貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,98年度,1359號
KSHM,98,上訴,1359,20091222,1

元以下罰金。」而於98年4 月22日修正後之同條文則規定： 「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」 雖修正前後之構成要件有所變動，惟90年11月7 日修正之貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件，所 謂「法令」，依原立法理由之解釋，本指法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。 公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職 權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範 之對象（最高法院96年度台上字第2594號、97年度台上字第 6120號、98年度台上字第433 號判決意旨參照）。而98年4 月22日修正後之犯罪構成要件，為法院對上開構成要件解釋 之明文化，應非屬法律之變更。是以被告行為是否該當於貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪責，仍應依一般法律 適用原則，逕適用98年4 月22日修正後之規定，先予敘明。四、被告乙○○、甲○○、丙○○（下稱被告乙○○等3 人）被 訴對於主管事務圖利部分：
訊據被告乙○○等3 人均堅決否認有何圖利之犯行，被告乙 ○○辯稱：因甲仙鄉發生災害，承辦人丙○○至現場評估清 理方式後，簽報廠商比價，伊才指定由宏都、明華二公司比 價，並未圖利特定廠商；被告甲○○辯稱：伊僅得知丙○○ 因北勢溪淤積簽請僱工清理土方，並不知指定廠商比價等情 事，丙○○辯稱：政府採購法並未規定招標方式，是宏都土 木包工主動求見鄉長稱有投標意願，而明華公司剛好前來洽 公，亦表明意願投標，因10萬元以下只要一家即可，伊建議 由2 家比價並未違反規定等語。經查：
㈠按機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。二 、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處 置之採購事項，政府採購法第105 條第1 項第2 款定有明文 ，查北勢溪如意橋段至關山橋段（即本案北勢坑野溪疏浚作 業地點）非屬中央及縣市管河川，為一般野溪，依甲仙鄉公 所94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函示，該野溪因 坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，由該所僱用機具自行清理 ，由公所逕依政府採購法第105 條第2 款及依據地方制度法 第20條規定，鄉（鎮、市）自治事項，可於公共安全事項災 害防救之規劃及執行辦理，此業經原審依職權向高雄縣政府



函詢明確，此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第098008 5200號函在卷可憑（見原審卷二163 頁），是以被告乙○○ 等3 人辦理本案北勢坑野溪疏浚作業，既係因坍方導致河床 阻塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標 之規定甚明。
㈡公訴意旨固以，依經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採 共同投標之開決標作業注意事項及行政院頒布之「河道搶險 搶通復舊及有價土石處理原則」之規定，辦理疏浚作業時， 應將疏浚部分及有價土石標售部分合併辦理為原則，本案應 將土石標售部分與工程部分合併招標，再以二者相減金額最 高者得標。經查，被告乙○○辦理本案北勢坑野溪疏浚作業 之發包，係以採售合一之方式，亦即工程標及土石標均由同 一廠商施作，而僅就工程標部分以比價方式決定由宏都土木 包工公司施作，已如上述，且關於土石出售部分並未另邀請 廠商比價，而係自行核定價格售出繳庫，此觀諸上開95年12 月15日2 份簽呈、工程報價單自明（見調卷24、27頁）。惟 查，經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開 決標作業注意事項，係為規範該署及所屬機關辦理工程標與 土石標售之規定，本案甲仙鄉公所尚無適用之餘地。且公訴 人所舉上開2 項規定，性質上均係規範機關內部秩序及運作 之行政規則，並非法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定，是以縱然被告3 人未依 上開規定將土石標售部分與工程部分合併「招標」，仍與圖 利罪要件有間。再原審就辦理疏濬工程所生有價土石自行核 定價格售出繳庫之程序是否合法，函詢經濟部水利署表示意 見，經該署以98年1 月21日經水工字第0951297830號函檢送 財政部國有財產局93年2 月20日台財產估字第0930004391號 函說明二略稱：「因疏濬河川產生之砂石雖屬國有財產，惟 並非國有財產法第三條所規定之國有財產，當不適用國有財 產法規定處理。故本案砂石販售價格請本於目的事業主管機 關權責核處，無須依國有財產法第58條及國有財產計價方式 規定之估價程序辦理」（見原審卷159 頁）。該項函示雖係 針對中央管理河川所為說明，而本案固為一般野溪，惟依該 項函示之意旨，仍無須依國有財產法所定之估價程序，亦為 明確。則甲仙鄉公所本於鄉自治事項之公共安全事項救災規 劃執行之權責，進行疏濬，並將本案疏濬所生之有價土石核 定價格售出，自不能指為違法。
㈢公訴意旨又以，本案之工程標經費為9 萬元、有價土石共12 萬元，且該工程之成本為14萬4,000 元，已逾政府採購法所



