設立、停歇、異動等之電腦建檔工作，其受僱責任在僱用期 間，願接受高雄市政府經發局工作上之指派調遣，並遵守該 局之一切規定，此有該局102 年9 月25日高市經發人字第00 000000000 號函及附有被告二人所簽立契約在卷可稽（見本 院卷頁68），是被告二人係依與高雄市政府所簽訂契約而提 供服務，而①高雄市政府係屬地方自治團體所屬機關，依地 方制度法第62條規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂 準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治 條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所 屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」；②復依 上開規定所訂立「地方行政機關組織準則」第26條規定：「 地方行政機關編制之職稱及員額，應於各該地方行政機關組 織法規及其編制表定之。（第1 項）地方行政機關，應就其 層級、業務性質及職責程度，依其所適用之職務列等表選用 職稱，並妥適配置各官等、職等員額。（第2 項）」；③再 依地方制度法第62條第1 項及地方行政機關組織準則第3 條 第1 項規定所制定之「高雄市政府組織自治條例」於第6 條 規定設有經濟發展局，並制訂「高雄市政府經濟發展局組織 規程」，於該組織規程第8 條規定「本規程所列各職稱之官 等職等及員額，另以編制表定之。（第1 項）各職稱之官等 職等，依職務列等表之規定。（第2 項）」；④又依公務人 員任用法第1 條規定「公務人員之任用，依本法行之。」， 分別於第5 條至第9 條規定官等、職等、法定職務及任用資 格，並於第31條至第32條，明定除司法人員、審計人員、主 計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用（以上 但有關任用資格之規定，不得與該法抵觸）、教育人員、醫 事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律 定之外，依法應適用該法之機關，其組織法規與該法牴觸者 ，應適用該法。是依上開「高雄市政府經濟發展局組織規程 」之規定，服務該機關之公務員，自以應經公務人員任用法 任用為限；⑤又復以公務人員任用法第36條固規定「臨時機 關與因臨時任務派用之人員，及各機關以契約定期聘用之專 業或技術人員；其派用及聘用均另以法律定之」，惟該條所 規定之「各機關以契約定期聘用之專業或技術人員」，係指 依聘用人員聘用條例聘用之人員；第37條所規定之雇員，則 係依87年1 月1 日廢止之「雇員管理規則」所進用之人員， 參以「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第1 條明定「 行政院暨所屬各級行政機關約僱人員之僱用，除法令另有規 定外，依本辦法之規定」，已見該辦法並非法律，亦不具有 本於法律授權所訂定之組織規程性質，僅係行政機關所發布
之命令，依該辦法所僱用人員顯非上揭公務人員任用法第36 、37條所規定之聘用人員或雇員，此亦為公務人員保障暨培 訓委員會公保字第00000000號函為相同意旨（見本院卷頁10 3 ）；⑥又再以「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第 2 條前段即規定「約僱人員之僱用以所任工作係相當分類職 位公務人員第五職等以下之臨時性工作，而本機關確無適當 人員可資擔任者為限」，參以審計部台審部一字第00000000 00號函所載「... 另各機關內部『非正式人員』計有約聘僱 人員、臨時人員、勞動派遣人員、勞務承攬人員、依相關法 令採其他人力進用之替代措施等，並針對約聘人員、約僱人 員、臨時人員及派遣人員分別訂定『聘用人員聘用條例』及 其施行細則、『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』、『 行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點』及『行 政院運用勞動派遣應行注意事項』以資規範... 