貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,98年度,1759號
KSHM,98,上訴,1759,20100331,1

訴我要投標什麼東西，只問我工廠營業項目有沒有符合『製 造』」、「在投標前一星期左右，我跟葉金田夫婦到高樹鄉 農會總幹事哥哥住在高樹鄉的住處寫標單，在場的有楊先生 及葉金田夫妻」、「『提煉香精油超臨界萃取系統等設備』 、『自動發酵爐蒸餾機』及『農產品產業封罐機設備』中之 「投標廠商」、「負責人」、「廠址」是我寫的」、「新興 興昌公司沒有人去參加開標」、「我沒有把採購的設備交給 農會，也沒有參加驗收」、「我沒有出貨給他們」、「我打 電話給楊先生說，我開了發票要繳稅金，第一次我忘了是用 匯的還是拿給我的；第二次是包括要繳綜合所得稅，楊先生 在他家拿現金，全部我只記得他給了我50幾萬，報酬加稅應 該是採購金額的百分之11」、「7 個標案統一發票都是我一 起開的。都是在九月份那個時候，一併開完的」等語（見同 上卷第228 至231 頁）；其於原審審理時證稱：「我確實有 於92年12月的時候將新興昌公司名義借給丙○○，讓丙○○ 去投標高樹鄉農會的採購工程項目」、「（標單是誰拿來的 ？）是農會的人，那個人我並不認識」、「（填寫幾張標單 ？幾個採購項目？）九個項目，得標是七個項目」、「（七 個項目都是借新興昌公司名義給丙○○嗎？）是的，我一開 始並沒有要投標的意思，我的公司是在作沖床，那些採購項 目都不是我的專業，所以我都沒有要投標及採購的意思」、 「（錢是誰拿給你的？）分2 次拿錢，第1 次是去葉金田家 ，他拿20幾萬元給我，是農會的人交給葉金田，葉金田打電 話給我，我才去找葉金田拿；第二次是在得標以後，我跟葉 金田到高樹鄉高樹村找楊永敏拿的，拿了約30萬元」、「（ 是誰跟你說發票的錢要給你的？）我得標後，要繳納營業稅 百分五、綜合所得稅百分之三的費用時，我先告訴葉金田說 這部分的錢要農會付，…，到要繳發票金額的1 、2 個星期 ，葉金田有拿到錢就電話叫我去拿錢…。第二次也是葉金田 聯絡我，說可以過去高樹鄉楊永敏那邊拿錢，我才過去」、 「（填寫標單時候有沒有寫金額？誰拿標單給你們的？）沒 有寫金額，農會的人我不認識，他就拿標單給我們寫」、「 （在何處寫標單？）在楊永敏他家寫標單的」、「（你剛剛 說寫完標單，沒有寫金額的空白標單交給誰？）我將該空白 標單放在楊永敏他們家的桌上」、「（你在投標工程的時候 是你自己去投這張標單嗎？）我並沒有投、寄標單，我填好 標單是放在楊永敏的家裡的桌上，至於誰拿去投標我不曉得 」、「（你有無確實去施作工程？）沒有」、「（你有無提 供起訴書附表所示Ａ到Ｚ的發票給丙○○？）我有開立發票 」、「（你發票交給何人？）是我跟葉金田到農會將發票交



給丙○○」等語（見原審卷二第202 至205 頁、卷六第151 至155 頁）。證人葉金田於檢察官偵查時證稱：「（當初高 樹這案子是誰跟你接觸要找葉茂盛？）好像是楊永敏，他問 我否有認識做鐵工的人，可以投標。後來我說葉茂盛有在做 這一方面，就帶葉茂盛到楊永敏在高樹的家」、「（後來楊 永敏、葉茂盛如何談的？）當時楊永敏大概是說，需要葉茂 盛的牌，另因為有時候有些機器，比較短銷，只有很少人會 做，可是他沒牌，所以這些機器由沒有牌的人來提供這些東 西」、「（〈提示急速冷卻機雜化低溫萃取機等設備標單〉 標單上面那部份是你寫的？）：（請在上面打勾並註明）」 、「（〈急速冷卻機雜化低溫萃取機等採購契約書〉上面的 字是你寫的？）：（請在上面打勾並註明）」等語（見96年 度他字第821 號卷第248 、248 、第252 至254 頁）；其於 原審審理時證述：「（是否有於95年12月底到楊永敏佛堂那 裡？）有，當天我是要去寫標單」、「（為何他會拿標單給 你們寫？）當天確實有農會的人拿標單來，是誰我不知道」 、「（標單是否由你填寫？）是的，因為我寫字很快，葉茂 盛在填寫標單的時候，是葉茂盛叫我幫忙填寫，楊永敏並沒 有幫忙填寫」、「（填寫標單之後有無人來收走？）有，後 來同一個人有來將標單收走，他為何會來，我忘記了，在場 只有三人，就是我及我太太、葉茂盛」、「（誰聯絡你去楊 永敏的家填寫標單？）楊永敏」、「（填寫完標單以後，後 來誰聯絡你或葉茂盛去簽蓋採購契約書？）楊永敏」、「（ 誰聯絡你或葉茂盛要開出新興昌公司的發票？）楊永敏」、 「（誰聯絡你或葉茂盛要來拿稅金或交稅金？）也是楊永敏 」、「（是否知道交了幾次稅金給葉茂盛？）就這次，後來 好像又有一次」、「（你講的這兩次都是在楊永敏家交給葉 茂盛？）