流量計」規範，採用特定廠商Micro Motion規格，「Pipe Prover設備之Flow Computer 」採用特定廠商Daniel規格 ，被告完全照抄，完全相同等語明確，並提出電腦線上下 載Micro Motion標準流量計規格（附於冠康公司投標規格 單內）及Daniel之Flow Computer 規格為證，核與系爭工 程第一次招標文件附件( 一) 施工細則及設備製作規範 15.5.1標準流量規範及15.6Flow Computer 規範相同，有 系爭工程第一次招標文件可稽。又第一次招標文件 DATA SHEET FOR PIPE PROVER 第40項Sphere Detector 之第41 項採用台灣奧巴爾公司獨家代理日本奧巴爾公司 Uni- Tec100-S型號，亦經台灣奧巴爾公司簡一龍於原審證稱： 上開工程的施工項目合約書第40項「Sphere Detector 」 之「model 」（型號，序號為41），係採用「Uni-Tec100 -S」規格，該規格是臺灣奧巴爾公司獨家代理等語屬實（ 參見原審卷第97頁）。又證人侯明從調詢時供承有關規格 方面是由王利南與台灣歐巴爾公司進行洽談，我僅知道本 採購案施工項目「INSTRUMENT」第41項「model 」型號採 用之「Uni-Tec100-S」規格就是日本奧巴爾公司所提供給 王利南的規格，也是奧巴爾公司獨家代理等語無訛（偵一 卷第20頁反）。佐以台灣奧巴爾公司提供經升暘公司侯明 從交給王利南之「日本奧巴爾公司規格書」第42項「MODE L 」「Uni-Tec100-S」與中油系爭工程招標文件「DATA SHEET FOR PIPE PROVER 」規格表第41項「MODEL 」「 Uni-Tec100-S」完全相同（參見偵一卷第31、32頁與本院 一卷80頁），足認被告第一次招標之規格標，將其中「標 準流量計」、「Pipe Prover 設備之Flow Computer 」及 在DATA SHEET FOR PIPE PROVER 第40項Sphere Detector 之第41項以不當限制擬採購產品之技術規格型號。被告並 據此以冠康公司「標準流量計」與「Flow Computer 」規 格與系爭工程第一次招標文件附件( 一) 施工細則及設備 製作規範15.5.1標準流量規範及15.6.3，15.6.4「Flow Computer」規範不合，判定冠康公司不符合規格標無訛， 亦有系爭工程採購案廠商規格審查單、採購投標廠商規格 審查表可按。
⒊被告王利南雖否認不當限制規格，辯稱僅以Micro Motion 、Daniel等廠牌作為參考值置辯。惟查被告於第一次招標 文件「施工細則及設備製作規範」其中「標準流量計」規 範，採用特定廠商Micro Motion規格，「Pipe Prover 設 備之Flow Computer 」採用特定廠商Daniel規格，並在 DATA SHEET FOR PIPE PROVER第40項Sphere Detector 之
第41項採用台灣奧巴爾公司獨家代理日本奧巴爾公司Uni- Tec100-S型號，已如前述，上開規範之品質、性能、型式 ，已足認定為特定廠商所生產之產品，非僅以上開廠商作 為參考值。況被告以冠康Flow Computer 等不符合規格規 範，判定不合格，經冠康公司異議後，被告於93年11月19 日回覆中油公司採購處之電傳文件內，仍堅持冠康公司異 議無理由，建議繼續開價格標，且經當時其部門主管即多 角化事業處產業技術所經理陳鳳倩、處長許世希，認為本 採購案規格規範有廠商反應有限制單一廠商產品綁標之嫌 ，命被告提供合乎規格規範產品之第2 家廠商，被告因無 法提出，而經中油公司採購處公告，將第1 次開標宣告廢 標。苟被告僅以Daniel等廠牌作為參考值，非藉此為不當 限制，何以無法提出合乎規格規範產品之第2 家廠商，卻 仍堅持冠康公司異議無理由，建議繼續開價格標。 ⒋從而，被告王利南因與台灣奧巴爾公司佐藤多喜男、升暘 公司侯明從已謀議系爭工程採用日本奧巴爾公司規格，期 約以得標金額10％賄賂，於規格標中不當限制規格，以冠 康公司Flow Computer等不符合規格規範，判定不合格， 才於冠康公司申訴、異議時，均簽註「故廠商資格仍請維 持原定資格」、「建請繼續辦理第三段價格標開標作業」 等情，已臻明確，所辯未於規格標為不當限制，不足採信 。
