罪主文項下，併宣告沒收，至附表一編號1 所示自被告張正 鴻身上扣得之賭金1400元，因該筆賭金經被告陳于婷交付予 賭客即被告張正鴻後，即為被告張正鴻所有，乃被告張正鴻 之犯罪所得，且被告張正鴻與被告李志成、陳于婷等對賭財 物之人，其間關係為對向犯而無共同正犯關係，從而，該筆 賭金自應在被告張正鴻前揭主刑下，依刑法第38條第1 項第 3 款規定予以沒收。至扣案如附表二所示之物，本即為經營 遊戲場業者合法所需之物，且依卷附事證，尚無從證明該等 物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與 本件賭博犯行尚有何直接相關性，爰不另為沒收之宣告。原 審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。
四、㈠被告三人上訴意旨仍執前詞否認犯罪。㈡檢察官就被告李 志成、陳于婷部分提起上訴，上訴意旨略以：⒈被告李志成 、陳于婷共同經營、擺設電玩機台，李志成並向縣政府申請 核發營利事業登記證，可知李志成主觀上具有營利犯意，且 客觀上亦有擺設電玩機具作為賭博場所及聚集賭客從事賭博 行為，故被告2 人似應論以刑法第268 條營利聚眾賭博罪。 ⒉高等法院96年法律座談會：電子遊戲場之經營，非僅「單 純擺設」電子遊戲機為已足，現場管理及供顧客兌換代幣把 玩，均屬經營行為。又電子遊戲機之程式，於設計時即已隱 涵機具有較高勝率，非純粹射倖性，此由經營者須花費資金 購買或租用機台，並提供場所擺放，而仍能獲利可明，故擺 設電子遊戲機聚眾賭博或提供賭博場所之行為，亦同時具有 營利之意圖。實務上對於開設電子遊戲場並擺放機台從事賭 博行為者，迨論以刑法第268 條圖利聚眾賭博罪（高等法院 101 上易984 、1356、2736號判決），原審僅論處刑法第26 6 條普通賭博罪，認事用法未洽等語。惟查賭博電動機具， 具有射倖性（如本案被告張正鴻換取3 次共1200元之代幣， 所取得積分卡兌換成現金1400元），否則賭客豈願前往消費 ，至於上訴意旨認電子遊戲機之程式，於設計時即已隱涵機 具有較高勝率云云，係屬臆測之詞。而刑法第268 條之圖利 聚眾賭博或圖利提供賭博場所罪，應以「意圖營利」為構成 要件，賭博電玩既有射倖性而有輸贏，又不能證明被告李志 成、陳于婷另有收取其他費用營利，自難遽認被告李志成、 陳于婷係犯刑法第268 條之圖利賭博罪；況起訴意旨亦認被 告李志成、陳于婷係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得 出入場所賭博財物罪（見起訴書第3 頁）。至於上訴意旨援 引臺灣高等法院101 上易984 、1356、2736號判決，認應論 以刑法第268 條圖利賭博罪云云，惟此項見解，基於上訴理 由，為本院所不採。㈢綜上所述，本件檢察官及被告三人之
上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
書 記 官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│1 │現金 │1400元 │張正鴻 │
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│2 │現金 │5000元 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│3 │賽馬 │2台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│4 │金象王 │1台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│5 │新象王 │1台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│6 │滿貫大亨 │3台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│7 │水果盤 │3台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│8 │超悟空 │4台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│9 │HUGA │2台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│10 │北斗神拳 │1台 │李志成 │
├──┼─────┼───────┼────┤
│11 │羅宋 │2台 │李志成 │
└──┴─────┴───────┴────┘
附表二：
┌──┬──────┬───────┬────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼──────┼───────┼────┤
│ 1 │數位相機 │1台 │李志成 │
├──┼──────┼───────┼────┤
│ 2 │帳冊 │1本 │李志成 │
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