第一次是楊永敏拿來台南我的家，第二次是他通知 我，我再帶葉茂盛到他家拿的」、「（是否知道是要借牌或 真的要去投標？）我覺得是在借牌，如果是投標怎麼可能金 額項目都沒有寫」等語（見原審院二卷第198 頁，院六卷第 305 至309 頁）。證人楊永敏於原審審理時證稱：「（是否 知道他們在何處寫標單？）是在我們家屏東市○○鄉○○村 ○○路38號的佛堂填寫的」、「（當時有何人在寫標單？） 葉茂盛、葉金田、葉金田太太及我都在現場」、「（標單寫 完之後在何處開標？）沒有寫完，標單之後由秘書乙○○拿 走」、「（是否農會的人告訴葉茂盛他們底價多少？）我沒 有看到農會的人，只有乙○○過來拿標單」、「（當時乙○ ○有無始終在場？）乙○○他來拿標單後，跟我們打一下招 呼就走了」、「（〈按指乙○○〉來拿標單的時候葉金田、



葉茂盛他們當時離開了嗎？）沒有，葉金田、葉茂盛還在我 家」、「（丙○○之後有到你住處的佛堂嗎？）之後丙○○ 有來，他來我住處的時候葉金田、葉茂盛他們還沒有走」、 「（丙○○有交40幾萬或50幾萬的稅金給葉茂盛，這件事情 你是否知道？）他們說要來拿錢，好像是分兩次，一次是小 姐送過來的，好像有轉手給葉茂盛，另一次我忘記了」等語 （見原審卷六第165 至169 頁、第302 頁）。證人葉茂盛、 葉金田、楊永敏上開證述情節大致相符，復有附表一編號A 至G 所示之標單、契約書附卷足憑（見外放卷）；渠等與被 告乙○○並無何仇隙，應無蓄意誣陷之必要，是上開證述自 具相當之可信性。從而，被告丙○○透過楊永敏，請葉金田 借用葉茂盛開設之新興昌公司名義，遂行本件虛偽招標之非 法方法時，乙○○確有拿上開採購工程標單至楊永敏之上開 佛堂供葉金田、葉茂盛虛偽填寫標單，並於渠等填寫標單後 取回之事實，應堪認定。參以被告乙○○於檢察官偵查中自 承其係被告丙○○聘僱之地下秘書（見同上他卷第295 頁） ，彼此關係異常密切，若非丙○○指示或授意，被告乙○○ 豈有於開標前即將標單資料取往楊永敏處供參標廠商填寫之 必要？被告乙○○與被告丙○○對於本件犯行具有犯意聯絡 及行為分擔至明。
㈥證人即同案被告丁○○於調查站接受詢問時證稱：「冠宸營 造公司及金威公司曾於92年間投標高樹鄉農會辦理「提煉香 精油內部土木工程」「有機農業簡易設備工程」「農產品加 工廠內部土木工程」等3 項採購案，當初是柯賢宗拿著3 份 用鉛筆書寫『工程名稱』及『標價總額』的標單，我依據柯 賢宗的指示將『工程名稱』及『標價總額』抄錄在標單，併 同金威公司大小章交給柯賢宗處理，相關的投標過程均是由 柯賢宗負責，柯賢宗另外亦拿著數份用鉛筆填寫好之開標紀 錄交給我，由我依據上面字跡填寫好，再交還給柯賢宗，但 是由何人將標單及開標紀錄交給柯賢宗，我不清楚」、「3 件採購案標單影本中於冠宸營造公司的3 份標單，其工程名 稱及標價總額均是由我本人親自填寫，不過我係依據柯賢宗 先以鉛筆寫好之內容重複填寫在上面」、「其中『提煉香精 油內部土木工程』及『有機農業簡易設備工程』2 份開標紀 錄是由柯賢宗先以鉛筆寫好後再交由我重複填寫在上面」等 語（見同上他卷第410 、411 頁）；其於檢察官偵查時證稱 ：「柯賢宗曾經拿用鉛筆寫過的標單3 份、2 分開標紀錄， 柯賢宗拿到我住的高樹鄉田地的工寮，…，圈起來的地方是 我的筆跡」等語（見同上卷第400 頁）、「92年間有請鄭明 雨作填水泥地坪的工程，該工程是農會的，是柯賢忠叫我作



的，是屬於那三個工程中的那一個工程，我不曉得」等語（ 見同上卷第479 頁）。證人鄭明雨於原審審理時證稱：「（ 丁○○有承包農會的何工程是否知道？）我不知道，他叫我 去將倉庫地面填平（灌漿倉庫的水泥地面）」、「（工作地 點？）農會倉庫」、「（93年11月29日丁○○是否有匯款92 ,100元到你土銀高樹分行的帳戶？）有，我查我的存簿，確 實有這筆貨款」、「（是否知道被告丁○○為何匯款給你？ ）他請我工作的工資（灌漿倉庫的水泥地面）」等語（見原 審卷六第75、76頁）。證人丁○○、鄭明雨上開證述情節相 符，則證人丁○○確出借金威土木公司名義虛偽投標，並委 由證人鄭明雨施作工程以為搪塞，應可認定。又證人古勇珍 即旭達實業有限公司實際負責人於檢察官偵查中證稱：伊公 司並未參加卷附開標記錄（即附表一編號J 、K 、L ）上工 程之投標及開標。乙○○是伊小舅子，92年年中，在乙○○ 位於屏東縣高樹鄉民權2 號岳母家，乙○○與丙○○向伊拿 公司資料，說要做漏水工程，須要公司包括營利事業登記證 影本、公司執照影本，當時他們並沒有說要拿公司資料去投 標等語（見同上他卷第477 頁）。