」等詞（見 本院卷頁104 ），益徵依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用 辦法」僱用之人員並非公務機關法定組織編制內之人員。⑦ 準此，⑴先對照本院函詢高雄市政府就被告二人於100 年7 月間於該機關任職之職稱、職等及法定職務、組織法上之依 據及是否經國家考試銓敘任用之事項（見本院卷頁15），經 為上開回覆，可知被告二人服務於高雄市政府，未經國家考 試銓敘審定合格任用，在應適用公務人員任用法之組織機關 ，非依公務人員任用法予以任用或聘任，未有官等職等，未 見有組織法或條例或組織規程所定之職務權限，自難認其係 依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，又無法 令職掌權限，縱經依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法 」予以僱用，亦不負有身分公務員代表、代理國家或地方自 治團體處理公共事務應負有之特別保護義務及服從義務。⑵ 雖公訴檢察官引用最高法院99年度台上字第285 號判決「 ... 身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選 舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可，且不以參加公假 人員保險者為限，縱因職務與清潔、保全等勞務有關而參加 勞工保險，既然服務於上揭公權力機關，且具有一定之職權 ，即不同於單純之清潔、保全等非關公權力執行人員，而應 認為此所定之身分公務員」等意旨，主張被告二人因服務高 雄市政府經發局而為身分公務員，然上開判決意旨僅在敘明 身分公務員之資格與晉用來源之多樣性，如同上揭公務人員 任用法亦不以國家考試及格為唯一公務人員任用方式，應著 重於該公務人員之服務任職係本於法律規定、法規命令，包 括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權 訂定之組織規程（最高法院100 年度台上字第27號判決）而
具有法定職務權限，不拘泥於其來源。否則，僅問有一定職 權而不問賦予職權是否基於法令之迷思，即不啻以服務機關 是否為國家、地方自治團體所屬機關即決定其是否具有身分 公務員地位，不僅無視服務於國家、地方自治團體所屬機關 之人員來源多樣性，並不全依法令任用，亦非均有法定職務 權限之現實，重蹈刑法修正前抽象模糊之公務員定義，亦有 違背立法者以「依法令服務」及「具有法定職務權限」之明 確標準，此由最高法院102 年度台上字第2846號判決意旨認 為「依國防部令頒之『國軍聘用及雇用人員管理作業要點』 所訂定『國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定』 ，依勞動基準法聘用之人員，不具現役軍人身分，非屬國家 考試及格聘用，亦未經人事銓敘合格實授任用，顯非刑法第 10條第2 項第1 款前段所定之身分公務員」可徵，是認被告 二人並非身分公務員，檢察官就此係有誤會。⑶又依被告二 人前揭所簽訂僱用契約書所載工作內容與標準，雖載明有願 接受高雄市政府經發局工作上之指派調遣並遵守該局之一切 規定，然高雄市政府經發局依此約定指派調遣被告二人，顯 然係根據「契約」而非依法律、法規命令之規定，亦即並不 具有機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權 訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理 及考核要點等）所為之指派調遣，是被告二人依契約從事高 雄市政府經發局所指派調遣之工作，並非其法定職務權限， 其二人亦非屬授權公務員。⑷再以高雄市經發局102 年7 月 29日高市○○○○○00000000000 號函附100 年3 月編制「 商業行政科（行政股）轄區承辦人員」編號11、12分別記載 被告二人職稱均為「約僱人員」，工作執掌則被告陳美杏為 「行政罰款收入彙整、商品標示、小蝦米貸款業務協辦、聯 合稽查業務」；被告陳常泰為「轄區：苓雅、鹽埕、小港、 鼓山。聯合稽查業務」等詞（見101 偵17942 號卷，下稱偵 一卷，頁396 ），是本件被告二人經高雄市政府經發局指派 從事與其簽約約定之工作內容不同之事務。依其簽約之「辦 理高雄市公司設立、停歇、異動等之電腦建檔」之工作性質 ，僅係內部輔助行政作業便利之電腦工作，並非對外行使公 權力之公共事務，而被告二人係依契約約定從事所指派聯合 稽查業務，並非基於法令，而所謂聯合稽查業務，係指電子 遊戲場業管理條例第20條第1 、2 項所定「直轄市、縣（市 ）主管機關得定期或不定期派員檢查電子遊戲場之營業，電 子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員不得規避、 妨礙或拒絕」，並未限定所派檢查之人員須為主管機關編制 內具有法定職務權限之人，自非不得考量內部人力分配而指
