臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重選上更(三)字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭裕正
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
被 告 施道寬
被 告 王國權
上2 人共同
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
陶德斌律師
被 告 陳玟妏
之2
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第774 號中華民國97年8 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度選偵字第75號、第76號、
97年度選偵字第71號；併辦案號：97年度偵字第25691 號），提
起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏被訴利用職務機會詐取財物未遂（即虛報加班費未遂部分）無罪部分，均撤銷。蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，蕭裕正處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年；施道寬、王國權各處有期徒刑壹年拾月，均褫奪公權壹年；陳玟妏處有期徒刑壹年玖月，緩刑叄年，褫奪公權壹年。
事 實
一、蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏等4 人於後述行為時，蕭 裕正係高雄市政府環境保護局（下稱環保局）局長，施道寬 為環保局視察，王國權為環保局三民東區清潔隊長，陳玟妏 為環保局三民東區清潔隊分隊長，均為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣李昆澤係 登記參與第7 屆立法委員選舉之候選人，渠等4 人為營造李 昆澤之選舉氣勢，使其順利當選，明知公務員不得以參與私 人選舉事務為由，申報加班費，竟與林王愛珠（環保局三民 東區○○○○○路班班長）及黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬 、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張 金鳳、李黃麗香、吳德順等人（均為環保局三民東區○○○ ○○路班清潔隊員）共同意圖為自己不法之所有，基於利用
職務機會詐取財物之犯意聯絡，於民國96年11月下旬某日， 由蕭裕正利用自己擔任環保局局長職務，可指揮監督所屬員 工之機會，指示施道寬：凡參加96年12月2 日李昆澤競選總 部成立大會活動之員工，事後可以申報加班費之旨意，施道 寬隨即轉告王國權，王國權遂與三民東區清潔隊分隊長陳玟 妏、三民東區○○○○○路班班長林王愛珠事先同意「凡參 加96年12月2 日下午在高雄市正興國小舉行之李昆澤競選總 部成立大會之環保局三民東區清潔隊員工，均可在參加後， 依參加之時數，偽以自己在其他休假日有加班為由，申報加 班費」。三民東區清潔隊員工計有96人前往參加該競選總部 成立大會。其中南掃路班所屬之黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧 芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等7 人，於96年 12月5 日下午1 時至5 時未加班，陳張素英、吳張金鳳、李 黃麗香、吳德順等4 人，於96年12月4 日上午10時至11時未 加班，然因參加該競選總部成立大會之故，遂依南掃路班班 長林王愛珠之指示，於上開虛報加班之時間，前來三民東區 清潔隊辦公室，持自己之「高雄市政府環保局清潔員工勤務 管制卡」打卡，虛偽製作渠等有加班之不實證明，並於97年 1 月初，由不知情之班長黃士聰（南掃路班班長於96年12月 24日更換為黃士聰）核算該班員工96年12月份加班總時數， 登載於上開勤務管制卡下方，連同三民東區清潔隊96年12月 份職工臨時加班請示單，由不知情之承辦人員葉淑莉製作加 班費印領清冊，依申請加班費程序送予分隊長陳玟妏審核， 以此詐術向環保局請領4 小時或1 小時不等之加班費，請領 之加班費合計為新台幣（下同）5,104 元。嗣於偵查中，陳 玟妏恐事跡敗露，乃要求葉淑莉刪除勤務管制卡虛偽之加班 紀錄，葉淑莉轉而要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再使林王 愛珠在劃去之紀錄上蓋林王愛珠之小職章，故未實際領得上 開虛報之加班費而未遂。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送暨臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告施道寬於97年1 月7 日在法務部調查局高雄市調查處（ 下稱調查局）詢問時暨檢察官偵訊時之自白任意性，及被告 王國權於97年1 月7 日調查局詢問時之自白任意性部分： ㈠被告施道寬雖辯稱：調查員白博文提示王國權筆錄給我看， 一再強調我只是一個祕書，是個傳遞者而已，不要把所有責 任往身上攬，似暗示想要的是我們局長；我當時晴天霹靂， 腦中一片空白，不知如何是好，當時心理害怕，一看筆錄我