被告乙○○於檢察官偵查 中亦為相同供述，並供承旭達公司之資料交予被告丙○○（ 見同上卷第477 、478 頁）。再者，被告丙○○於檢察官偵 查中亦供稱：冠宸營造是借牌。冠宸是丁○○去找乙○○， 我當時也在乙○○家，我向丁○○說你的牌借我，我不知最 後丁○○有無去投標，其他的牌是乙○○去借的等語（見同 上他卷第392 頁）。是被告丙○○、乙○○借得旭達公司名 義及資料後，擅自以旭達公司名義虛偽參加附表一編號J 、 K 、L 之投標及開標，使開標發生不正確之結果已明。 ㈦被告乙○○既擔任高樹鄉農會之地下秘書，以協助被告丙○ ○進行農會相關業務，是被告乙○○豈有對於高樹鄉農會受 屏東縣政府委託，承辦本件重大採購項目、工程項目（金額 數百萬元）不知情之可能？況被告丙○○與被告乙○○於承 辦本件採購案時，已約定工程款結餘作為2 人之競選經費， 被告乙○○從頭到尾都知道本件違法情事之事實，並據被告 丙○○於原審審理時供述甚明（見原審卷一第39頁、卷六第 458 頁）；又被告乙○○亦坦承如附表一所示之採購項目、 工程項目之開標紀錄均係由同案被告丙○○所虛偽製造，實 際上並無廠商到場投標、開標，被告乙○○明知上開情況下 ，仍然在開標紀錄及開支請示單上簽名；復受被告丙○○之 委託，代尋找證人陳宗佑代為修理高壓滅菌等設備採購項目 （如附表一編號Ｄ採購項目），事後亦以其私人名義支票先 行給付如附表一編號Ｄ採購項目及編號Ｋ工程項目2 項之費



用，再由被告丙○○另行給付現金，以上情事顯均係為遂行 被告乙○○、丙○○上開犯行，且其坦承於投標後幾個月即 知被告丙○○上開犯行，卻直至95年9 月11日方至調查局檢 舉被告丙○○，復對於被告丙○○上開違法犯罪事實均清楚 知悉，故被告乙○○事後辯稱：不知道被告丙○○係為利用 上開採購項目、工程項目營私舞弊，並無可信。 ㈧此外，復有屏東縣政府農業局92年12月15日內簽影本、屏東 縣高樹鄉農會開支請示單影本、轉帳傳票影本、統一發票影 本、開標紀錄影本、會勘紀錄、臺灣土地銀行高樹分行銀行 97 年7月31日高樹存字第0970000227號函文、確認大額通貨 交易對象登記簿、傳票影本、標單影本、工程契約書影本、 採購契約書、招標公告、工程結算驗收證明書影本、驗收證 明書影本、屏東縣政府93年9 月20日屏府農務字第09301776 42號函文影本、93年10月15日屏府農務字第0930184216號函 文影本、92年12月19日屏府農務字第0920221851號函文影本 、97年2 月4 日屏府農務字第0970013008號函文、屏東縣政 府「高樹鄉地方產業交流中心－產業研發及建置計畫」建置 計畫書、「高樹鄉農會辦理產業交流中心生財器具採購不法 案」調查報告、搜索筆錄、扣押筆錄、屏東縣高樹鄉農會96 年12月6 日高農會字第0960000848號函文及照片各1 份在卷 可稽。觀之如附表一所示之採購項目、工程項目之開標紀錄 上會辦人員欄內均有被告乙○○之簽名，且在如附表一編號 Ｄ採購項目之開支請示單上領款人欄內簽名，有開標紀錄、 開支請示單各1 份在卷可證，亦核與證人丙○○於原審審理 時所證相符。故被告乙○○就其承辦之業務，明知為不實之 事項，仍基於偽造文書之犯意，而登載在其業務上作成之文 書以行使之事實，應堪認定。綜上所述，被告乙○○上開所 辯各節，係屬事後避重就輕之詞，均無可採。
㈨附表一編號A 至G 所示採購案，係被告丙○○、乙○○借用 新興昌公司名義虛偽投標，已如上述，此部分採購金額共計 5,405,000 元，被告丙○○透過不知情之楊秀忠、柯惠娟分 別於93年12月8 日、同年月15日、同年月31日、94年8 月2 日提領現金200 萬元、50萬元、1,528,250 元、1,017,750 元，共計以新興昌公司名義領取現金5,046,000 元花用；實 際上委託被告己○○花費90萬元購買採購項目（見同上他卷 第561 頁己○○之證述）、證人陳宗佑花費30萬元、同案被 告葉茂盛花費594,550 元，已如上述。是該部分之犯罪所得 金額應係3,251,450 元（5,046,000 －900,000 －300,000 －594,550 ＝3,251,450 元）。附表一編號J 至L 所示採購 案，係被告丙○○、乙○○借用冠宸公司名義虛偽投標，已