派臨時約僱之人員前往檢查，但此種機關便宜性指派措施， 並不具有使臨時約僱人員質變為具有法定職務權限人員。依 高雄市政府經發局102 年9 月25日高市經發人字第00000000 000 號函覆稱高雄市政府就執行電子遊戲場業管理條例業務 ，依據該條例規定辦理，並製作「高雄市政府電子遊戲場業 檢查表」，供稽查人員核對之用，不具有行政程序法第159 條第2 項第2 款「行政規則」之性質，亦非地方制度法第25 條以下規定之「自治法規」，並未訂定「裁罰基準」（裁量 基準），亦未訂定其他「具有『行政規則』法律性質」之「 類似公務裁量權行使之範圍準則」等詞（見本院卷頁68- 69 ），其中所謂「檢查表」於本案檢察官起訴時點則係「高雄 市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表」，此有高雄市 政府經濟發展局商業暨聯合稽查人員執行作業守則第5 點「 勤務分工」規定由跟班人員配合帶班人員執行稽查，並填載 稽查紀錄表等詞可知（見101 偵17942 號卷，下稱偵一卷， 頁390 ），參以經濟部於98年4 月7 日經商字第0000000000 0 號令修正發布電子遊戲場業稽查執行要點第5 點之規定（ 見偵一卷頁193 ），檢查員稽查後查獲有違規之電子遊戲場 ，應彙整稽查紀錄，詳列違章事實、分送各權責相關單位， 依法處理，列管追蹤等詞，可見稽核檢查人員並無當場開單 舉發之權限，亦非權責單位，性質上僅屬主管機關之耳目或 手足之延伸。此由證人即電子遊戲場業稽查業務主辦人員 李Ｏ宏、證人即高雄市政府經發局商業行政科科長施Ｏ明分 別於檢察官偵查中具結證稱如果現場稽查認為有違規事項， 或疑似違規事項，就將稽查紀錄表正本交給轄區承辦，影印 一份交給存檔同事存檔，轄區承辦人員就依照該管法令，先 做裁罰簽呈簽核給股長、課長、局長核章後決行，並以高雄 市政府名義裁罰等詞（見偵一卷頁413 、277 背），可知稽 查人員在檢查結果有稽查紀錄表所列舉之事項時，僅有以簽 呈層轉機關決定是否裁罰，對裁罰之作成與否及其裁罰之種 類及金額，俱無意見陳述甚或討論決定權；證人即高雄市 政府經發局商業科行政股辦事員曾Ｏ怡於檢察事務官詢問時 稱：稽查人員只針對商號沒有提示保單，會做追蹤及裁罰； 至於其他情形，則是記錄在稽查紀錄表後，交由稽查綜合處 理等詞（見偵一卷頁15），是以被告二人受調遣指派所從事 之聯合稽查業務，係依契約受高雄市政府調遣辦理電子遊戲 場業管理條例第20條第1 項所定檢查業務，由其以直覺式依 固定格式填載紀錄表所要求檢查事項，再將填載完成之「高 雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表」送回高雄市 政府權責單位依法處理，則被告二人僅係依據高雄市政府經
發局之指示，將其耳目現場觀察結果以填載檢查表之方式協 助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效 果，係歸屬於高雄市政府，又係依僱用契約而非行政委託契 約，亦非屬受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務 之公務員。