㈣系爭工程採購案（案號：MCB0000000）於94年3 月8 日，上 開採購案辦理第2 次開標，計有冠康、殷捷、升暘、盈登公 司、漢錦公司及台灣管件公司共6 家廠商投標，除漢錦公司 資格不符，其餘５家入規格標符合，進入價格標，由冠康公 司以1817萬4985元為最低標價，於優先議價時，經減價為 1717萬元得標。升暘公司因此未得標，致王利南無法獲得該 約定之報酬，而未得逞等情，有中油公司採購處94年3 月8 日資格規格標開標紀錄、94年3 月25日價格標決標紀錄、採 購處簽註用紙各1 份在卷足憑（參聲搜卷第27、28 頁 ）， 並經本院調取系爭工程第二次招標文件核閱無訛。被告辯稱 ：第二次規格標僅就Flow Computer規格局部修正，其餘均 與第一次規格標相同，第二次規格標冠康等公司投標規格， 與系爭工程規格標規範仍不符，但均進入價格標，足見伊未 於規格標限制特定規格等語置辯。惟查，第一次規格標被告 以冠康公司Flow Computer 、標準流量計等不符合規格規範 ，判定不合格，經冠康公司異議後，王利南仍認冠康公司無 理由而建議繼續開價格標；經當時其部門主管即多角化事業 處產業技術所經理陳鳳倩，認為本採購案規格規範有廠商反
應有限制單一廠商產品綁標之嫌，呈由多角化事業處處長許 世希裁示，許世希以王利南應提供第2 家廠商有合乎規格規 範之產品，原規格標所訂「Flow Computer 」未臻合理，裁 定暫停本採購案第1 次開標第3 段價格標之開標，後因王利 南無法提供合乎規格規範產品之第2 家廠商，而經中油公司 採購處公告，將第1 次開標宣告廢標，己如前述，被告以不 當限制採購產品技術規格，既為其主管陳鳳倩、許世希知悉 ，當知警惕，如再以規格標內不當限制採購產品技術規格， 判定投標廠商不合格，必遭廠商異議，為其主管所不容，迫 於主管壓力，未於第二次規格標判定廠商不合格，尚難據此 認被告於第一次規格標亦無以不當限制採購產品技術規格。 ㈤關於被告王利南違背職務收受不正利益部分： 就被告王利南與台灣奧巴爾公司之佐藤多喜男、升暘公司之 侯明從就「系爭工程」採購案，繼續協議以不當限制採用特 定規格及預算金額、得標後報酬比例等，仍基於違背職務收 受不法利益之犯意，於規畫設計期間，主動藉赴日本奧巴爾 公司考察流量計設備為由，要求前往日本旅遊，由升暘公司 侯明從指派侯佳榮，陪同被告王利南、台灣奧巴爾公司經理 李建興、總經理佐藤多喜男（搭另班航機赴日）等人，於90 年11月12日至15日，搭機前往日本，此次4 人花費合計21萬 元，均由升暘公司支應，王利南因而獲得相當於5 萬2500元 之不法利益等情。經查：
1.業據證人侯明從於偵訊證稱：「有招待王利南去日本旅遊 ，是王利南、李建興、佐藤多喜男、侯佳榮4 個人，去的 費用我出的，因當初台灣奧巴爾找我接這案子時，就有事 先說這案件其他相關費用，例如聚餐、飲宴等都要由我出 ，這次到日本去，是王利南主動提出來的，說他要去看設 備，所以這筆錢由我出」等語（參偵1 卷第62頁）；且於 原審準備程序（就被告王利南部分）供述：「他去日本玩 的團費及機票共21萬元，王利南部分是5 萬2 千元，也是 我們升暘公司出的」等語明確；且此次實際陪同前往日本 之證人侯佳榮於偵訊亦證稱：「有曾於90年11月與王利南 、李建興等人到日本去」、「實際參觀時間為2 天，是考 察日本奧巴爾公司工廠，考察4 至5 天」、「機票、住宿 等相關費用由我們升暘公司支出」、「實際由老闆侯明從 負責，是侯明從叫我陪他們去日本參觀」等語（參偵1卷 第79頁）；且於原審審理時亦證稱：「90年11月12日前往 日本的成員，有我、王利南、李建興、佐藤多喜男（臺灣 奧巴爾的負責人）」、「去日本往返費用21萬元均由升暘 公司支付」等語明確（參原審卷第99反、101 正頁），參
核相符。又證人簡一龍於原審亦證稱：「佐藤多喜男與王 利南、侯佳榮、李建興在90年11月有搭乘華航去日本」等 情（參原審卷第98正頁），印證相符。此外，並有被告王 利南、證人侯佳榮、李建興之入出境資料查詢、華航 CI100 、CI101 班機艙單各1 份在卷可稽（參偵他卷第46 至51、55頁，聲搜卷第56至65頁），亦堪佐證。可見，證 人侯佳榮確有陪同被告王利南、台灣奧巴爾公司之佐藤多 喜男、李建興參與本次赴日本奧巴爾公司考察及旅遊。 2.被告王利南雖質疑：台灣奧巴爾公司佐藤多喜男本人有無 參與此次赴日本設備考察一節（參原審卷第98正頁）。然 據證人侯佳榮於原審審理時證稱：「佐藤在日本的部分是 全程參與，但沒有與我們一起搭飛機回來，我們有去奧巴 爾在東京的總部、筑波實驗室、箱根，其他忘了」等語（ 參原審卷第101 正頁）；而參照華航CI100 （90年11月12 日）、CI101 （90年11月15日）航班艙單旅客名單，一同 乘坐上開班次班機者，僅有李建興、侯佳榮及王利南等3 人屬實（參偵他卷第49至55頁）。顯見，佐藤本人應非搭 乘上開班次，與被告王利南、侯佳榮及李建興同時赴日本 、返台，容係搭乘不同班次。