如上述，此部分採購金額共2,815,000 元，該部分之犯罪所 得應係於93年11月26日匯款予被告冠宸公司所有帳戶之2,77 2,775 元、於94年8 月1 日提領現金42,225元，扣除實際上 委託證人曾龍雄花費35萬元施作、鄭明雨花費92,100元施作 ；是該部分之犯罪所得金額應係2,372,900 元（2,815,000 －350,000 －92,100＝2,372,900 元）。是被告丙○○、乙 ○○犯罪所得金額應為5,624,350 元（3,251,450 ＋2,372, 900 ＝5,624,350 元）。至附表一編號H 、I 部分採購金額 1,739,000 元部分，雖係由被告丙○○、乙○○借用被告己 ○○之國駒公司名義投標，惟事後被告丙○○確有交予被告 己○○轉包其他廠商完成採購並交貨，業據被告丙○○、己 ○○供明在卷（見原審卷二第218 頁、同上他卷第559 、56 0 頁）；又本件上開附表一編號H 、I 所示之器具確均已尋 回，存放於高樹鄉農會大型倉庫農產品加工廠一節，亦有該 農會97年4 月3 日高農會字第0970000228號函暨所附照片可 稽（見原審卷四第12頁、第98頁），是此部分之採購金額自 難認係被告丙○○、乙○○之犯罪所得。從而，本件被告丙 ○○所辯不法所得僅200 萬元，被告乙○○所辯無不法所得 云云，均無可採。
㈩本件被告丙○○、乙○○就上開犯行，顯有犯意聯絡及行為 分擔，事證明確，洵堪認定，均應予以依法論科。貳、被告己○○違反政府採購法及商業會計法部分： 上揭事實，業據上訴人即被告己○○於本院審理時供承不諱 ，核與證人即被告丙○○於原審審理時證述：「己○○的部 分也是我跟他借牌的，我叫他來標的，他的公司也沒有要投 標承攬的意思」等語相符（見原審卷一第39頁）；復有查獲 如附表一編號Ａ至Ｉ採購項目所示之國駒公司之投標標單、 開標紀錄、統一發票等證據在卷可稽。被告己○○上開自白 核與事實相符，自堪採為認定事實之證據。是被告己○○上 開犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。參、新舊法比較：
一、刑法部分：
按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，已於95年7 月1 日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2 條 第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之 規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準 據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯



、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割 裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、 29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭 會議決議參照）。
㈠修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正 犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪 概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文 文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變 更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告 ，自應依刑法第2 條第1 項但書規定適用修正後刑法之規定 論處。
㈡95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款規定，已將原 罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為 新臺幣1,000 元以上，且以100 元計之，比較新、舊法結果 ，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定有利於被 告。
