：「我有印象洪福源告訴我，大樹鄉『高屏溪攔河堰蓄水 範圍右岸94年颱風過後緊急疏浚工程暨土石標售』監造標 ，是由蔡燕林介紹洪福源去找蔡博文談定的，當時我沒有 參與，是洪福源安排好了才拿到這個工程」等語（見他17 70卷㈡第70頁），及證人邱秀峰證述：「洪福源有跟我講 要我去籌一筆錢，說是要給大樹鄉公務員蔡博文的，時間 應該是在得標前」等語（見他1770卷二第20頁背面）相符 。如洪福源未交付賄賂，實無要求證人邱秀峰籌錢，以便 交付被告蔡博文，又豈會有把握地向蔡奇育表示可穩當標 得該工程。本院審酌被告蔡博文職務行為之內容、交付賄 賂者為工程包商與收受者素不相識、賄賂物為金錢、交付 賄賂之時間為工程即將開標前，則證人洪福源交付之金錢 顯與被告蔡博文上開違背職務行為具有相當對價關係，堪 以認定。
綜上所述，被告蔡博文違背職務收受賄賂犯行，堪以認定，本 案事證明確，應以法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：
被告蔡博文行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經 總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年 7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會 議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另 於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一 性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。 ①刑法第10條第2 項關於公務員之定義，業於94年1 月7 日修 正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項 規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正 後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年 5 月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 」，修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，
依本條例處斷」，於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑 法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義 。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，因此， 修正後之新法，理論上對被告蔡博文較為有利。惟因比較新 、舊法律之結果，被告蔡博文不論依照新、舊法律均該當「 公務員」。
②刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間 之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以 銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較新 舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有 利於被告蔡博文。
③修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年 以上10年以下」，修正後則改為「宣告1 年以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年 以下褫奪公權」，將宣告褫奪公權之條件提高。惟本件被告 蔡博文所犯之貪污罪，最輕法定本刑即為有期徒刑10年，不 論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公權之標準，且貪污治罪 條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑 者，並宣告褫奪公權」，故刑法修正後之第37條規定，對被 告蔡博文並未更有利。
④經綜合比較刑法及貪污治罪條例修正前後之規定可知，以舊 法較有利於被告蔡博文。
（二）核被告蔡博文所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務上行為收受賄賂罪。又收受賄賂行為， 為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則， 其之前要求、期約賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度 行為所吸收，應依收受賄賂罪論處。
三、原審據以論處被告蔡博文違背職務收受賄賂罪刑，固非無見 ；惟查：
１、本院認定證人洪福源交付被告蔡博文之賄賂為13萬元，業 如前述（見），原判決未依本案事證，遽以罪疑為輕原則 ，認定被告蔡博文收受之賄賂為12萬元，容有誤會。 ２、本件起訴書犯罪事實欄記載：蔡博文明知依政府採購法第 87條第5 項之規定，投標廠商不得借用他人名義或證件投 標，仍同意漢特公司負責人洪福源借用碧山公司之名義及
證件投標。…開標結果，由碧山公司以90萬5704元得標。 …經倪永富扣除百分之18之借牌利益後，再以支票、匯款 或現金等方式，將剩餘工程款支付予蔡奇育或洪福源，倪 永富因此獲16萬3026元借牌利益等語（見起訴書第3 頁） 。是有關蔡博文對主管事務違背法令圖利之犯罪事實，業 經起訴甚明，自應審理判決。原審未就上述起訴事實為有 罪、無罪、不受理或免訴之諭知，亦未敘明未為諭知之理 由，難謂適法。