定之公告金額十分之一，依政府採購法第49條及「中央機關 未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款規定，應 公開徵求廠商比價或議價。惟按政府採購法第2 條規定：本 法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞 務之委任或僱傭等；政府採購法施行細則第6 條第9 款規定 ：「招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者 ，以支出所需金額認定之。」是以政府採購法係規定機關採 購（支出）之程序，惟並未禁止併有機關收入之情形，而此 時採購金額之計算方式，應以政府支出（即採購）所需金額 為準，更與廠商成本無涉甚明。是以本案既係採售合一，採 及售均由得標廠商辦理，其採購金額自應以工程標之9 萬元 認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一。而依中央 機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定（高雄縣政府並 未依政府採購法第23條另定未達公告金額之招標方式）：「 公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽 廠商採購，免提供報價或企劃書。」是以公訴意旨認本案應 依公開比（議）價方式辦理，亦有誤會。
㈣公訴意旨另以，被告乙○○等3 人為規避政府採購法之適用 ，將本案工程款刻意壓低為10萬元以下之採購，且僅就工程 標9 萬元部分採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有 價土石標售亦應依政府採購法辦理之適用。惟查，本案屬緊 急採購事項，本得不適用政府採購法招、決標之規定，已如 上述。再被告丙○○就本案工程，係規劃為清理土方約3000 立方公尺，有價及無價土方外運每立方公尺機具工為30元（ 含挖土機20元、傾洩式卡車10元）共9 萬元，亦如上述，並 有94年12月15日工程概算書在卷可憑（調卷5 頁）。檢察官 雖認被告係刻意壓低工程款價格，惟經原審依檢察官聲請向 經濟部水利署第七河川局函詢結果，該局認：「有關高雄縣 甲仙鄉公所財經課工程概算書之土石機具工是否太低？如與 本局荖濃溪疏濬工程公開發包單價相比，其挖土機單價較高 。至外運土石機具工之單價，與外運距離、運輸路線路況等 有關；該工程項目之『傾洩式卡車』，如屬外運土石預算價 格，與荖濃溪疏濬工程相比，因外運距離未知，故無法做詳 估報價是否太低」，此有經濟部水利署第七河川局98年4 月 30日水七管字第09850055480 號函在卷可憑，自不能認被告 3 人有壓低工作費用單價之情形。再者，檢察官就上開疏濬 工程原應清理土方範圍若干，並未舉證證明，則被告規劃為 3000立方公尺，亦難認為不當，均難認被告3 人有刻意壓低 本案工程款以符小額採購規定適用之情形。又據高雄縣砂石 商業同業公會95年2 月7 日高縣砂禎字第95006 號函所示，



河川及陸地開採砂石所得之土方原料，每一立方公尺廠地平 均售價為65元（見調卷18頁），本案有價土石售價部分，被 告丙○○核定為每立方公尺40元，固較為低，惟上開價格既 屬平均售價，而本案所開採土石品質究竟如何，合理價格應 為若干，仍非無疑；且高雄縣砂石同業公會上開價格係指砂 石廠售出之價格，則本案甲仙鄉公所為土石之原始供應者， 並無需負擔外運之運費，被告丙○○核定略低於該平均價格 之土石售價，亦難認有何顯不合理之處。
㈤公訴意旨另以，被告乙○○等3 人未依政府採購法第70條第 1 項之規定加強監工，並於施工現場設立疏濬基準椿、疏濬 界椿、標示牌、標示圖及出入口管制站，放任承商挖取砂石 ，未依上開規定訂定檢查程序及檢驗標準，亦未依經濟部水 利署工程驗收注意事項第10點第6 款規定辦理查驗及作成紀 錄。惟按貪污治罪條例所定圖利罪係以行為人有為自己或第 3 人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行 為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令 ，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院 95年度台上字第6048號判決意旨參照），亦即行為人除客觀 上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外， 其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能 構成該犯罪。查本案屬甲仙鄉公所發包範圍之應清理土方30 00立方公尺部分，因該發包程序並未違背法令，已如上述， 則不論被告丙○○是否落實監工或設置界椿等，均不能認承 商黃文宏取得此部分之利益有何違法；至本案承包商黃文宏 因逾越上開3000立方公尺範圍超挖土石，業經本院98年度上 易字第374 號判處罪刑在案，惟關於此超挖土石部分，固可 認係被告乙○○等3 人未落實監督之責，惟其是否係明知該 超挖情事，而主觀上有為黃文宏圖取此部分利益之犯意，仍 應由檢察官負舉證之責。雖被告丙○○於原審審理時，堅稱 其於工程期間到現場查看4 、5 次（見原審卷二31頁），惟 被告丙○○為規避其監督疏失之責，其所述難免誇大，是否 可信，仍屬有疑，縱所述屬實，黃文宏究係於工程期間中何 時開始超挖，承辦人員利用公出前往現場勘視是否即得確定 其超挖，仍屬有疑，況檢察官並未舉證證明被告乙○○等3 人有何共同甘冒刑責圖取黃文宏利益之動機，自不能逕認其 有圖利他人之犯意。再就本案是否須設監工人員、監工日誌 或設置界樁乙節，經原審函詢高雄縣政府，經覆稱：「依行 政院頒布公共工程施工品質管理作業要點第8 條規定，機關 應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適 當機構負責監造，公告金額以上工程，監造單位應提報監造