㈢刑法第37條第2 項於有關褫奪公權之規定，於94年1 月7 日 修正公布，95年7 月1 日施行，將原規定：「宣告六個月以 上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以 上十年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法 之規定對被告而言較有利，本應適用新法之規定。惟按「犯 本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」 ，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之規定，寓 有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，自應優先適用 該規定諭知褫奪公權。則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法 第37條第2 項，而僅適用其期間之規定，此部分新、舊法並 無二致，自不生比較適用之問題，爰依法律適用之原則逕適 用修正後現行刑法第37條第2 項之規定。
㈣按刑法公務員之定義，於94年2 月2 日修正為中華民國刑法 第10條第2 項修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。」，該修正條文於95年7 月 1 日起施行。修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者 ，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後之法律已有變更



。查各級農會係具法人地位之職業團體，並非公務機關或公 營事業機關，屬私法人，此觀人民團體法第4 條第1 款、第 35 條 ，及農會法第2 條規定，不難明白，其職員不能認係 刑法第10條第2 項之公務員（最高法院83年度台上字第6263 號判決意旨、86年度台上字第3100號判決意旨參照）。是本 案被告丙○○、乙○○依據修正前刑法第10條第2 項之規定 ，均非公務員，是自應適用修正前之刑法第10條第2 項之規 定較為有利於上開被告。
㈤被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，亦於95年7 月 1 日修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已刪除牽連犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2 條第1 項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法 論以牽連犯，對其較為有利。
㈥依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條前段之規定，如易科罰金，應以銀元100 元以上 300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300 元 以上900 元以下折算1 日。而依現行刑法第41條第1 項前段 規定，應以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日 ，之易科罰金折算標準，應以行為時法即修正前刑法第41條 第1 項之規定對被告較為有利。
㈦經綜合上述全部罪刑比較結果，被告丙○○、乙○○、己○ ○行為後之刑法規定均無較有利上開被告之情形，故本件應 依刑法第2 條第1 項前段適用被告行為時即刑法修正前之相 關規定。
二、貪污治罪條例部分：
㈠依貪污治罪條例第2 條前段原規定：「依據法令從事公務之 人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託 承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣於95年7 月1 日修正施行後之該條文則改為：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷」。而關於公務員之定義，95年7 月1 日修正 施行前之刑法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法 令從事於公務之人員」，修正後之條文則改為：「稱公務員 者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務 ，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑 法上關於公務員之定義，在新法施行後已較前為嚴格，犯罪 構成要件已有變更，而前述貪污治罪條例第2 條配合刑法關 於公務員定義之修正而加以修正，採與刑法相同之公務員定



