宜執行沒收時，追徵其價額。此外，本次刑法修正乃將沒 收列為專章並定性為獨立之法律效果（立法理由參照）， 從而針對沒收部分當無庸於應執行刑項下再予重複諭知， 附此敘明。
參、上訴駁回（即無罪）部分
一、公訴意旨另以：被告於102 年12月5 日在不詳地點向劉朝 治收取5 萬元回扣，遂認此部分另涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29 年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨採同一見解 ）。又刑事訴訟法所設無罪推定原則，係保障被告人權之 重要指標，法院自應嚴加嚴守，在檢察官所舉證據及法院 依法定職權調查所得證據足以證明被告有罪之前，自應推 定其無罪，尚未可因犯罪類型之調查難易程度不同而異其 判斷標準。
三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係依證人劉朝治之證 述，及依卷附存摺明細及通訊監察譯文可知劉朝治確有與 被告見面並提款5 萬元交予被告為其論據。然訊之被告矢 口否認此部分犯行，辯稱：該次見面是為了談霧台谷川工 程規劃設計，要邀請劉朝治參加管理站及賽嘉飛行場建築 工程案投標等語；另辯護人則以：劉朝治於102 年12月5 日19時12分接獲被告來電後僅下樓談話約10分鐘即結束， 但劉朝治提款時間為當晚19點47分，顯見該次提款與被告 無關等語為其辯護。
四、本院之判斷
㈠本件固據證人劉朝治迭稱102 年12月5 日見面確有交付現 金5 萬元予被告，並有卷附交易明細（原審三卷第179 頁 ）為證。然參以該證人於原審證述102 年12月5 日當日電 話對話內容係與被告討論「霧台谷川遊憩區週邊設施改善 工程」，並提到要去茂管處勘查或開會，另伊與劉志仁對 話內容（附表編號1-4 ）是在講「茂林國家風景南北管 理站及賽嘉無動力飛行場興建及周邊設施工程委託規畫設 計及監造服務工作案」，該案第一標因無人投標而流標， 被告擔心無人投標，所以邀請伊去投標，當晚7 點多見面
時被告主要是想邀請伊投標該案（原審四卷第160 頁反面 至第161 頁），足見被告前揭所辯應屬有據。至證人劉朝 治雖指證當日曾提領5 萬元並交予被告云云，惟依其所述 19時12分接獲電話隨即下樓與被告談話約10分鐘左右，據 此推算渠2 人應於19時20至30分間已結束會面，然劉朝治 事後於19時47分至49分自其國泰世華銀行帳戶分次提領2 萬元、2 萬元及1 萬元（合計5 萬元），距離兩人上述談 話結束已相隔十餘分鐘，且始終未見劉朝治陳述該次提款 後再次與被告見面，亦無積極證據足資補強其事後果有交 付該等款項予被告收受之情，自無從徒以該證人泛稱該次 提款與被告來找伊有關係等語（原審四卷第162 頁）遽為 不利被告之認定。
㈡又審諸證人劉朝治業於原審明確證稱事務所員工均不知道 其有交付回扣予被告一事（原審四卷第174 頁），憑此堪 信其當日與被告見面後另撥打電話向劉志仁表示「拗不過 他」、「他就是…拗不過」、「不方便講」等語，客觀上 要難謂係針對交付回扣一節有所抱怨。且該證人前於調查 局詢問時針對此次與被告見面原因亦稱被告多次表示希望 伊投標「茂林國家風景區南、北管理站及賽嘉無動力飛行 場新建及週邊設施工程委託規劃設計及監造服務工作案」 ，但伊認為恐不符成本而無意投標，但被告擔心沒有廠商 願意投標，才特別前來拜訪伊、企圖遊說伊參標，伊為避 免得罪被告，只好勉為其難決定參與該標案，事後還有打 電話向劉志仁抱怨（調查一卷第197 頁反面），未有隻字 言及當天見面時有何交付回扣予被告之情，足徵附表編 號1 所示通訊監察譯文猶無從補強證人劉朝治此部分指證 。另參以前述證人劉朝治證述伊所支付回扣均由個人款項 支應，要與事務所內部帳冊（即「101 、102 、103 年事 務所收入款項一覽表」）記載公關費用15 %無關之情在卷 ，從而此部分除劉朝治單方指訴外，要無其他事證足以補 強其指證為真，遂無由逕認被告於102 年12月5 日另有收 取5 萬元回扣之情事。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故 檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之 實質舉證責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法 說服法院形成有罪心證，其間若存有合理懷疑，無法達到 確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前 所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據，俱難積極證
明被告涉有此部分收取回扣犯行，應依法諭知無罪。原審 就此部分以不能證明被告涉有起訴書所指經辦公用工程收 取回扣罪，而為被告無罪之判決，認事用法均無違誤，故 檢察官徒憑己見，猶執前詞提起上訴，推認被告應成立該 罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第3款、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第51條第5 款、第37條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官游淑玟提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。