被告蔡博文上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審量刑過 輕，指摘原判決不當，均無理由；惟原判決既有上開瑕疵，自 應由本院將原判決關於被告蔡博文部分撤銷改判。四、爰審酌被告蔡博文身為公務員，本應奉公守法，辦妥本件工 程，竟為一己之私，向廠商即洪福源收受賄款，使洪福源實 質上承辦該工程，造成市場競爭功能蕩然無存，廠商比價、 議價或公開招標制度失其意義，行為惡害非輕等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑。另被告蔡博文係犯貪污治罪條 例之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第17條規定 ，應宣告褫奪公權如主文第2 項所示。再者，按犯貪污治罪 條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依 其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法 追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第10條 第1 項、第3 項（原為第2 項，嗣變動為第3 項，但內容未 變更）定有明文。本件被告蔡博文貪污所得財物13萬元，並 未扣案，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項規定，就 犯罪所得財物予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應 以被告蔡博文之財產抵償之。
參、被告蔡博文被訴圖利罪，不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告蔡博文明知依政府採購法第87條第5 項 之規定，投標廠商不得借用他人名義或證件投標，仍同意漢 特公司負責人洪福源借用碧山公司之名義及證件投標。…開 標結果，由碧山公司以90萬5704元得標。…經倪永富扣除百 分之18之借牌利益後，再以支票、匯款或現金等方式，將剩 餘工程款支付予蔡奇育或洪福源，倪永富因此獲16萬3026元 借牌利益，認被告蔡博文另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款對主管事務圖利罪云云。
二、惟按貪污治罪條例之圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括 規定，必其貪污行為不合貪污治罪條例之其他特別規定者， 始論以該罪，倘其貪污行為已合於其他特別規定者，自應優 先適用該特別規定之罪（最高法院100 年度台上字第4472號 判決參照）。被告蔡博文所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第
5 款之違背職務收受賄賂罪，業如前述；再由證人洪福源証 述：「蔡博文第一次跟我見面，竟然就很直率的跟我開口要 錢，還限3天內，一定要給付現金，因為當時颱風快來工程 急著疏浚，如果我不願付錢，他就要找別人」等語（見他17 70卷二第2 頁背面），可知被告蔡博文係基於收受賄賂之犯 意而為本案犯行，縱其行為之結果因而使碧山公司、漢特公 司獲利，揆諸上開最高法院判決意旨，貪污治罪條例第4 條 第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，既為圖利罪之特別規 定，自應優先適用貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背 職務收受賄賂罪。
三、綜上所述，檢察官雖認被告蔡博文上述部分另涉犯圖利犯行 ，容有未合，惟被告此部分若成立犯罪，與被告上開論罪科 刑之違背職務收受賄賂罪部分，係一行為之實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告林金河無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林金河係杉林鄉公所建設課技工，為依 法令執行法定職務之公務員。洪福源係漢特公司負責人，蔡 奇育係漢特公司經理。洪福源及蔡奇育為順利標得旗山溪河 道疏浚應急工程之設計監造標，蔡奇育即洽請碧山公司負責 人倪永富，表示欲借用碧山公司證件，以投標上開設計監造 標事宜。被告林金河明知依政府採購法第50條第1 項第3 款 規定，開標前發現投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投 標之情形，應不決標予該廠商，竟仍基於圖利之犯意，於95 年3 月7 日、14日在杉林鄉公所審查本件旗山溪疏濬應急工 程設計監造標投標廠商之資格，及3 月15日在杉林鄉公所開 標時，均明知投標廠商僅有蔡奇育所代表之碧山公司1 家前 往投標，而代表人卻為前於94年11月7 日至11月16日及12月 5 日至12月9 日以漢特公司名義提供測量員以協助本件旗山 溪河道疏浚應急工程測繪作業之蔡奇育，竟仍允許蔡奇育以 碧山公司名義投標，使碧山公司因此以47萬2,641 元得標， 由是共圖利漢特公司387,566 元（原審檢察官當庭更正）。 因認被告林金河犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於 主管監督事務圖利他人罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。又刑事訴 訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。另圖利罪， 係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表 現於行為，作為犯罪之主觀構成要件，若無從證明公務員具 有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬 行政責任，難遽以該罪相繩（最高法院100 年度台上字第55 92號判決參照）。