3.再比對被告王利南於調詢亦供承：「我與升暘公司及台灣 奧巴爾公司人員赴日本，是由升暘公司統一代訂機票與住 宿，返台後我有表示要分擔費用，侯明從一直婉拒，我才 沒有辦法支付升暘公司代我支付的費用」等語（參偵1卷 第42頁）；參酌升暘公司之經費估算總表QUOTATION 亦列 有「3.ALREADY PAID（已付），去日本見習4 人NT21 萬 元；由洽商開始到目前為止餐費共27萬元」等語（參偵他 卷第39至41頁，偵1 卷第9 正頁），已清楚將該次見習費 用及向來支出餐費分開列明；且升暘公司侯明從已將該估 算總表QUOTATION 傳真至台灣奧巴爾公司、轉傳真日本奧 巴爾公司，均獲其等公司認可，並在該文件右上角於2002 年3 月11日核章「佐藤多」、「中島淳」等情明確（參聲 搜卷第15頁；偵他卷第39頁；偵1 卷第9 正頁；偵2卷 第 32頁）；而依社會事理，就此攸關台灣、日本之奧巴爾公 司、升陽公司及被告王利南間「系爭工程」採購案各關係 人預算、利潤、可獲報酬之比例分配，該次赴日考察費用 如非4 人份，作為外商之台灣、日本奧巴爾公司，自無同 意經銷商升暘公司將3 人份浮報為4 人份之理。從而，證 人侯佳榮上開證述：佐藤確有偕同被告王利南等3 人赴日 本奧巴爾公司東京總部、筑波實驗室見習2 天，並轉赴箱 根及他處旅遊等情，認屬實在，堪予採信。
4.況且，中油公司亦函覆原審：就「王利南於90年11月間前 往日本」部分，非公務派遣，屬私人行程等語明確，有該 公司100 年3 月7 日煉政查字第014 號函在卷可稽（參原 審卷第122 頁）。則被告王利南承辦系爭工程規劃設計， 並未簽准公務派遣，並無實地考察相關供應商實驗室設備 之必要。本件被告王利南既係私人休假赴日考察旅遊，且 係其主動向參與謀議之台灣奧巴爾公司提出要求，該公司 根據之前協議，要求被告侯明從之升暘公司付費招待該次 行程費用，被告王利南該次返國後，迄未返還予升暘公司 等節，均屬實在。此外，被告王利南亦未舉出有何要支付 該筆費用而遭升暘公司拒收之證據資料供參，從而，被告 王利南確有收受此部分不正利益之犯行，亦堪認定。是其 上開所辯，委無足採。
㈥關於被告王利南違背職務收受賄賂部分：
就被告王利南於92年5 月間，另基於違背職務收受賄賂之犯 意，以拍攝該採購案設備原始模型安裝位置提供予台灣奧巴 爾公司之名義，要求升暘公司侯佳榮需致贈1 台數位相機以 供拍攝，因升暘公司欲參與該採購案投標，尚需王利南運作 始能標得該採購案，侯佳榮乃購買價值1 萬9283元之數位相 機1 台（含電池），交付予王利南收受得逞等情，業經被告 王利南於偵訊供述，證人侯明從、侯佳榮於偵訊及原審證述 明確（參偵1 卷第61、63、66、79頁）；並有升暘公司總分 類帳92年5 月2 日（贈中油王利南數位相機、電池〈侯佳榮 〉，支出1 萬9283元）在卷可佐（參偵1 卷第47頁）。被告 王利南雖辯稱：伊只是請他代購，要使用於公務，且該數位 相機是由升暘公司開發票，向中油公司報銷云云。惟查： ⒈證人侯明從於偵訊證稱：「我們公司分類帳有1 筆贈中油 公司王利南數位相機、電池，是王利南要求的」、「（為 何王利南跟你們要就給他？）因為想要做成這案子」等語 （參偵1 卷第63頁）；並於原審審理時證稱：「是王利南 向侯佳榮說的，說要照設備，需要1 台數位相機」、「但 他拿去做何用，我也不知道，以後也沒有還給我」等語明 確（參原審卷第105 正、106 反頁）。再對照證人侯佳榮 於偵訊亦證稱：「（曾在92年5 月間，有送1 台數位相機 給王利南？）是」、「由公司出錢」等語（參偵1 卷第79 頁）；且於原審亦證稱：「他說有些設備要用拍照的比較 清楚」、「92年有提供1 台數位相機給王利南」、「相機 有交給他本人，是我交給他的」、「王利南有指定廠牌， 我們公司小姐去買的，買回後由我交給王利南」等語明確 （參原審卷第100 正、101 正、102 反頁）。上開2 人證
述，參核相符，核與升暘公司總分類帳92年5 月2 日上開 記載相符，堪以採信。