附表一：劉朝治建築師事務所得標案件
┌─┬────┬─────────────┬─────┬──────┬─────────┐
│編│公告時間│ 標案名稱（案號） │決標日期 │決標金額（即│茂管處依實作核撥款│
│號│ │ │ │開口契約金額│（原審三卷第273 至│
│ │ │ │ │） │274 頁各期撥款總表│
│ │ │ │ │ │） │
├─┼────┼─────────────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 1│100.11.9│六龜區及賽嘉樂園遊憩服務設│100.11.23 │351 萬元 │335 萬4119元 │
│ │ │施工程委託設計監造服務工作│ │ │ │
│ │ │（案號：000000000） │ │ │ │
├─┼────┼─────────────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 2│102.1.17│茂林國家風景區遊憩服務設施│102.1.29 │541 萬5000元│593 萬4641元 │
│ │ │工程委託設計及監造服務工作│ │ │ │
│ │ │（案號：000000000） │ │ │ │
├─┼────┼─────────────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 3│102.9.27│茂林國家風景區全區遊憩服務│102.10.14 │555 萬7500元│603 萬9967元 │
│ │ │設施工程委託設計及監造工作│ │ │ │
│ │ │（案號：000000000） │ │ │ │
├─┼────┼─────────────┼─────┼──────┼─────────┤
│ 4│103.7.25│茂林國家風景區全區遊憩服務│103.8.5 │580 萬4000元│373 萬6591元（截至│
│ │ │設施工程委託設計及監造服務│ │ │茂管處106 年6 月15│
│ │ │工作（案號：000000000） │ │ │日函覆原審為止） │
└─┴────┴─────────────┴─────┴──────┴─────────┘
附表二：劉朝治所有國泰世華銀行帳戶提款記錄┌──┬─────┬─────┬────┬───┬──────────────┬────┐
│編號│起訴書依存│實際提款日│提領時間│金額 │自動櫃員機設置地點 │卷證出處│
│ │摺提款日期│期（即檢察│ │ │ │ │
│ │所認定交付│官更正交付│ │ │ │ │
│ │回扣日期 │回扣日期）│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┼────┤
│ 1 │102.12.5 │ │19：47 │2 萬元│上海商業銀行北高雄分行（高雄│原審三卷│
│ │（5 萬元）│ ├────┼───┤市○○區○○○路000 號） │第179頁 │
│ │ │ │19：48 │2 萬元│ │ │
│ │ │ ├────┼───┤ │ │
│ │ │ │19：49 │1 萬元│ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┼────┤
│ 2 │103.7.8 │103.7.7 │23：10至│6 萬元│聯邦銀行北高雄分行（高雄市○○○○○○○○ ○○0 ○○○○○○○○○○00○00 ○ ○○區○○○路000 號） │第172頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┼────┤
│ 3 │103.7.28 │103.7.27 │21：06 │2 萬元│上海商業銀行北高雄分行（高雄│原審三卷│
│ │（5 萬元）│（星期日）├────┼───┤市○○區○○○路000 號） │第180頁 │
│ │ │ │21：06 │2 萬元│ │ │
│ │ │ ├────┼───┤ │ │
│ │ │ │21：07 │1 萬元│ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┼────┤
│ 4 │103.9.15 │ │19：51 │2 萬元│同上 │原審三卷│
│ │（5 萬元）│ ├────┼───┤ │第180頁 │
│ │ │ │19：52 │2 萬元│ │ │
│ │ │ ├────┼───┤ │ │
│ │ │ │19：53 │1 萬元│ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼───┼──────────────┼────┤
│ 5 │104.4.30 │ │16：20 │2 萬元│玉山銀行三民分行（高雄市○○○○○○○○○ ○○0 ○○○○ ○○○○○○○○○○區○○○路000 號） │第187 、│
│ │ │ │16：20 │2 萬元│ │277 、27│
│ │ │ ├────┼───┤ │9 、285 │
│ │ │ │16：21 │2 萬元│ │至286 頁│