不知道怎麼辦，調查員一直提示我，我只好順著他的意思去 講這些話，我是受那份筆錄的影響云云（見原審97年5 月5 日筆錄第5 、11頁）。然所稱「利誘」者，係指以不正之利 益予以誘惑而言，倘純因各相關人員之陳述不一，為釐清實 情，提供他人之供述筆錄予以究詰，無非為發現真實所為之 調查手段，難認該當於利誘之不正方法。調查員所提示之王 國權筆錄，並無虛捏之情，顯見調查員並非以不存在或不實 之筆錄詐欺施道寬，其餘所述亦屬偵訊技巧，其後施道寬所 為陳述，亦確係經由其本身思量後所為，此觀證人白博文證 述：原本施道寬否認，在提示王國權筆錄之後，他掙扎許久 ，說要抽菸等語自明。準此，應認被告施道寬並無受到不正 利誘或詐欺之方法而為陳述，其上開所為陳述，並無違反任 意性之問題。
㈡被告王國權於97年1 月10日向檢察官陳稱「1 月7 日所做筆 錄現在不予承認，因為調查員說我如願當污點證人，他們會 向檢察官請求交保，我是擔心母親的身體健康，急著要出來 ，才做出不正確的陳述」等語，在原審亦提及「96年1 月7 日調查員朱信吉對我說，今天問到有關加班費的部分要據實 陳述，他提到若能據實陳述，可以當污點證人交保」等語（ 見原審卷五第246 頁）。惟刑事訴訟法第98條及第156 條規 定所指之「利誘」，係指不正之利誘，故法文明定之證人保 護法第14條所指經檢察官事先同意之被告或犯罪嫌疑人於偵 查中所為可因而減輕或免除其刑之供述，自非出於不正之利 誘方法（最高法院97年度台非字第115 號及97年度台上字第 703 號、第1655號判決意旨參照）。本件縱如被告王國權所 述，調查員利用「污點證人」或會向檢察官反應給予交保機 會為誘因，僅能認定調查員當時有表示願向檢察官反應上情 ，尚無提出任何具體利益（例如擔保可以直接釋放、交保或 免於訴追處罰等）引誘被告王國權，此觀被告王國權所述： 調查員可能跟檢察官講好了，我可以當污點證人，可以交保 出去等語自明。而此等說詞，不可能明指要向檢察官關說， 使被告王國權獲致不應取得之利益，充其量係謂願將被告王 國權供承犯行且配合之態度轉告檢察官知悉，俾檢察官為適 法之處理，衡情不致影響被告王國權之認知及判斷，其是否 願意自白，仍由其依自由意志而決定。準此，被告王國權上 開所為陳述，亦無違反任意性之問題。
二、證人施道寬、王國權、陳玟妏、林王愛珠、周黃秀寶、黃玉 嬌、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳 張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順、黃士聰、葉淑莉於 偵查中所為之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡證人施道寬、王國權、陳玟妏、林王愛珠、周黃秀寶、黃玉 嬌、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳 張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順、黃士聰、葉淑莉於 偵查中，均經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告蕭 裕正、施道寬、王國權、陳玟妏及渠等之辯護人，並未提及 檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開陳述有 何顯不可信之情況，依前述說明，證人施道寬、王國權、陳 玟妏、林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠 、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃 麗香、吳德順、黃士聰、葉淑莉於偵查中之陳述，自均具有 證據能力。
三、至於被告王國權之辯護人辯稱：證人施道寬、王國權於97年 1 月7 日之偵訊筆錄，雖有結文在卷，惟依筆錄所載（見偵 一卷第88、89頁、第127 、128 頁），當時檢察官並未告知 證人權利或應據實回答，亦未使渠等朗讀結文，渠等上開陳 述是否有證據能力，尚非無疑。關於此部分，首先應說明上 述具結是否有效，倘屬無效，則渠等於偵查中以共同被告身 分所為供述，是否有違刑事訴訟法第158 條之3 規定，及是 否須經被告對質詰問始有證據能力。經查：
