理時供陳甚明，是以被告擔任會計人員，須就刷卡機之請款及該店營利狀 況為計算，若被告乙○○對於刷卡機已供作重利之用絲毫不知，如何能為該項 會計之業務？又如何能應付金融機構之查檢？職是，被告乙○○辯稱僅單純受 僱於甲○○擔任店員，並不知該店有為常業重利犯行當不足採，其對於甲○○ 及簡志強所為如附表四之犯行及前開重利、侵占犯行，具有犯意之聯絡並有行 為分擔，應堪認定。
三、按以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單，由刷卡人於其上簽名認證後， 特約商店留存一聯作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，此簽帳單為 足以證明會計事項發生之會計憑證（最高法院八十八年度台上字第一一四九號判 決參照），是被告乙○○為經辦會計之人員，偽造如附表一、二、四所示之私文 書並持以行使，被告甲○○為新光電腦社之負責人，偽造如附表三、四、五所示 之私文書並持以行使，均使公務員將不實之事項登載於職務上所掌之公文書，二 人又均將申請之刷卡機侵占入己之後，以刷卡借錢之方式獲取重利，核其二人所 為均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十四條使 公務員為不實登載罪、第三百三十五條之侵占罪、第三百四十五條之常業重利罪 、商業會計法第七十一條第一款以明知不實事項而填製會計憑證之罪。四、公訴人雖認被告等人將刷卡機侵占入己之所為，係犯刑法第三百三十六條第二項 之業務侵占罪，然按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執 行業務而持有為構成要件，若非因執行業務，而基於其他委任關係持有他人所有 物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占罪論科（最高法院七十四年度台上 字第五一０九號判決可資參照）。本件被告等所持以作為重利犯行使用之刷卡機 固為各該銀行所有，然被告二人乃本於特約商店與各該金融行庫間之契約而持有 各該刷卡機，被告二人個人與個別之行庫之間，並無業務之約定，從而其所為侵 占犯行，應僅論以刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，而非同法第三百三十六
條第二項之業務侵占罪。此部分起訴法條尚有未洽，應予變更。五、被告乙○○與黃溫展、李佩勳、陳志偉之間就其等於酒蘭西餐廳及優勢影視社經 營期間所為附表一、二所示及侵占、常業重利、違反商業會計法等犯行；被告乙 ○○與被告甲○○、簡志強就於新光電腦社經營期間所為附表四所示及侵占、常 業重利、違反商業會計法等犯行；被告甲○○就其所為如附表三、四、五所示及 侵占、常業重利、違反商業會計法之犯行，與被告乙○○、簡志強之間，各有犯 意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○等人利用不知情之會計記帳業 者吳秋蓉，向高雄市政府建設局辦理優視視聽社及酒蘭西餐廳之負責人變更登記 ，與其等利用不知情之刻印業者偽刻林龍生等人之印章之所為，及甲○○以同一 方式偽刻傅宗立等人之印章，利用不知情之記帳業者為新光電腦社及微風往事餐 廳之登記，並取得不知情許伶伊之帳戶作為解款之用，均為間接正犯。其等以附 表一至五所示之方式將盜刻之印章蓋用於各該私文書而偽造印文、署押之所為， 均係偽造各該私文書之部分行為，又其等偽造私文書後復持以行使，偽造私文書 之低度行為並為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告乙○○ 及甲○○先後多次行使偽造私文書、使公務員為不實登載、侵占、違反商業會計 法之犯行，各自時間緊接，並各觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意為 之，爰依連續犯之規定分別論以一罪。又被告甲○○、乙○○所犯連續行使偽造 私文書、連續使公務員登載不實公文書、連續侵占、連續違反商業會計法及常業 重利罪間，均有方法結果之相牽連關係，應從一重之常業重利罪處斷。被告乙○ ○於八十三年間，因犯賭博罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於 八十三年十一月十五日易科罰金執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，應依 刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。
六、原審論處被告甲○○、乙○○罪刑，固無不合，惟查：㈠被告乙○○冒用「邜耀 褘」、「林龍生」、「游宗憲」名義，分別與上海商業銀行、台灣美國運通股份 有限公司、美國銀行松山分行及台灣大來國際股份有限公司簽訂特約商店合約書 之偽造私文書行使，除足以損害於「邜耀褘」等三人外，亦分別足以損害於上海 商業銀行等四家銀行，原判決未於事實欄認定，㈡被告甲○○冒用陳色蓮名義， 申請設定「新光電腦企業社」營利事業設定登記，使承辦公務員為不實登載，核 發營利事業登記證，嗣再冒用傅宗立名義偽造變更登記申請書行使，使承辦公務 員為不實登載，核發傅宗立為「新光電腦企業社」之營利事業登記，同時足以生 損害於陳色蓮、傅宗立及高雄市政府之公文書正確性，原判決未於事實欄認定， ㈢被告甲○○、乙○○冒用「傅宗立」名義，與美銀賓旭公司簽訂特約商店合約 書之偽造私文書行使，足以生損害於「傅宗立」及美銀賓旭公司，原判決未於事 實欄認定，㈣被告甲○○與簡志強冒用以「傅宗立」名義申請歇業登記，使承辦 公務員為不實登載，又冒用「丙○○」名義，偽造變更登記申請書、委託書行使 ，使承辦公務員為不實登載，足以生損害於「傅宗立」、「丙○○」及高雄市政 府之公文書正確性，原判決未於事實欄認定，均有未洽。被告甲○○、乙○○上 訴意旨執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，檢察官上訴意旨 認被告等犯罪情節非輕，原判決之量刑過輕，又諭知緩刑不當等情，非無理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○為謀取不法重利，偽