└──┴─────┴─────┴────┴───┴──────────────┴────┘
附表三：被訴犯罪事實相關監聽譯文
┌──┬─────┬──────┬────────────────────────┬────────┐
│編號│日期/時間 │監聽電話A/ │ 通聯內容摘要 │通訊監察譯文出處│
│ │ │對方電話B │ │ │
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│1-1 │102/12/5 │許正雄（A） │B：喂！ │調查二卷第1 頁 │
│ │13：51：02│0000000000 │A：你有打電話給我？ │ │
│ │(0：1：15)│ │B：對對！處長跟你請教一下明天到底什麼時候開會討 │ │
│ │ │劉朝治（B） │ 論谷川？課長他們都不知道捏！ │ │
│ │ │0000000000 │A：谷川？谷川我沒有說要跟你討論捏！ │ │
│ │ │ │B：齁齁齁！還沒有說要討論喔？ │ │
│ │ │ │A：你不是說要先測量，測好了嗎？ │ │
│ │ │ │B：還沒有，我只是請他拿一部分的圖出來… │ │
│ │ │ │A：能不能就那停車場可行性check? │ │
│ │ │ │B：可以呀！ │ │
│ │ │ │A：明天可以齣！那我來check明天早上看看…我請工務│ │
│ │ │ │ 課通知你。 │ │
│ │ │ │B：喔好!okok! │ │
│ │ │ │A：（口氣隱晦、音量壓低）我下午大概7點左右… │ │
│ │ │ │B：是！ │ │
│ │ │ │A：回去，回去找你一下… │ │
│ │ │ │B：回高雄？ │ │
│ │ │ │A：嘿!找你一下，就找你一下。 │ │
│ │ │ │B：喔！好啊！ │ │
│ │ │ │（基地台：屏東縣○○○鄉○○村○○段000地號1F） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│1-2 │102/12/5 │許正雄（A） │B：喂。 │同上 │
│ │17：59：27│0000000000 │A：可能要7點20喔。 │ │
│ │ │ │B：喔，好。 │ │
│ │ │劉朝治（B） │A：7點20喔。 │ │
│ │ │0000000000 │B：好、好，沒問題，OK、0K，好、好、 │ │
│ │ │ │（基地台：屏東縣○○○鄉○○村○○段000地號1F） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│1-3 │102/12/5 │許正雄（B） │B：喂。 │調查二卷第1 頁反│
│ │19：12：18│0000000000 │A：喂。 │面 │
│ │ │ │B：到了耶。 │ │
│ │ │劉朝治（A） │A：好、好，我現在下去。 │ │
│ │ │0000000000 │B：恩、恩。 │ │
│ │ │ │A：謝謝，掰掰。 │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○路000號13F頂） │ │
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│1-4 │102/12/5 │劉朝治（A） │B：喂!建築師。 │同上 │
│ │19：52：31│0000000000 │A：志仁兄，莫法度，拗不過他（許正雄）... │ │
│ │ │ │B：（笑）哈哈哈!是喔！ │ │
│ │ │劉志仁（B） │A：他就是...拗不過，那...電話中真的不方便講，他 │ │
│ │ │0000000000 │ 是跟我們約明天早上，你看有沒有空？11點半，我 │ │
│ │ │ │ 們一起到那裡等... │ │
│ │ │ │B：到哪裡等？ │ │
│ │ │ │A：到基地那邊等啊！ │ │
│ │ │ │B：先進公司吧！ │ │
│ │ │ │A：對！10點半左右就要出發了！ │ │
│ │ │ │B：喔！好啊！ │ │
│ │ │ │A：到茂管處再跟你講啦!現在電話中不方便跟你講... │ │
│ │ │ │B：OK好!瞭解！ │ │
│ │ │ │A：OK!掰！ │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○街000號14F） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│2 │103/7/7 │許正雄（A） │A：喂。 │調查二卷第2 頁 │
│ │22：18：22│0000000000 │B：處長。 │ │
│ │(0：0：56)│ │A：你要不要來九如看我？ │ │
│ │ │劉朝治（B） │B：呵呵呵呵，處長已經10點多了呢。 │ │
│ │ │0000000000 │A：對阿，你來看我一下阿。 │ │
│ │ │ │B：恩。 │ │
│ │ │ │A：來九如看我一下，對啦，現在。 │ │
│ │ │ │B：好阿。 │ │
│ │ │ │A：來看我阿。 │ │
│ │ │ │B：好。 │ │
│ │ │ │A：知道地方嘛。 │ │
│ │ │ │B：好阿。 │ │
│ │ │ │A：就那個地方嘛。 │ │
│ │ │ │B：恩，我知道阿，在沙發那邊嗎？ │ │
│ │ │ │A：對啦，進去就知道啦，好不好？ │ │