㈠上開偵訊筆錄，雖各有結文在卷（見偵一卷第87頁及第126 頁），惟觀諸筆錄所載，檢察官於諭知被告之權利事項後， 即以被告身分訊問相關事實，最後即諭知解還，對於結文簽 名係於供前或供後，並不明瞭。按我國係採具結文書認定證 人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、 認知結文之意義而簽章或按指印為判斷基準。具結係證人以 文書保證其所陳述之內容為真實，乃證言真實性之程序擔保 。命證人具結，應依刑事訴訟法第187 條及第189 條規定之 程序為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中「結文應命證人
朗讀」之規定，主要在使證人瞭解結文之涵義，以提高證人 之警覺，俾求證言之真確（最高法院96年度台上字第4365號 、97年度台上字第785 號判決意旨參照）。倘檢察官於命證 人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，甚至未 由檢察官告知作證之義務及偽證之處罰，即命證人於結文內 簽名。如此，尚不足謂受訊問人已充分理解偽證所涉之法律 責任，應認此法定程序之欠缺，且不能證明受訊問人已明白 結文之意義而簽名，應不生具結之效力。
㈡上開具結雖不生效力，惟渠等上開陳述是否有證據能力？ ⒈按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，原包括共同被告以被告身分，或以 證人身分所為之陳述。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被 告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之 自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。 倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分 傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或 證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據，其 證據能力之有無，悉依該條項之規定為斷（最高法院96年度 台上字第7106號、97年度台上字第2631、3033號判決意旨參 照）。施道寬、王國權上開陳述，固非以證人身分所為，而 是以被告身分所作供述，其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，並無刑事訴訟法第158 條之3 規定之適用 。
⒉按偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經 由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中 辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，就 訊問證人時應否命被告在場，則委由檢察官判斷，此觀刑事 訴訟法第245 條、第248 條規定甚明，尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯 有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97 年度台上字第1655號判決意旨參照）。查施道寬、王國權於 偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官雖未傳喚他被告或通知 他被告之辯護人到庭詰問，惟渠等在原審審理時，均依聲請 而以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由他被告之辯護人 為反對詰問，並賦予他被告與施道寬、王國權對質之機會， 且施道寬、王國權上開陳述又無顯不可信之情形，依上開規 定及說明，施道寬、王國權於97年1 月7 日之偵訊陳述，自
均具有證據能力。