㈡被告二人並未有證據證明有登載不實罪之犯行：依檢察官所 主張被告二人登載不實之「高雄市政府經濟發展局執行商業 管理稽查紀錄表」，①其上稽查日期填載「100 年7 月12日 」，被告二人確實於該日有前往ＯＯ電子遊戲場業進行稽查 ；②其上「稽查結果」欄一填載「提示『限00000000-00 號 』電子遊戲場業營業級別證」，並勾選「正本」（見偵一卷 頁81），則起訴書亦認定事後至同年7 月20日間之某日，代 辦業者余Ｏ州確實有持上開營業級別證正本向被告陳常泰提 示之事實，此亦經證人余Ｏ州於本院審理時到庭具結證述屬 實（見本院卷頁111 背、114 背），則被告二人所勾選經業 者提示營業級別證正本之記錄，與事實並無不合；③問題即 在於⑴上揭稽查紀錄表之格式設計，僅有單一的稽查時間， 並未有稽查開始與結束時間之分別，而單一稽查時間式的設 計，客觀上固有所列檢查項目以該日檢查結果之文義表徵， 且雖證人李Ｏ宏於檢察事務官詢問時稱：稽查紀錄表業者不 可隔日補簽，實務上也沒有讓人家補簽過等語（見偵一卷頁 200 ）；證人施Ｏ明、證人即高雄市政府經發局商業行政科 商圈股長黃Ｏ詩亦均稱：稽查當日，現場無級別證正本亦無 影本時，不得請業者隔日再補級別證影本再登記於稽查表， 稽查表以當日實際情形作為登記等語（見偵一卷頁140 、14 4 ），⑵但證人李Ｏ宏亦證稱稽查紀錄表要看狀況，不可能 完全事後製作，已做了現場稽查就要製作，並沒有內部法令 或要點等語（見偵一卷頁413 背），證人施Ｏ明、黃Ｏ詩亦 未陳明所述之依據，應認為充其量僅屬個人理解與作業習慣 ，而證人施Ｏ明於檢察事務官詢問時稱：機關內對於級別證 的稽查人員有做教育訓練（見偵一卷頁141-142 ），證人黃 Ｏ詩則稱：之前都是請資深的稽查人員指導新進的稽查人員 等語（見偵一卷頁145 ），顯見所謂的教育訓練僅屬稽查實 務的經驗傳承，上揭所稱「不得」請業者隔日再補級別證影 本後登記於稽查表之作業要求，是否藉由教育訓練之經驗傳 承使被告二人確實知悉並應遵守，核以下列除被告二人以外 之現任或曾任稽查員對於級別證之稽核實務，在偵查中具結 證述或經檢察事務官詢問之所述，堪見其對於級別證之提示 及懸掛正本、影本、能否使業者補正與進行裁罰程序之認知 並未一致：李Ｏ宏稱：針對出入口看有無懸掛級別證及年
齡限制的警語，至於級別證是正本或影本，法條並無規定（ 見偵一卷頁198 ）；從97年接觸此業務，自己本身也不知道 現場稽查要業者提示級別證正本，... 只要業者提示正本或 影本，就據實記載在稽查紀錄表，不知道未提示正本要做裁 罰等語（見偵一卷頁413 ）；施Ｏ明稱：依經濟部函示合 法業者申請換證中無法提供級別證正本，可以先以影本懸掛 ，100 年10月接任商業行政科科長後沒有因級別證問題開過 裁罰單，沒聽過3 年裁罰期間這種規定，對於電子遊戲場級 別證違規，經查屬實，依規定要裁罰，稽查人員沒有行政裁 量權，一經查屬違規，就必須依法辦理（見偵一卷頁140-14 2 ）；遇工作人員說級別證不在場送去變更，稽查人員回來 先整理，以電腦查證該商家有無商業登記及是否在辦理級別 證變更，之後交給轄區承辦人員，如查證結果沒有辦理級別 證變更，轄區承辦人員要排複查，如確認負責人在辦理變更 ，就登錄結案，如果確實沒有，就是排複查沒有辦理變更， 就裁罰等語（見偵一卷頁278 背）；黃Ｏ詩稱：稽查人員 現場發現無級別證正本亦無影本時，只會寫在檢查紀錄表上 ，回來後一定要依法裁罰，不行請業者隔日再補級別證影本 ，稽查表以當日實際情形為登記，不能補登，擔任股長期間 ，印象中沒有因級別證問題開過裁罰單，沒有所謂3 年裁罰 期間等語（見偵一卷頁144 ）；曾Ｏ怡稱：級別證可以用 影本代替，稽查時，沒有要求一定要正本，不知道有何行政 規定是可以用影本代替，因為在現場，業者常會講說正本送 去變更或什麼之類的（見偵一卷頁26）；實務上有遇到正本 拿過來換證，現場店家就會提示影本，沒有碰過連影本都沒 有的狀況，紀錄表上要填寫級別證號。所知道的稽查程序都 是前輩教的等語（見偵一卷頁206 背）；羅Ｏ武稱：沒有 遇過級別證不合格的情形，可以允許影本，但會在紀錄表上 註記是影本（偵一卷頁32）；因為業者都很保護正本，所以 都會留起來，都出示影本，從97年進來，之前的師傅帶伊去 看，就都是這樣，現場稽查紀錄表，有出示保險單及未出示 保險單兩項，有時候因為保險公司沒有送來，就會請業者提 出趕快補過來，可以讓業者補資料的依據就是伊進來上班後 ，師傅教的，同事也都這樣子等語（見偵一卷頁41背）； 張Ｏ榕稱：稽查時發現電子遊戲場業未於場所明顯處懸掛級 別證時，伊不知道要開單，只知道電子遊戲場要有級別證， 否則必須現場開單，但是伊從來沒開過這種罰鍰，沒有辦過 或問過新舊級別證的問題，也不會，只問陳常泰或李Ｏ章說 沒有級別證要怎麼辦，他的說法就是如果今天沒有提出來的 話，明天就要傳真過來，否則就要勒令停業以及開罰（見偵