三、檢察官認被告林金河涉犯上開犯行，無非係以被告林金河明 知蔡奇育係漢特公司經理，並非碧山公司員工，竟仍允許蔡 奇育以碧山公司名義投標，資為論罪依據。訊據被告林金河 堅決否認有何上開犯行，辯稱：不知洪福源與倪永富之關係 ，開標時雖曾詢問蔡奇育不是漢特公司之員工嗎，但蔡奇育 表示代理碧山公司，未想到借牌之事等語置辯。經查：（一）漢特公司辦理前開工程測量期間，被告林金河業已與蔡奇 育進行業務接觸，故知悉蔡奇育係漢特公司員工。且被告 林金河亦於原審自陳：「投標時曾詢問蔡奇育不是漢特公 司的嗎，蔡奇育表示係代表碧山公司」等語（見原審卷第 130 頁），核與被告蔡奇育證述：「開標當日曾向林金河 表示代表碧山公司」（見原審卷第128 頁背面）等語相符 ，固堪認定被告林金河知悉蔡奇育為漢特公司之員工，但 於開標日卻代表碧山公司之事實。
（二）惟查依卷內證據資料，並無證據證明被告林金河於招標工 程前，曾認識碧山公司負責人倪永富；或曾因承辦工程而 與碧山及漢特公司之負責人接洽，此由證人洪福源証述： 「『旗山溪河道疏浚應急工程』委託監造勞務採購標案開 標前，杉林鄉公所人員沒有與我聯絡，表示要由我承作本 案，本案是依政府採購法辦理公開招標」（見他1770卷一 第292 背頁）；證人倪永富証述：「碧山公司得標後與業 主大樹鄉公所及杉林鄉公所往來公文由漢特公司製作，我 公司並沒有與業主聯絡的窗口，如果有收到業主的公文也 會轉由漢特公司處理」等語（見偵12837 卷第55頁）即可 得知。且衡之一般社會現況，2 家公司名義負責人雖不同 ，但亦有可能實際負責人係同1 人，是被告林金河稱：「 （問：你知道蔡奇育是漢特公司的人，為什麼投標的時候 他又代表碧山公司去投標，這樣很明顯的知道他是借牌的 ，這有什麼疑義？）有可能他有很多家公司，我並沒有特 意去查證」等語（見本院上訴卷第234 頁背面），尚與經 驗法則不相違背。
（三）再者，縱然公司名義及實際負責人不同，亦可透過代理委
託他公司員工代為投標，彼此間不必然存在借牌關係。此 由證人蔡奇育証述：「一般每個人都會有2 、3 家公司的 牌，林金河到底覺得我是碧山公司或漢特公司的員工，我 也不知道，我也不會告訴他我們有借牌」、「我印象中很 簡單跟他說，我代表碧山公司，他沒說什麼」等語（見偵 12837 卷第126 頁、原審卷第128 背-129頁）亦可佐證， 則被告林金河既不知碧山公司之背景，復聽聞蔡奇育表示 代表碧山公司投標，處於投開標在即之際，並無證據可當 場明確認定蔡奇育係借用碧山公司名義投標之下，讓蔡奇 育以碧山公司名義投標、得標，縱有行政疏失，但實無積 極證據證明被告林金河具有不法圖利之主觀上犯罪意思。（四）又被告林金河與證人蔡奇育（當時代表漢特公司）雖於94 年11、12月間，即因本案之前置測繪作業而有業務接觸， 然本案設計監造標係於95年3 月間為投標廠商資格審查， 相隔已有3 個月以上，則被告林金河稱：「（問：當時你 見蔡奇育代表碧山公司投標，你有無進行處理？）蔡奇育 說他在碧山公司工作，因為私人公司，員工直接跳槽是可 能的」（見偵12837 卷第128 頁），亦屬合於常情，而堪 採信。
（五）至蔡奇育、林金河經常一起喝酒，並曾報漢特公司公帳之 事實，固經證人洪福源證陳在卷（見他1770卷二第25背頁 ），惟證人蔡奇育、證人即漢特公司員工蔡孝平均否認上 情（見原審卷第124 、176 頁），證人蔡奇育證稱：「我 跟林金河出去吃飯不會超過3 次，我們不會常常碰到」、 「我跟他出去吃飯的錢，因為金額不大，大都是我自己出 的，大約只有1 、2 千元」、「沒有洪福源所說（林金河 愛喝酒，都去喝花酒，錢都叫漢特公出）的情形」云云； 另證人蔡孝平亦證稱：「我沒有與蔡奇育及林金河一起出 去飲酒或吃飯」、「我沒有跟林金河去喝花酒，也沒有喝 酒」云云，有彼等證述在卷足按（見原審卷第124 、第17 6 至177 頁）。則證人洪福源前揭證述是否屬實，已非無 疑。又縱令屬實，然亦無證據證明與前開借牌投標之事相 互關連，因此，自難遽此為被告林金河不利之認定。（六）此外，投標廠商負責人多有授權他人代表投標廠商出席審 查、開標之情形，而本件旗山溪河道疏浚應急工程委託監 造勞務採購案，復未禁止投標廠商負責人授權他人代表投 標廠商出席開標之條款，有旗山溪河道疏浚應急工程委託 監造勞務採購投標須知可證（見99他1770卷一第88-89 頁 ），則蔡奇育既持有碧山公司參與投標所需之證件、資料 ，就被告林金河而言，其當然會認定碧山公司負責人有授
權蔡奇育代表碧山公司出席，且蔡奇育代表碧山公司出席 ，亦符合投標規定，故實難以蔡奇育持有碧山公司參與投 標所需之證件、資料，即推認被告林金河明知漢特公司係 借牌投標。
綜上所述，依檢察官所提出之證據及本院調查之結果，並無積 極證據證明被告林金河有圖利罪嫌，即應為無罪之諭知。四、原審因而以不能證明被告林金河犯圖利罪，而為被告林金河 無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘 原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告林金河被訴起訴書犯罪事實㈡⒈之圖利罪、行使偽造私 文書、詐欺取財罪，業經最高法院判決駁回上訴；及原審同 案被告蔡奇育、洪福源部分，未據上訴，均經判決確定在案 ，自非本院審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第10條第1 項、第3 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利
益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
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