⒉其次，證人侯明從於原審亦證稱：「（後來王利南或中油 公司有無以其他項目讓升暘公司報銷？）沒有」等語（參 原審卷第105 正頁）；且證人侯佳榮於偵、審中亦分別證 稱：「（後來王利南有沒有拿該部數位相機的錢給你？） 沒有」等語，以及「（提供相機時，王利南有無用其他項 目費用給付給升暘公司？）沒有」、「（被告王利南向升 暘公司要1 台數位相機，此相機後來王利南有無拿去拍攝 設備，最後把相機及記憶體交還升暘公司？）沒有，我沒 有看到他拍攝的資料，他也沒有返還相機及記憶體」等語 明確（參偵1 卷第79頁；原審卷第100 、102 頁）。被告 王利南及其辯護人雖提出該台數位相機係用於拍攝「系爭 工程」採購案公務、照片資料並提出照片為證，然照片無 法證明係升暘公司購買之相機所拍攝，縱有拍攝公務照片 ，被告未將該相機登錄中油公司財產，而供自己使用，或 給付升暘公司該相機價款，自難為被告有利之認定，事證 明確，所辯無非卸責之詞。被告王利南確實基於違背職務 收受賄賂之犯意，收受該台數位相機（含電池，價值1 萬 9283元），堪以認定。聲請傳訊證人陳瀅仁證明該相機用 於公務，核無必要。
㈦我國為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升 採購效率與功能，確保採購品質，於87年5 月27日總統制定 公布政府採購法；並自公布後1 年施行。該法第26條第1 項 規定「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定 招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」、 同條第2 項規定「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其 所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全 、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法 及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」。被告 王利南係負責該採購案（系爭工程於93年8 月20日由採購處 工程採購組人員辦理公開招標）前之規劃、設計工作，而其 本案違背職務於系爭工程規劃設計限制採用特定規格，並於 系爭工程招標負責審查規格標時，據此判定冠康公司規格標 不合格。其違背職務之行為甚明。
㈧又貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務 之行為，要求、期約、收受賄賂或不正利益罪，端視其收受 之財物或不正利益與公務員對於違背職務之行為是否有對價 （牽連）關係而定，而此種對價關係，雖不以他人所交付之 賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為
所獲得利益之價值相當為絕對必要，然其間要有相當對價關 係，即兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其 收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪，所謂職務上行 為之對價關係，指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通 ，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為。 本件被告辦理「系爭工程」採購案之規劃設計，違背政府採 購法第26條第2 項規定，藉事前不當限制擬採購產品之技術 規格（俗稱綁規格標）之違背職務方式，與台灣奧巴爾公司 、升暘公司期約，由升暘公司依得標總金額支付10％之賄賂 ，並接受升暘公司赴日考察旅遊費用及收受數位相機1 台之 賄賂，作為其違背職務之報酬，並於系爭工程第1 次招標中 規格標部分以綁標方式企圖由升暘公司得標，足認被告期約 賄賂及收受不正利益、賄賂與被告違背職務之行為間，具有 對價關係。
㈨綜上所述，被告王利南就「系爭工程」規畫設計期間，違背 職務限制採用特定規格，且與投標廠商升暘公司約定得標時 收取得標總金額百分之10報酬，並另收受赴日考察旅遊費用 5 萬2 千5 百元不正利益及收受數位相機1 台價值1 萬9283 元之賄賂等犯行，事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法有關規定已有修正 變更，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日正式 施行。再有關法律變更之比較適用原則，於新法施行後，應 適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。