一卷頁47-48 ）；其實在本案被搜索前都不知道級別證需要 懸掛，去稽查時就是核對級別證與現況是否相符，沒看過電 子遊戲場業管理條例，單位並沒有教育訓練，看人家稽查紀 錄表怎麼寫就這樣寫，沒有開單裁罰過，若稽查與現況不符 時，將整理好的資料丟給轄區再去看，由轄區承辦人辦理等 語（見偵一卷頁212 ）；李Ｏ章稱：稽查電子遊戲場業， 主要看級別證，依規定沒有懸掛級別證時，會直接紀錄在稽 查紀錄表上，後續交給轄區負責人處理，依規定直接就可以 裁罰（見偵一卷頁307-309 ）；級別證因為只有一張，業者 通常喜歡懸掛彩色影本，但依規定要懸掛正本，有時候懸掛 太高，會請業者提示影本讓伊抄證號，現場若無級別證，視 同無照，要請當地管區處理，若有其他違規事項，在紀錄表 做紀錄，給業者副本，正本帶回交給科室內轄區承辦人上簽 裁罰等語（見偵一卷頁317 ）。自難認為證人李Ｏ宏、施Ｏ 明、黃Ｏ詩上揭所述為該機關稽核人員所明知且應遵循之一 致性內規，亦無從據以認定稽核人員僅得於稽查開始之同日 內完成稽查業務及稽查表之填載；⑶又以起訴書所載被告陳 常泰於通知余Ｏ州另行提示營業級別證正本時，並未將稽查 紀錄表第二聯立即交付受稽查之ＯＯ電子遊戲場業人員，而 僅由現場人員簽名之行為，核以上述被告二人行政輔助行為 之完成，係將稽查紀錄表交回高雄市政府經發局內部負責歸 檔人員或轄區負責承辦人員時止之時程，足見被告陳常泰當 場確已要求受稽核之ＯＯ電子遊戲場業工作人員簽名，但未 當場交付稽查紀錄表第二聯之行為，即意指該次稽查業務尚 未完成，且其通知代辦業者余Ｏ州提示營業級別證正本之行 為，亦屬對違失行為之補正通知，余Ｏ州確亦有提示該級別 證正本，被告二人於余Ｏ州完成補正時，始填載稽查紀錄表 並交付第二聯與余Ｏ州，嗣後再將該完成填載之稽查紀錄表 交回高雄市政府經發局後續處理人員之行為，自難謂於登載 時有不實之登載行為；④此外，電子遊戲場業管理條例並未 規定電子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員於受 業務檢查時，即須向主管機關所派檢查員「提示」營業級別 證正本，僅分別於第15條規定「未依本條例規定領有電子遊 戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」、第17條第 1 項第3 款「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級 別證」，則上開稽查紀錄表固定格式既係要求檢查員填載受 稽查業者「提示」營業級別證正本或影本，究係要據以為因 違反該條例第15條而為該條例第22條刑事責任之告發，抑或 因違反該條例第17條第1 項第3 款而為該條例第29條行政罰 鍰之處分，要與被告二人無關，是以該稽查紀錄表既非要求
填載受稽查業者「懸掛」營業級別證正本或影本，則被告二 人於受稽查業者完成補正已提示營業級別證正本之紀錄，並 未違背權責機關設計該稽查紀錄表之本意，亦難認有於該稽 查紀錄表填載不實之主觀意思。
㈢被告陳常泰並未有證據證明有圖利犯行：①以檢察官所起訴 被告陳常泰涉犯之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利 罪嫌，先於90年11月7 日修正為結果犯，並刪除未遂犯之規 定。俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人 」發生混淆，而影響行政效率。再於98年4 月22日修正限縮 該條條文中所指「法令」為「明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 」，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原 條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢 勇於任事，延滯行政效率的不良影響。②又「貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事 務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始 克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足 使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實 財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者 均屬之（最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議同此意旨 ）。