造私文書行使，且一犯再犯，使多人受損害情節不輕，嚴重危害社會金融秩序， 被告甲○○犯罪後飾詞邱責，未見悔意，被告乙○○係受僱用，居於受命配合之 地位，及其犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 至共同被告陳志偉、李佩勳、黃溫展經原審法院各判處有期徒刑八月，均緩刑三 年（八十八年度訴字第一四０一號判決），依法不能拘束本院量刑之裁酌。偽造 如附表所示之私文書原本及填製不實之簽帳單，均未扣案，且部分已持向他人行 使，而非被告等人所有，亦為借款之憑據，自不能予以宣告沒收，然其上偽造如 附表一至五所示之印章、印文及署押，均應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收 。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨雖認被告等所為刷卡借錢之重利犯行，尚涉犯刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪。然查：詐欺罪須意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 陷於錯誤，將本人之物交付始克成立。本件信用卡之持卡人雖係以「假消費真借 款」之方式刷卡借款，惟其中持卡人以自己之信用卡借款，期間即便有持卡人未 如期繳款，然因無證據證明於刷卡借款時是否即意在拒付簽帳款，復無證據證明 被告等人自始預期持卡人無力為帳款之支付，而配合其詐騙金融行庫。至被告行 為縱違反其與信用卡處理中心契約中關於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務 」之約定，且被告持以請款之結帳單、請款單或請款彙總表上之登載，固非真消 費而記載不實，但被告向信用卡處理中心請款之主要憑據係持卡人親筆簽名之簽 帳單，該簽帳單之簽名及刷卡均為真正，信用卡處理中心即須付款，與請款單等 單據上所載之消費是否真實無關，而持卡人簽署帳單後，即負有帳面上之債務， 信用卡處理中心可依約轉向發卡銀行結帳，持卡人係真消費或假消費，均有可能 事後未存款支付，此係發卡銀行與持卡人間之民事契約問題，並不因持卡人以假 消費之名，行貸款之實刷卡簽帳而有不同，自亦不足認定被告構成詐欺罪責（最 高法院八十七年度台上字第六五○號判決參照）。 ㈡公訴意旨又認被告等人所為另涉業務登載不實之罪：然按商業會計法第七十一條 第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上 登載不實之本質，被告明知其所開立出貨單乃不實之事項，竟據以填製會計憑證 及記入帳冊，並持以向信用卡中心請款，係犯商業會計法第七十一條第一款罪名 ，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪（ 最高法院八十七年度台上字第一一號判決參照）。 ㈢公訴意旨又認被告等之重利犯行另涉稅捐稽徵法第四十一條之罪，然按稅捐稽徵 法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與 立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認 與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。若僅有漏報之 消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祇能科以行政罰 之罰鍰，不能遽論以該條之罪。（最高法院七十四年台上字第五四九七號判例可 資參照）從而，本件被告二人雖未就刷卡借錢之重利所得為稅捐之申報，然其所 為與稅捐稽徵法之規定尚屬有間，自難以該罪相繩。 ㈣公訴意旨另認被告乙○○就被告甲○○與簡志強所為如附表編號三及編號五所示
之犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，然據證人簡志強於審理中所言，原本有 意與被告甲○○合作經營刷卡業務者僅簡志強並不包括被告乙○○，許女既係電 腦社成立之後才受僱擔任會計之情觀之，均無從認定被告乙○○亦有參與該電腦 社成立期間，偽以陳色蓮名義及傅宗立名義所為如附表三所示之偽造私文書犯行 及被告甲○○另以丙○○之資料申請設立微風往事餐廳而涉及偽造私文書之犯行 ，自難認被告乙○○有為附表三、五所示之偽造私文書等犯行。 就前開四項「犯罪事實」，本應為被告無罪之諭知，然因公訴人認該四項事實，與 業經起訴有罪之部分，分別具有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪 之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、商業會計法第七十一條第一款、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十五條第一項、第三百四十五條、第五十五條、第四十七條、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
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