四、證人施道寬、王國權、林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌、林王 碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、 吳張金鳳、李黃麗香、吳德順於調查局詢問時所為之陳述有 證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢（調詢）所作時之筆錄記載 是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因 素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以 查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人施道寬於97年1 月7 日調查局詢問時陳稱：我於96年10 月間調派擔任局長辦公室視察，局長蕭裕正於某日在辦公室 向我口頭指示，環保局全體員工應全力協助李昆澤競選，並 指示我來協調此事，所以我有打電話給三民東區清潔隊長王 國權，希望他能在隊員自由意志下，動員參加96年12月2 日 的李昆澤競選總部成立大會；96年12月2 日李昆澤競選總部 成立大會活動之動員加班費，我是在請示局長蕭裕正之後， 依照蕭裕正的指示轉達給三民東區清潔隊長王國權，同意事 後可以申報4 個小時的加班費等語；證人王國權於97年1 月 7 日調查局詢問時陳稱：我有向施道寬詢問參加96年12月2 日李昆澤競選總部成立大會活動的清潔隊員是否可以申報加 班費，過了一會兒，施道寬即向我表示可以讓被動員參加之 清潔隊員申報4 個小時之加班費等語；惟渠等2 人於原審及 本院上訴審審理時，則均否認上開陳述之真實性。又關於此 部分事實，證人林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、
李林美珠、黃陳娥、郭蔡 秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張 金鳳、李黃麗香、吳德順於調查局詢問時所為之陳述，與渠 等於原審審理時所為之陳述，亦有前後不符之情形。 ㈢經查，證人施道寬、王國權、林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌 、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張 素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順於調查局之陳述，依筆 錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，就調詢筆錄製作 之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴 訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌上 開證人之調詢筆錄內容，係經上開證人閱覽後簽名、捺印， 表示無訛，確認係渠等自由意識下供述。是渠等先前於調詢 中為陳述時係當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻， 相較於事後種種有意識之迴避，足認上開證人於調詢時受外 力、人情等干擾程度較低。是上開證人於調詢中所為與原審 及本院上訴審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況， 基於發見真實之需求，且為證明被告蕭裕正、施道寬、王國 權、陳玟妏犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性， 應認證人施道寬、王國權、林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌、 林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素 英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順於調詢時之陳述，符合刑 事訴訟法第159 條之2 之情形，而均有證據能力。至證人施 道寬、王國權於原審及本院上訴審審理時所為之陳述，暨證 人林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠、黃 陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香 、吳德順於原審審理時所為之陳述，係具結後於法官面前所 為之陳述，當然亦有證據能力。
㈣按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項定有明文。查證人林王愛珠、周黃秀寶、李 林美珠、林王碧芬、吳張金鳳、黃玉嬌、陳張素英等7 人之 調詢筆錄，業經原審勘驗調查局之詢問錄音光碟，製成勘驗 筆錄，確有若干不符之處（見原審卷七第62頁以下），是證 人林王愛珠、周黃秀寶、李林美珠、林王碧芬、吳張金鳳、 黃玉嬌、陳張素英等7 人之調詢陳述，自應以原審97年7 月 4 日勘驗筆錄為準，附此敘明。