基 於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行 為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均 有處罰之規定，始有刑法第2 條第1 項之適用。再比較新舊 法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（參最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議 ）。按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪之法定罰金刑 部分僅規定最高刑度，其最低刑度部分，修正前刑法第33條 第5 款規定罰金為1 元以上，並以銀元為計算單位，修正後 則規定罰金刑為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經比較 修正前、後之刑罰法律，法定刑最低罰金部分，修正後之規 定顯未較有利於被告，自應適用修正前刑法較有利被告。 ㈡次就有關公務員之立法定義，刑法第10條第2 項於95年7 月
1 日修正施行前，係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公 務之人員。」本次修正施行後係規定：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」此項刑 法用語之立法定義，「修正後第10條第2 項所稱公務員，包 括同項第1 款之職務公務員，及第2 款之受託公務員，因舊 法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者 ，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法 律。」（參最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。而於 85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第2 條係規定「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其 受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」 歷經90年11月7 日、92年2 月6 日2 次修正，均無變更；且 同條例第2 條於95年5 月30日修正後，係規定「公務員犯本 條例之罪者，依本條例處罰」，第20條亦規定自95年7 月1 日施行，均係配合95年7 月1 日修正之刑法第10條第2 項有 關公務員之規定，同步修正施行。且向來實務見解亦認為「 中油公司為公營事業機關，服務於公營事業機關之人員，亦 為依據法令從事公務之人員」、「○○公司屬公營事業，為 依據法令從事公務之人員」、「行為人等任職於台電公司檢 驗股等單位，所擔任受理申請用電案件等相關業務，合於第 10條第2 項第1 款後段所定：其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者（參最高法院87年度台上字第1016 號、88年度台上字第7163號、95年度台上字第6324號判決意 旨）。本案被告王利南於90年間起至93年11月間，係任職中 油公司煉製事業部多角化事業處「流量計校正實驗室」領班 ，自90年間起，負責辦理該公司「小口徑流量校正實驗室設 備增設工程」採購案之規劃設計，均符合舊法「依據法令從 事公務之人員」，亦屬新法「其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者」，經比較新舊法之結果，適用新法 ，對於被告並無不利，爰適用現行刑法第10條第2 項、貪污 治罪條例第2 條規定，認係上開規定所稱之公務員，而得為 貪污治罪條例有關違背職務犯罪之主體、行賄罪之對象。 ㈢再貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第5 款規定「有下列 行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台 幣1 億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約 或收受賄賂或其他不正利益者。」第2 項規定「前項第1 款 至第4 款之未遂犯罰之。」歷經85年10月23日、90年11月7