③準此，為貫徹上揭立法目的，要繩以公務員圖利罪， 必須行為人具有積極的圖取不法利益之犯意與行為，始克成 立（最高法院87年度台上字第4380號刑事判決同此意旨）， 尤以在公務員消極未舉發或取締違規之情形，客觀上除須違 規情事明確，已壓縮至零行政裁量空間，以一般社會健全觀 念，任一承辦公務員處於相同境況均會舉發或取締外，主觀 上尚需明知上情而故意使他人受不法利益致故意不予舉發或 取締之意念，始得謂其具有積極的圖取不法利益之犯意與行 為，藉得以與消極不作為之行為區別，方符合公務員以消極 行為圖利他人之結果犯立法意旨。④本案被告陳常泰除不具 有刑法定義之公務員身分外，於前揭「高雄市政府經濟發展 局執行商業管理稽查紀錄表」上填載經「提示」級別證正本 之記錄亦無不實，所見得ＯＯ電子遊戲場業僅懸掛營業級別 證影本之情形，亦經證人余Ｏ州於本院審理時具結證述屬實 （見本院卷頁111 背），參以經濟部99年10月22日經商字第 00000000000 號函示「本部94年2 月21日經商字第00000000
000 號函釋略以：『如電子遊戲場懸掛之電子遊戲場業營業 級別證為影本，應請業者立即改懸正本，如無法提供正本， 再視事實情形依上開管理條例第29條規定核處。』據上，該 業者如確因合法業者申請換證中而無法持有營業級別證正本 ，係屬申請程序之過程，應請業者先懸掛原證影本，如不懸 掛，再視事實依上開條例第29條規定核處本案併請貴府儘速 完成換證作業，以符合上該條例規定之事項。」等詞（見偵 一卷頁146 ），亦堪見未懸掛級別證正本並非一定應受裁罰 ，仍應「再視事實情形」核處，亦即並非違規事實明確至零 行政裁量空間之情形，雖證人施Ｏ明於檢察事務官詢問時稱 ：對於級別證的裁罰，稽查人員沒有行政裁量權，一經查屬 違規，就必須依法辦理等語（見偵一卷138-145 ），但仍係 以「查屬違規」為前提，亦即如其於檢察官偵查中所具結證 述就帶班稽查人員對於受稽核之業者稱級別證不在場送去變 更之情形，仍由帶班人員先行返回查詢資料後送請承辦人員 排行複查等語（見偵一卷頁277-278 ），可見單以被告陳常 泰眼見ＯＯ電子遊戲場業「未懸掛級別證正本」之情形，以 一般社會健全觀念，尚未達到任一承辦公務員處於相同境況 均會舉發或取締之程度，此由高雄市政府經濟發展局102 年 10月18日○○○○○00000000000 號函（見本院卷頁88）， 可知高雄市政府經發局並無因電子遊戲場業者懸掛影本而裁 罰之案例，益得其徵。況且，依電子遊戲場業管理條例（見 偵一卷頁188-190 ）及其授權訂定之電子遊戲場業稽查執行 要點（見偵一卷頁193 ）、高雄市政府經濟發展局商業暨聯 合稽查人員執行作業守則（見偵一卷頁390 ），俱無限制或 禁止稽查人員對「有級別證正本之業者命其補正提示正本」 之權限，基於憲法上比例原則亦不無得有命補正之空間，參 以前揭說明，單以高雄市政府事後未對ＯＯ電子遊戲場業斯 時負責人蘇Ｏ萲裁罰至少5 萬元罰鍰之結果，尚難證明被告 陳常泰明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定而具有積極的圖取不法 利益之犯意與行為之圖利犯行，更遑論未當場「提示」營業 級別證「正本」之行為，與前揭電子遊戲場業管理條例第17 條第1 項第3 款「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營 業級別證」規定不同，亦存在得暫僅懸掛影本之裁量空間。 ㈣從而，本件公訴意旨所舉上開事證，尚難認已至超越合理懷 疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度 ，被告二人被訴上揭犯罪自不能證明。此外，檢察官再聲請 傳訊證人施Ｏ明、陳Ｏ詩、李Ｏ宏、陳美杏以證明被告二人