五、本案其餘證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見， 且同意作為本案之證據（見本院上更㈢卷第126 至132 頁、 第226 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、 被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院 斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形， 是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告王國權固坦承曾於96年11月、12月間擔任三民東區 清潔隊長時，鼓勵隊員參加李昆澤於96年12月2 日在高雄市 正興國小舉辦之競選總部成立大會，被告陳玟妏固坦承曾於 97年1 月初指示承辦人葉淑莉刪除陳張素英、周黃秀寶、黃 陳娥、林王碧芬等人於96年12月份之臨時加班紀錄等情，惟 被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏均堅決否認有何利用 職務機會詐取財物之犯行。被告蕭裕正辯稱：核發加班費與 我的職權無關，是由專門委員決行，我沒有指示施道寬、王 國權申報本件加班費云云。被告施道寬辯稱：關於本案加班 費一事，蕭裕正沒有指示我，我也沒有指示王國權云云。被 告王國權辯稱：我從未以電話或是親自向蕭裕正、施道寬請 示本案加班費一事，我也沒有指示參加造勢大會可以虛報加 班費，我向隊員說參加李昆澤造勢大會可報4 個小時之加班 ，是指清潔隊員於造勢大會後可以有4 個小時之加班機會， 但仍應實際加班云云。被告陳玟妏辯稱：我是依環保局分層 負責明細表，我就本案申報加班費一事做實質審核的工作， 對於清潔隊員是做撕廣告、綁掃把比較輕鬆的的工作，我就 會刪除不能報加班費，我沒有指示說參加造勢大會可以虛報 加班費云云。
二、經查：
㈠被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏均為刑法第10條第1 項所定之「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限」之公務員：
⒈按95年7 月1 日修正施行之刑法第10條有關公務員定義之修 正理由，在第2 項第2 款之說明中明指：「公務員在刑法所 扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避 免因具有公務員身分（未區別其從事職務之種類），即課予 刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質 檢討修正」等語自明。從而刑法上所謂之公務員者，既須係 具有公權力行使之「法定職務權限」之人，則其所稱「法定 職務權限」應係指組織法所定之職權、編制及職等，其表格 化後即成為公務員職務列等表，其餘不在職務列等表範圍內 者（如工友、司機、技工、清潔隊員等適用勞動基準法之勞 工），縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，因其從事之 職務與公權力行使無涉，自非刑法上公務員。
⒉查被告蕭裕正於96年7 月至97年2 月間擔任高雄市政府環境 保護局局長，被告施道寬則為環保局局長室視察，被告王國 權為環保局三民東區清潔隊長，被告陳玟妏為環保局三民東 區清潔分隊長等情，業據被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳 玟妏分別自陳在卷，堪以認定。再依高雄市政府環境保護局 組織規程第2 條、第4 條規定，高雄市政府環境保護局置局 長，承市長之命綜理局務，並指揮監督所屬機關及員工，並 置視察、隊長、分隊長等職位（見偵四卷第234 至236 頁） 。而視察係局長之行政幕僚、執行秘書，代為轉達局長之命 令乙情，亦據被告施道寬供陳明確（見偵三卷第8 至10頁） 。復依卷附高雄市政府環境保護局分層負責明細表所示，該 局分隊長、隊長就本案相關之「加勤費申請核發事項」，具 有審核及核定之權責（見原審卷一第185 至186 頁）。準此 ，足認被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏4 人，均為刑 法第10條第1 項所定之「依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限」之公務員無訛。