日、92年2 月6 日、95年5 月30日、98年4 月22日等次修正 施行後，犯罪構成要件及法定刑並無變更，爰無比較新舊法 問題，應適用現行貪污治罪條例有關規定論處。四、論罪部分：
㈠本件被告王利南任職中油公司煉製事業部多角化事業處「產 業技術所－流量計校正實驗室」領班，負責系爭工程設備之 規劃、設計，係「其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者」，為刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條 所規範之公務員。於「系爭工程」規畫設計時，與廠商約定 採用日本奧巴爾公司規格，以不當限制擬採購產品之技術規 格，以協助升暘公司得標，期約得標總金額10％之賄賂，並 收受赴日旅遊不正利益及賄賂相機1 台之行為，係犯貪污治 罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受不正利益及賄賂 罪。
㈡貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之行為 ，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，所要求期約或 收受賄賂或不正利益所侵害之法益為國家公務執行之公正， 苟係基於同一違背職務行為向一人多次為之，其所侵害之法 益仍屬一個，應論以一罪。本件被告王利南於「系爭工程」 規畫設計期間，期約得標金額10％賄賂，收受赴日旅遊不正 利益及收受賄賂數位相機1 台，在系爭工程設計規畫招標過 程中，係基於同一違背職務犯意，多次向侯明從期約賄賂、 收受不正利益及收受賄賂，並侵害同一法益，在刑法評價上 為一罪，被告期約進而收受不正利益及賄賂，期約賄賂為收 受之階段行為，僅論以一違背職務收受不正利益及賄賂罪。 ㈢又貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第5 款規定所謂「回 扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者 之含義尚有不同。所謂「回扣」，乃通俗用語，實際上係違 背職務之報酬。「賄賂」係指對於公務員之職務上行為或違 背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計 算之財物等不法報酬而言。同條例第4 條第1 項第3 款所定 建築或經辦公用工程或購辦公用器材物品收取回扣罪之「回 扣」，係指自應付之公用工程款或公用器材物品價款中，向 對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法 之所有而言；該回扣之收取，雖常與公務員經辦公用工程或 購辦公用器材物品過程中之特定行為間，有對價關係，但並 不以此為必要，公務員以上開方法收受一定比例之工程款、 器材物品之價款作為自己不法所有，縱未有任何對價行為之 約定，仍成立同條項第3 款之收取回扣罪，此與同條例第4 條、第5 條處罰之收受賄賂行為所稱「賄賂」，係指針對公
務員職務範圍內所為違背職務或不違背職務之行為所給付， 而與該行為間，具有對價關係之金錢或其他財物者不同（參 最高法院100 年台上字第368 號、第740 號判決意旨）。本 件被告於系爭工程規畫設計時，與廠商約定採用日本奧巴爾 公司規格，以不當限制擬採購產品之技術規格，以協助升暘 公司得標，期約得標總金額10％之賄賂，被告王利南負責系 爭工程採購前之規劃、設計及招標時審查規格標部分，於升 暘公司得標時，侯明從即給付其得標總金額百分之10報酬， 作為其違背職務（協助規畫設計限制採用特定規格而得標） 之報酬對價，並非於系爭工程領款或驗收時，「扣除其中一 定比率或扣取其中一部分」給予被告王利南。從而，被告王 利南就此部分犯行，即與經辦公用工程收取回扣罪，尚屬有 間。公訴人認此部分係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款 、第2 項收取回扣未遂罪，尚有未洽，惟此部分為被告進而 收受不正利益及賄賂之階段行為，僅論以一違背職務收受不 正利益及賄賂罪，附此敘明。
五、撤銷改判及量刑部分：