義，則關於該條例所界定之公務員範圍，亦有變動，此已涉 及犯罪構成要件之變更，參照最高法院95年度第8 次刑事庭 會議決議意旨，應適用最有利於行為人之法律。其中「身分 公務員」所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指國家 或地方自治團體所屬中依法令任用之成員。故其依法代表、 代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保 護義務及服從義務。所謂法定職務權限，係指公務員所執行 之事務，倘符合法令所賦予之職務權限即屬，例如公務人員 任用法第6 、7 條；聘用人員聘用條例第3 條。服務於國家 或地方自治團體所屬機關者，其擁有之職務權限，悉依職務 列等表而定，職務列等表之製作，以工作職責、所需資格以 及職等為依據。至約聘人員如未具備「法定職務權限」，縱 服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或 清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並 未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上 公務員。而「授權公務員」係指非服務於國家或地方自治團 體所屬機關，因具有其他依法令從事於公共事務而具有法定 權限者，此類人員依法令負有一定公共事務之處理權限，自 應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服 從義務，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通 則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府 採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員 屬之。至於「委託公務員」係指受國家或地方自治團體所屬 機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，受 託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，因涉及 公權力行使，則應有法律或法律授權之命令之依據，即「委 託公務員」身分之確立，須以受國家或地方自治團體所屬機 關，依據「法律」或「授權命令」而委託，且從事與委託機 關權限有關之公共事務者，始足當之（最高法院97年度台上 字第2396號判決意旨參照）。經查，本件被告丙○○、乙○ ○於92年12月19日因屏東縣政府農業局為辦理高樹鄉地方農 業推廣計畫，委託高樹鄉農會辦理高樹鄉產業交流中心生財 器具之採購，其屬受地方自治團體所屬機關依政府採購法第 5 條第1 項委託從事與委託機關權限有關之公共事務，是無 論依修正前、後之法律，均屬貪污治罪條例第2 條所規範之 行為主體（委託公務員），修正後之規定並無較不利於被告 丙○○、乙○○之情形，故被告丙○○、乙○○違反貪污治 罪條例犯行部分，均應適用修正前貪污治罪條例第2 條之規 定，合先敘明（詳如後述論罪部分）。
㈡又依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒



刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間， 該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公 權之期間；而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪公 權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較 輕重問題（最高法院79年度第3 次刑事庭會議決議參照）， 亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖 刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，於94年2 月2 日修 正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年（宣告褫奪公權之期間為1 年以上10年以下， 則未修正），並於95年7 月1 日施行，然此為從刑之科刑規 範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案應依修正前 刑法第37條第2 項規定，併予宣告褫奪公權。三、商業會計法部分：