⒊至與被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏有共犯關係之另 案被告林王愛珠、周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠 、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃 麗香、吳德順等12人，均屬高雄市政府環保局三民東區清潔 隊隊員，係高雄市政府適用勞動基準法僱用之職工，其工作 內容除林王愛珠係掃路班班長，負責掃路班勤務分配、掃路 隊員請假管理、勞安檢查、上級臨時交辦工作外，其餘之人 均為掃路班隊員，負責清掃道路、拆除小廣告、清除障礙物 及臨時交辦工作等，亦有高雄市環保局99年9 月10日高市環 局人字第0990053064號函在卷可查（見本院上更㈡卷第144 頁以下），可知上開清潔隊員並非公務員組織法上編制內之 員工，所從事者亦為體力性、勞力性工作，並無任何法定職
權，尚非屬刑法第10條所定之公務員。
㈡被告蕭裕正確有指示被告施道寬：凡參加96年12月2 日李昆 澤競選總部成立大會之環保局員工，均可申報加班費。並由 被告施道寬轉告被告王國權，再由被告王國權向所屬分隊長 及班長宣布上情之情形：
⒈證人施道寬於97年1 月7 日在調查局證稱：有關該次參加96 年12月2 日李昆澤競選總部成立大會活動之動員加班費，我 是在請示局長蕭裕正之後，依照蕭裕正的指示轉達給三民東 區清潔隊長，同意事後可以申報4 個小時的加班費等語（見 選偵字第75號第三卷第9 頁背面）；於97年1 月7 日檢察官 偵查中陳稱：「（問：王國權有無在餐會之後以電話向你詢 問參加李昆澤競選總部成立大會的三民東區清潔隊員可申報 加班費？）有，我有說要請示一下，我請示局長蕭裕正，蕭 裕正他說三民東區的清潔隊員事後可以找時間報加班費」等 語（見偵一卷第88頁）。
⒉證人王國權亦於97年1 月7 日調查局證稱：「．．．因我在 規劃動員人力時，曾有隊員（我已忘記是何人）向我詢問表 示該等被動員於96年12月2 日前往參加李昆澤競選總部成立 大會的人是否可以申報加班費，所以我才會於李昆澤競選總 部成立大會之前數日（詳細時間我已記不清楚，但大約在局 長蕭裕正於96年11月24日在『獅情話意』餐廳宴請我等隊員 之後，在96年12月2 日之前的期間），我在我的辦公室使用 本隊部的公務電話撥打環保局局長室電話，致電給施道寬， 我向他詢問被動員於96年12月2 日前往參加李昆澤競選總部 成立大會的本（三民東區）清潔隊員是否可以申報加班費， 通話當時，適巧有名男子找施道寬講話，施道寬便要我在電 話線上等候，過了一會兒（正確時間長度，我已記不清楚） ，施道寬即向我表示可以讓被動員於96年12月2 日前往參加 李昆澤競選總部成立大會的本（三民東區）清潔隊員在事後 可以申報4 小時的加班費，所以我才在本隊部辦公室向分隊 長、班長、查報員、業務隊員等多人表示，該等被動員參加 李昆澤競選總部成立造勢大會的所有分隊長、班長、查報員 、業務員及一般基層隊員，於事後可以申請4 小時的加班費 」、「（問：施道寬在環保局的辦公室與局長蕭裕正是相隔 多遠？）他們2 人的辦公室是緊鄰的，只有一門之隔」（見 偵三卷第25頁），於同日檢察官偵查中陳稱：「（問：有無 在此餐會之後向施道寬詢問參加李昆澤競選總部成立大會的 三民東區清潔隊員可申報4 小時加班費？）有，我是以自己 辦公室的電話打到局長辦公室的室內電話詢問，是別人接的 ，再轉接給施道寬。我問施道寬動員去參加李昆澤總部的成
立大會是否可以申報加班費，剛好有人與施道寬講話，所以 他叫我等一下，一會兒之後，施道寬說可以報4 個小時的加 班費」、「…4 小時是施道寬說的」等語綦詳（見偵一卷第 127 、128 頁）。
⒊證人陳玟妏於96年12月28日檢察官偵訊中證述：被告王國權 有表示參加李昆澤成立競選總部大會之員工，可報領加班費 等語（見偵一卷第200 頁）。
⒋證人施道寬、王國權、陳玟妏上開證述甚為明確，彼等3 人 證述情節相互吻合，準此，足認被告王國權在動員參加李昆 澤競選總部成立造勢大會前，確有在三民東區清潔隊隊部， 對所屬分隊長、班長、查報員、業務隊員等人，為上開可申 報4 小時加班費之宣示，洵可認定。參以被告蕭裕正為環保 局局長，且被告施道寬於97年1 月7 日另供稱：我於96年10 月間調至局長辦公室之視察，局長蕭裕正於某日在辦公室向 我口頭指示，環保局全體員工應全力協助李昆澤競選，並指 示我來協調此事，因為我是屬下須配合局長指示，故我有打 電話給三民東區清潔隊長王國權，希望他能在隊員自由意志 下，動員參加96年12月2 日的李昆澤競選總部成立大會，目 的要為造勢晚會衝人氣；因為我是局長蕭裕正之行政執行秘 書，所以上開李昆澤總部成立大會，蕭裕正只有找我代為轉 達命令等情（見偵三卷第9 頁）。準此，被告施道寬既為被 告蕭裕正之局長辦公室視察，為局長蕭裕正之行政執行秘書 ，被告施道寬又受被告蕭裕正之指示，動員參加96年12月2 日的李昆澤競選總部成立大會，施道寬乃要求當時擔任三民 東區清潔隊長之王國權動員隊員參加，則被告王國權於隊員 反應參加該李昆澤成立大會，可否報加班費時？被告王國權 循級向被告施道寬請示，被告施道寬再向上級即被告蕭裕正 請示，被告施道寬於取得被告蕭裕正同意可報加班費後，再 告知被告王國權，被告王國權乃轉知告三民東區隊部分隊長 陳玟妏及班長林王愛珠等人，要讓被動員參加李昆澤競選總 部成立造勢大會的所有分隊長、班長、查報員、業務員及一 般基層隊員，於事後可以申請4 個小時的加班費等過程，符 合行政上循級請示之程序，亦符常情。