原審就被告王利南，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告 接受性招待帶小姐出場部分，除行賄人侯明從指證外，並無 其他補強證據證明，原審認該部分被告亦犯違背職務收受不 正利益罪，尚有未洽。被告此部分上訴為有理由，其他上訴 否認犯罪為無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可指 ，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告王利南任職中油公司「 流量計校正實驗室」領班負責辦理該公司「系爭工程」之規 劃、設計，竟與投標廠商之升暘公司被告侯明從及其供應商 台灣奧巴爾公司佐藤多喜男謀議，約定由被告王利南就「系 爭工程」設備限制採用日本奧巴爾公司特定規格，以助升暘 公司得標，並由被告侯明從於得標時，給付其得標總金額百 分之10作為報酬，嗣因未得標致未得逞；且未能潔身自愛， 接受廠商招待提供不正利益、索取財物等貪瀆犯行，對於中 油公司煉製事業部多角化事業處、採購處清廉、效能之形象 ，傷害頗大，且對於公用事業舉辦採購公平、公開之整體觀 感傷害非輕，有損公務員執行公務之純正，實有不該，而其 違背職務，分別期約得標總金額百分之10之賄賂，收受不正 利益（赴日考察旅遊費用5 萬2 千5 百元）及賄賂（數位相 機1台 含電池，價值1 萬9283元）價額，合計約71283 元， 犯後仍否認犯行，尚難認有悔改認錯之意，自案發後，迄未 將其收受上開財物（賄賂、不正利益）繳還國庫，或償還其 價額，惡性較重，惟念其素行尚可，犯罪所得財物及不正利 益價額非鉅，暨其本案犯罪之動機、目的、手段及公訴人求
刑範圍等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆 。另貪污治罪條例第12條（修正前第11條）第1 項規定「犯 第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物 或不正利益在新台幣5 萬元以下者，減輕其刑。」其立法目 的，對於所得或所圖得之財物在5 萬元以下之行為，因情節 較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩， 達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。但犯罪之所 得如已逾上開數額，即無該條項減輕其刑之適用。該條項所 稱「所得財物在新台幣5 萬元以下」，其數額之計算，應以 行為人犯罪所得之總額為準。被告違背職務所得已逾新台幣 5 萬元，即無該條項減輕其刑之適用。
六、關於禠奪公權部分：
按「犯本條例之罪宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權。」貪污治罪條例第17條定有明文；而「宣告1 年以上有 期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年 以上10年以下褫奪公權」、「褫奪公權，於裁判時併宣告之 。」刑法第37條第2 項、第3 項亦有明定。關於禠奪公權， 因從刑附隨於主刑之法理，依主刑所適用之法律（參最高法 院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議），從而，本件 有關禠奪公權，應適用上開刑法、貪污治罪條例修正施行後 之有關規定。本件被告王利南任職中油公司「流量計校正實 驗室」領班，於「系爭工程」規畫設計期間，違背職務期約 賄賂、收受賄賂及不正利益，從一重論以犯貪污治罪條例第 4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂及不正利益罪，量處 有期徒刑以上之宣告刑，依貪污治罪條例第17條之規定，併 予宣告褫奪公權6 年。
七、關於被告王利南犯罪所得財物應予追繳、沒收、追徵部分： 按貪污治罪條例第10條第1 項規定「犯第4 條至第6 條之罪 者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還 被害人。」第3 項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時 ，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文 就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇 其一而為適用。所謂「所得財物」，係指因犯該條例第4 條 至第6 條之罪，實際上所取得之財物而言；所稱「被害人」 ，應以得為獨立之財產所有權之主體為必要，且所謂「依其 情節，分別沒收或發還被害人」，係指應予追繳、追徵或供 抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節 有無被害人而定。如無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國 家之官箴，及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而 非被害人，收賄者收受之財物（賄賂、不正利益），應予追