│ │ │ │B：好、好，OK。 │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○○路000號12樓頂） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│3-1 │103/7/27 │許正雄（A） │B：喂。 │調查二卷第2 頁 │
│ │19：02：53│0000000000 │A：朝治阿、朝治阿。 │ │
│ │(0：0：50)│ │B：是，處長。 │ │
│ │ │劉朝治（B） │A：…。 │ │
│ │ │0000000000 │B：是，處長。 │ │
│ │ │ │A：在九如路啦。 │ │
│ │ │ │B：（沈默） │ │
│ │ │ │A：你在忙喔？ │ │
│ │ │ │B：對阿，我現在還在新營勒。 │ │
│ │ │ │A：好啦，瞭解，好。 │ │
│ │ │ │B：OK、OK。 │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○○路000號12樓頂） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│3-2 │103/7/27 │許正雄（A） │A：9點你回來高雄了嗎？ │調查二卷第2 頁反│
│ │19：04：17│0000000000 │B：幾點過去？ │面 │
│ │(0：0：43)│ │A：9點、10點會回來嗎？ │ │
│ │ │劉朝治（B） │B：9點喔，應該差不多吧。 │ │
│ │ │0000000000 │A：好，你來九如路找我一下。 │ │
│ │ │ │B：這樣喔，好阿。 │ │
│ │ │ │A：歹勢喔，好，掰掰。 │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○○路000號12樓頂） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│3-3 │103/7/27 │許正雄（A） │A：喂。 │同上 │
│ │21：23：57│0000000000 │B：喂，是。 │ │
│ │(0：0：28)│ │A：九如路、九如路（皇家貴族理容院）。 │ │
│ │ │劉朝治（B） │B：是，你還有在九如路那邊。 │ │
│ │ │0000000000 │A：有阿，等你。 │ │
│ │ │ │B：好，我來找你。 │ │
│ │ │ │A：等你喔，知道喔。 │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○○路000號12樓頂） │ │
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│ 4 │103/9/15 │許正雄（A） │A：喂！我到了捏！ │調查二卷第3 頁 │
│ │19：21：01│0000000000 │B：喔！好！我現在還要10分鐘才到。 │ │
│ │(0：0：19)│ │A：好好！沒關係！ │ │
│ │ │劉朝治（B） │B：好！OKOK！處長等我一下。 │ │
│ │ │0000000000 │（基地台：高雄市○○區○○○路000號5樓頂） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│5-1 │104/4/30 │許正雄（A） │A：建築師。 │調查二卷第4 頁 │
│ │15：26：29│0000000000 │B：是，處長。 │ │
│ │(0：1：20)│ │A：我今天去市政府，去交通局處理完了，在家了，你 │ │
│ │ │劉朝治（B） │ 在辦公室？ │ │
│ │ │0000000000 │B：辦公室，對阿。 │ │
│ │ │ │A：方便找我一下嗎？ │ │
│ │ │ │B：好阿。 │ │
│ │ │ │A：我在家這裡，博愛路和同盟路這，你過來要多久？ │ │
│ │ │ │B：過來差不多要半點鐘。 │ │
│ │ │ │A：你現在比較遠，以前比較近。 │ │
│ │ │ │B：不然就4點到處長家？ │ │
│ │ │ │A：好，4點，在什麼國碩（電玩店）那邊。 │ │
│ │ │ │B：同盟路那嗎？ │ │
│ │ │ │A：什麼電動什麼... │ │
│ │ │ │B：OKOK。 │ │
│ │ │ │A：還是...，好啦，在那邊等好了。 │ │
│ │ │ │B：好。 │ │
│ │ │ │A：你開車嗎？ │ │
│ │ │ │B：好，OKOK。 │ │
│ │ │ │A：OK。 │ │
│ │ │ │（基地台：高雄市○○區○○○路000巷00號7樓頂） │ │
├──┼─────┼──────┼────────────────────────┼────────┤
│5-2 │104/4/30 │許正雄（A） │A：喂，你到了？ │同上 │
│ │15：56：51│0000000000 │B：我到了阿。 │ │
│ │(0：0：14)│ │A：好，我過去我過去。 │ │
│ │ │劉朝治（B） │B：好。 │ │
│ │ │0000000000 │（基地台：高雄市○○區○○○街00號9樓頂） │ │
└──┴─────┴──────┴────────────────────────┴────────┘