⒌雖然本案僅有施道寬證稱被告蕭裕正有上開指示，然查，同 意參與李昆澤競選總部成立大會的隊員虛報加班費，本即不 法行為，除非相關人員，不可能大肆張揚，且被告蕭裕正係 環保局首長，基層隊員及分隊長、隊長等人，亦不方便越級 請示。而探求案情真相，本應綜合所有卷證資料，依經驗法 則、論理法則而為合理之判斷，不宜將證據切割觀察，以致 未能窺其全貌而失去真實。被告蕭裕正、施道寬、王國權、
陳玟妏間，既有上下屬關係，被告施道寬甚且為被告蕭裕正 之行政執行秘書，可謂為其心腹，茍非真有其事，上開證人 自無捏造事實加以誣陷上司之理。況且，違法申報加班費， 因屬不法，供出上級，並不能解免本身刑責，更無「無端牽 累、甚且誣陷上級」之動機及必要。又觀之渠等上開證述內 容，並未無中生有，故意誇大其實（例如證人王國權不知施 道寬有無請示蕭裕正，其即陳稱：我真的不知道施道寬有無 向蕭裕正請示，並係由蕭裕正做出決定等語【見偵三卷第26 頁】）。且佐以南掃路班所屬之黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧 芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等7 人，於96年 12月5 日下午1 時至5 時，陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香 、吳德順等4 人，於96年12月4 日上午10時至11時，均未工 作，確仍申請臨時加班或延長工時之事實。復參以三民東區 清潔隊員於上開競選造勢活動後，因本件案發後，被告陳玟 妏即指示刪除相關之加班紀錄，而若上開隊員確有加班，何 需刪除相關紀錄等各項情節（均詳如下述），相互補強利用 ，更使被告施道寬、王國權上開供詞獲得確信。 ⒍至於環保局對清潔隊員45小時內之加班費申報，不必經由局 長批示，加班46小時至70小時，要專案簽給局長批示，超過 70小時要以上要專案簽給市長核准，96年度沒有專案簽請加 班情形，惟核銷則均經過局長蓋章等情，業據證人即當時環 保局會計主任方舉鵬於本院上訴審審理時證述在卷（見本院 上訴卷四第105 頁至108 頁），復有高雄市政府環境保護局 職工加班費支領規定（見原審卷四第228 頁）及環保局分層 負責明細表（見原審卷一第185 至186 頁）在卷可稽。據此 ，清潔隊員工在45小時內之加班，不必經局長即被告蕭裕正 批示，固屬事實，然此係指依法報領加班費之情形而言，而 本件係違法之報領加班費，被告王國權、施道寬不敢擅自做 主，而循序請示上級，並不違反常情。況此項加班費之核銷 ，依上開證人方舉鵬之證詞，仍須經局長之層級，是被告蕭 裕正尚難執此而為有利之辯解。
⒎辯護人另以證人王國權陳稱，當時其係以公務電話向施道寬 請示，檢察官雖於96年11月22日至同年12月21日持續對環保 局三民東區清潔隊公務用電話及隊長王國權專用公務電話、 環保局局長室電話監聽，並未監聽到有上開通話內容（見原 審卷六第82至85頁）云云，而質疑證人王國權證言之真實性 。然查，高雄市政府環保局係龐大之行政機關，局內內線或 外線電話甚多，監聽難保掛一漏萬，且王國權是否確使用「 公務電話」與施道寬聯絡，或因時間經過而記憶錯誤，尚不 能因此枝微末節，影響被告王國權全盤供述之真意。且對照
被告施道寬確有向被告蕭裕正請示之上開供述，更足證被告 王國權確有循級向被告施道寬請示，被告施道寬再向被告蕭 裕正請示，甚為明灼。
⒏被告王國權雖另辯稱：當時伊召集幹部宣布請隊員參加李昆 澤競選總部成立大會時，有隊員反應當日下午要加班，伊乃 說沒有關係，日後可另找時間來加班，其真意是指可以讓隊 員日後有報加班之「機會」而已云云。惟查，清潔隊員若擬 於96年12月2 日李昆澤競選總部成立當日申請加班，即可請 領加班費，有何動機額外花費時間，前往參與事不關己又毫 無所獲之競選大會？尤以清潔隊員多為經濟環境稍差者，若 無任何經濟上之誘因，何以願憑空為人助選？縱認上開清潔 隊員確有熱衷政治，亟欲參與上開大會之人，本得自行調配 時間依法另行加班，何須由被告王國權特別指示，甚或請求 隊長特別給予加班機會之理？足認被告王國權上開所辯，嚴 重悖於情理，顯係事後卸責之詞，毫無足採。益徵證人施道 寬、王國權、陳玟妏上開證述內容（即理由欄貳㈡⒈⒉⒊ 部分），洵與事實相符，而可採信。
⒐綜上所陳，證人施道寬及王國權雖事後翻異前詞，王國權陳 稱：上開97年1 月7 日筆錄係不實陳述，係擔心其母親健康 ，急著想要出來，才做出不正確之陳述云云；施道寬陳稱：