按商業會計法第71條第1 款規定於95年5 月24日修正前、後 ，構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提 高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以 下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以修正前商業 會計法第71條第1 款之規定對於被告己○○較為有利，故此 部分應適用修正前之商業會計法之規定處斷。
肆、被告丙○○、乙○○部分：
一、按95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條所規定之各項罪 名，其犯罪主體為⑴依據法令從事公務之人，⑵受公務機關 委託承辦公務之人，以及同法第3 條規定與前開人員共犯該 條例之罪者三種；而受公務機關委託承辦公務之人，因其所 辦理之某特定業務，係源於接受公務機關之委託，致有處理 此項公務執行公權力之權限，雖其不具備依據法令從事公務 之人身分，為期達成嚴懲貪污，澄清吏治目標，倘此等人員 觸犯該條例之罪，亦同受該條例之規範。但該等人員，仍不 能因此即認亦具公務員身分。又，各級農會係具法人地位之 職業團體，並非公務機關或公營事業機關，屬私法人，此觀 人民團體法第4 條第1 款、第35條，及農會法第2 條規定， 不難明白，其職員不能認係修正前刑法第10條第2 項之公務 員（最高法院83年度台上字第6263號判決意旨、86年度台上 字第3100號判決意旨參照）；又按稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書 ，修正前刑法第10條第2 項、第3 項定有明文，此乃立法解 釋，必須符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於 受公務機關委託承辦公務之人，其所辦理之特定事項，雖源 於公務機關之委託，而有處理之權限，但該受委託之人，仍



不能認係刑法上之公務員，該受託人既非刑法上之公務員， 則於辦理委託事項時所製作之文書，即非公文書。此觀該受 託人倘犯貪污治罪條例之罪時，因不具公務員身分，乃於該 條例第2 條後段，特定處罰之依據自明（最高法院92年度台 上字第2371號判決參照）。
二、本件被告丙○○、乙○○為高樹鄉農會之總幹事、約聘人員 ，依上開說明，被告丙○○、乙○○自非修正前刑法第10條 第2 項之公務員，公訴意旨認被告丙○○、乙○○係犯刑法 第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪云云，尚有 未合，惟其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條予 以審理，附此敘明；故被告丙○○、乙○○在承辦上開業務 製作之文書為不實之登載部分，應係犯刑法第216 條、第21 5 條之行使業務登載不實文書罪。
三、按農業發展條例第67條規定：主管機關應指定專責單位，或 置農業推廣人員，辦理農業推廣業務，必要時，得委託校院 、農民團體、農業財團法人、農業社團法人、企業組織或有 關機關、團體辦理，並予以輔導、監督及評鑑；其經評鑑優 良者，並得予以獎勵。前項評鑑項目、計分標準、成績評定 、獎勵及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。由 此可知，地方主管機關之縣市政府負責辦理農業推廣業務， 惟得依法委託其他機關團體辦理。故本件有關屏東縣農業推 廣業務，得由屏東縣政府自行研提農業推廣計畫，辦理農業 推廣工作，或由屏東縣政府委託其他機關團體，如所轄各農 會，代辦農業推廣工作。惟若屏東縣政府委託其他機關團體 ，代為辦理農業推廣業務者，受託機關或團體，就所託辦理 農業推廣業務範圍，即屬受公務機關委託承辦公務之人；又 機關採購得委託團體或法人代辦；前項採購適用本法之規定 ，該法人或團體並受委託機關之監督，政府採購法第5 條定 有明文。