之執掌及電子遊戲場業營業級別證有無懸掛之稽查、裁罰實 務及換證實務等（見本院卷頁63背、116 背），並請求向高 雄市經發局調閱100 年1 月1 日起至101 年6 月30日止之全 部電子遊戲場業稽查紀錄表，以證明懸掛電子遊戲場業營業 級別證正本、影本之記載方式（見本院卷頁64），惟上開證 人施Ｏ明、李Ｏ宏、陳美杏均經檢察官於偵查中命具結證述 在卷（見偵一卷頁277-278 、412-413 背、245-246 ），證 人陳Ｏ詩亦於偵查中接受檢察事務官詢問（見偵一卷頁138- 145 ），已無必要再於審判中命以具結證述，且上開待證事 實亦不影響上揭理由之判斷，是本院依卷內現有證據資料， 復查無足資認定被告二人有何公訴意旨所認之犯行，揆諸前 揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告二人無罪之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 李貞瑩
法 官 林岳葳
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 李憶如
【附件】
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴理由書
103年度上字第13號
被 告 陳常泰 男 00歲（民國00年0月0日生） 住高雄市○○區○○路0000號00樓之
0
居高雄市○○區○○○路○○巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號 選任辯護人 蔡鴻杰律師
董志鴻律師
康進益律師
被 告 陳美杏 女 00歲（民國00年0月00日生） 住高雄市○○區○○○路000號0樓之
0
國民身分證統一編號：Z000000000號
選任辯護人 周元培律師
周村來律師
洪郁婷律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經臺灣高雄地方法院於中華民國102 年12月30日為第一審判決（102 年度訴字第731 號），本檢察官於103 年1 月8 日收受判決正本，業於同日提起上訴，茲補提上訴理由如下：
一、原審判決被告陳常泰、陳美杏二人均無罪，固非無見。惟查 ：
㈠本件被告二人屬刑法第10條第2 項第1 款前段之「身分公務 員」：
⒈按「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法 定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第十條第二 項第一款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任 職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特 命，均無不可，且不以參加公教人員保險者為限，縱因職務 與清潔、保全等勞務有關而參加勞工保險，既然服務於上揭 公權力機關，且具有一定之職權，即不同於單純之清潔、保 全等非關公權力執行人員，而應認為此所定之身分公務員」 ；「『法定職務權限』之『法定』，係指法律規定、法規命 令等而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府 機關本於授權訂定之組織規程等在內」（最高法院100 年度 台上字第27號、99年度台上字第285 號判決意旨參照）。上 開「法定職務權限」，應係指行政作用法及行政組織法中， 已賦予行政機關執行公權力或公共事務之權限而言，以符合 三權分立、依法行政之旨，而非指行政組織法須有某項職務 必由某特定職稱之人員執行之規範。蓋依我國目前行政組織 法之規範構造，大抵皆僅對垂直之指揮監督關係及平行單位 之分工關係加以規範，並未如同法院組織法，特定司法機關 內特定職稱之職權。是一般行政機關內部特定職權之行使， 必由行政機關依其業務需要並視實際人力狀況加以調派，此 亦屬於行政機關對於人事運用之行政權限。
⒉以本件電子遊戲場業之稽查為例，就行政作用法而言，電子 遊戲場業管理條例第17條規定：「經營電子遊戲場業者，應 於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證」；同條 例第20條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管機關得定期 或不定期派員檢查電子遊戲場之營業」；另電子遊戲場業稽 查執行要點第4 點亦規定：「稽查重點：㈡電子遊戲場管理 方面：2.於營業場所明顯處有無懸掛電子遊戲場業營業級別 證，且於營業場所入口明顯處標示營業級別及入場年齡限制