繳沒收；如全部或一部無法追繳時，則應追徵其價額，或以 其財產抵償之。本件被告王利南因違背職務收受賄賂及不正 利益犯罪，所得財物（數位相機1 台含電池）、不正利益（ 赴日考察旅遊費用5 萬2 千5 百元），依卷內證據資料均未 扣案，惟實際獲取之財物、不正利益數額已臻明確，均應追 繳、沒收；且就其所得不正利益5 萬2 千5 百元部分，如全 部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；而就其所得數位相 機1 台（含電池），如全部或一部無法追繳時，應追徵其價 額1 萬92 83 元，或以其財產抵償之。至被告侯明從係違背 職務行賄罪之行為人，並非被害人，與被告王利南之收賄者 間，為對合犯，無庸返還予被告侯明從，附此敘明。叁、被告王利南被訴違背職務接受招待帶小姐出場性服務費5000 元不正利益及收受92年、93年中元普渡金各5000元部分：一、公訴意旨另以：
㈠被告王利南於系爭工程設計規畫期間，違背職務於90年11月 間（同月12日赴日考察之數日前）某日夜間，侯明從邀王利 南與台灣奧巴爾公司之總經理佐藤多喜男、經理簡一龍等人 於便餐後，王利南基於違背職務收受不正利益之犯意，接受 侯明從招待轉往位於高雄市○○區○○路與民生路附近之「 愛」日式酒店消費，王利南相中酒店小姐後，侯明從即支付 現金5000元予店家，作為小姐出場及性交易費用，王利南因 此收受相當於5 千元之不正利益得逞。
㈡被告王利南於92年8 月、93年10月間（均農曆7 月間），仍 基於違背職務收受賄賂之犯意，以贊助中元普渡金之名義， 先後向侯明從之升暘公司（監察人侯佳榮）索取各5000元， 共2 次均得逞。
㈢公訴人認上開部分，被告王利南亦涉犯貪污治罪條例第4條 第1 項第5 款之違背職務收受不正利益及賄賂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定。再認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，法院即應為諭知
被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴 訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與 真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補 強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身 之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦 須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白 ，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬 不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足 作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決 確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之 內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之 延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當 然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之 真實性。（最高法院97年度台上字第1011號判決）。三、本件檢察官認為被告王利南有此部分犯行，無非係以證人侯
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