本件屏東縣政府農業局為辦理高樹鄉地方農業推廣 計畫，依上開法令委託高樹鄉農會辦理高樹鄉產業交流中心 生財器具之採購，該採購案為9 項公用物品採購項目及3 公 用工程項目（項目詳如附表一所示），總經費共計995 萬 9,000 元，故就此部分違反貪污治罪條例犯行部分，被告丙 ○○、乙○○均係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者，其自屬貪污治罪條例所 規定之犯罪主體即為受公務機關委託承辦公務之人。四、核被告丙○○、乙○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額罪、刑法 第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，及政府採 購法第87條第3 項以非法之方法，使開標發生不正確結果罪



、同法第87條第5 項前段意圖獲取不當利益，而借用他人名 義投標罪。又按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，原 即含有詐欺性質，為同條例第5 條第1 項第2 款利用職務上 機會詐取財物罪之特別規定，應優先適用（最高法院87年度 臺上字第1954號判決意旨參照）。公訴人漏未認定被告丙○ ○、乙○○借用國駒公司名義而虛偽投標附表一編號H 、I 所示採購案，雖有未洽，惟此部分係與附表一編號A 至G 同 時借用及虛偽投標，應予補充。被告丙○○、乙○○先後多 次於開標紀錄及開支請示單上虛偽記載不實內容之行為，均 係基於同一犯意，在密切接近之時間及同地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯；被告丙○○ 、乙○○所犯上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。被告丙○○、乙○○所犯上開各罪間，有方法結果 之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之犯經辦公用工程 、價購公用物品浮報價額罪處斷。檢察官雖未就被告乙○○ 所犯上開違反政府採購法第87條第3 項、第5 項前段部分犯 行起訴，惟此部分與上開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自應併予審究；又本件起訴書並 未敘及被告丙○○有何違反商業會計法犯行，檢察官於原審 審理時所提出之論告書固敘及被告己○○、同案被告葉茂盛 、丁○○、柯惠娟與被告丙○○間為共同正犯（見原審卷二 第157 頁），惟依其論告書所載犯罪事實觀之，並未敘及被 告丙○○就違反商業會計法部分有何犯意聯絡及行為分擔， 應認上開論告書係指被告己○○等人與被告丙○○間就上開 貪污治罪條例及政府採購法第87條第3 項部分有共同正犯關 係，而不包括上開違反商業會計法部分，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○將本件採購案之底價，洩漏予葉 金田夫婦、葉茂盛，並將附表一編號I 之底價洩漏予己○○ ，因認被告丙○○涉犯刑法第132 條第1 項之洩漏中華民國 國防以外應秘密之消息罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認；再認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為



有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢訊據被告丙○○堅決否認有何洩漏底價之洩密犯行，辯稱： 伊並未洩漏底價等語。經查：⒈證人葉茂盛於調查站詢問時 證稱：伊僅在上開標單中之3 張標單上填寫投標廠商、負責 人、廠址等資料並蓋公司大、小章而已，標單上的價格都不 是伊所寫，伊不知道底價，標單的價格都是丙○○他們自行 填寫的等語（見同上他卷第257 頁）；證人葉金田於檢察官 偵訊時證稱：標單上的總價不是伊寫的等語（見同上他卷第 252 、253 頁）；其於原審審理時亦證稱：「（標單上的金 額是誰告訴你們的？）我不知道金額，我只有填寫法人名稱 、地址」、「（填寫標單的時候有無填寫標價總額？）沒有 」、「（金額是否你寫的？）不是我寫的，當初寫的時候標 價總金額是空白的」等語明確（見原審卷二第198頁、卷六 第305 、309 頁）。證人葉茂盛、葉金田證述情節相符，則 渠等於填寫上開標單時如已知上開採購案之底價，何不一併 書寫標價總額？是難認被告丙○○曾將底價洩漏予證人葉茂 盛、葉金田夫婦。⒉證人己○○於調查站接受詢問時證稱：