」，業已賦予直轄市主管機關執行電子遊戲場業稽查之權限 。就行政組織法而言，高雄市政府組織自治條例第6 條第1 項第5 款僅規範高雄市政府設經濟發展局（下稱高市府經發 局）；而高雄市政府經濟發展局組織規程暨編制表第3 條第 2 款亦僅規定：本局設第二科，掌理商業行政、登記、管理 及輔導等事項，其編制表亦僅規定該局應置編制內職員之職 稱、人數及職務列等，均未規定電子遊戲場業稽查業務由何 特定職位行使。是依行政組織法，僅規定屬於商業行政之電 子遊戲場業稽查，係屬高市府經發局所掌理之事項，並未見 電子遊戲場業之稽查，應由某特定職位執行之規定。又行政 機關各職位雖定有職務說明書，然此亦未限制行政機關依業 務需要調派所屬人員之行政權限。蓋若非如此，該局將無足 夠人力執行電子遊戲場業之稽查業務。
⒊本件被告二人為高市府經發局依行政院暨所屬機關約僱人員 僱用辦法進用之人員，負責電子遊戲場業之稽查，自屬依法 令服務地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之「身 分公務員」。又約僱人員為「身分公務員」，實務上絕大多 數判決亦同此認定（臺灣高等法院102 年度重矚上更㈠第49 號、第2780號、第1817號、101 年度上訴字第1859號、99年 度矚上訴字第3 號、101 年度重上更㈢字第25號判決參照） 。至被告二人另與高市府經發局簽訂僱用契約書及該等契約 書未載明其等職務包括電子遊戲場業稽查，均無礙於其等係 依令服務於地方自治團體所屬機關且實際上具有法定職務權 限之事實。
⒋查上開最高法院100 年度台上字第27號判決，係針對該案被 告係約僱人員是否為「身分公務員」而加以闡釋。然原審不 察，以上開最高法院判決僅係敘明「身分公務員」之資格與 晉用來源之多樣性，且將「身分公務員」限縮於「公務機關 法定組織編制內之人員」云云，顯有誤會。
⒌原審另以最高法院102 年度台上字第2846號判決意旨認為「 依國防部令頒之『國軍聘用及雇用人員管理作業要點』所訂 定『國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定』，依 勞動基準法聘用之人員，不具現役軍人身分，非屬國家考試 及格聘用，亦未經人事銓敘合格實授任用，顯非刑法第10條 第2 項第1 款前段所定之身分公務員」，進而認定被告二人 並非「身分公務員」云云。然查，國軍聘用及雇用人員管理 作業要點並未如行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第3 條 定有：「各機關僱用約僱人員時應注意其品德及對國家之忠 誠」之規定，其規範已有不同。況且上開案例被告之職務係 「對營區住組人員即軍事情報局退伍榮民之生活照顧事宜」
，亦與本案被告二人身分、職務顯然不同，顯不可相比擬。 原審援用上開最高法院判決資為論據，難謂妥適。 ㈡檢察官所提出證據，已足以證明被告二人所為公務員登載不 實罪之犯行：
本件被告二人稽查ＯＯ電子遊戲場業時，竟未當場紀錄而允 許業者事後補提級別證，並推由被告陳美杏在其等職務上所 掌之稽查紀錄表公文書，填載編號「限00000000-00 號」電 子遊戲場業營業級別證，並勾選「正本」，致不知情之存檔 同仁據以鍵入經濟部全國商工登記系統項下之「特定目的事 業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲 場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案準公文書等情，被告二 人均不爭執。茲就高市府經發局稽查電子遊戲場業之權限範 圍、被告二人可否依業者補提之資料登載及業者可否懸掛級 別證影本等事項，詳論如下：
⒈高市府經發局稽查電子遊戲場業之權限範圍： ⑴按未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經 營電子遊戲場業；違反者，處行為人一年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金， 電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文。又經 營電子遊戲場業者，應於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場