計畫。故監工人員、監工日誌或設置界椿及施工現場相關設 置由該公所自行依規定卓處」此有高雄縣政府98年6 月3 日 府水管字第0980085200號函在卷可憑（原審卷二164 頁）。 可知關於施工品質之管理，機關本得視工程需要為相當之監 造，至於其監工人員、監工日誌或設置界椿等則無具體之規 定，而本案工程僅為採購金額9 萬元以下之小額採購案件， 承辦人員因此採取低度之管理，縱有疏失，亦不能逕認其主 觀上必有為第三人圖得不法利益之犯意。至公訴人另謂被告 乙○○等3 人未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第 6 款規定辦理查驗及作成紀錄部分，因該規定僅係經濟部水 利署之內部行政規則，並非圖利罪所指之法令，亦不能以此 指為被告違法，併此指明。
㈥再公訴意旨又指被告發包黃文宏採取土石，未經高雄縣政府 核准，已違反水利法第78條之1 第3 款規定。按河川區域內 之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石，水利法第78-1 條第3 款固有明文。惟該條規定係指私人採取土石，應經主 管機關核准而言，而甲仙鄉公所係地方自治團體，依地方制 度法第20條規定，公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理 ，屬鄉（鎮、市）自治事項，是以關於河床阻塞釀成災害， 其疏浚得由該公所自行辦理，已經高雄縣政府函覆如前，是 以本案乃甲仙鄉公所本於自治權限執行北勢坑野溪上游河床 阻塞所為之疏浚清理作業，並非私人之採取土石，應無水利 法上開規定之適用，公訴人此部分之見解，尚屬誤會。況因 坍方所生河床淤塞之疏濬清理必然附帶有土石之挖取，而被 告乙○○等3 人於發包施工前，已以94年12月9 日甲鄉財經 字第0940008626號函請高雄縣政府水利局同意，並經高雄縣 政府以94年12月15日府水管字第0940268581號函覆稱：「有 關貴鄉北勢坑野溪因上游坍方致河床阻塞洪水淹沒農田由貴 公所僱用機具自行清理乙案，如涉及河床以外山坡地之開挖 整地或施設施工便道則依水保法相關規定辦理，餘請貴公所 依權責核處」（見調卷23頁），是以主管機關高雄縣政府應 明知該疏濬清理工程涉及土石之挖取，其既准由甲仙鄉公所 依權責核處，亦不能謂被告乙○○等3 人發包本案工程係未 經高雄縣政府核准。且時任高雄縣副縣長之證人吳裕文於檢 察官偵查中亦證稱：本件有經過水利局的同意，採得的砂石 由鄉公所辦理招標，但主要是疏浚，不是採砂石（見偵一卷 117 頁），可知本案工程並無未經主管機關高雄縣政府核准 之情形。
㈦至被告等3 人執行本案工程之發包程序，固以虛偽不實之比 價為之，涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪，已如上述



，惟按圖利罪所謂「明知」，須具圖利而違背法令之直接故 意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀 上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之， 其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足 當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參照）。則 依行政院公共工程委員會依政府採購法第23條所頒布之中央 機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定：「公告金額十 分之一以下採購之招標，得不經公告程式，逕洽廠商採購， 免提供報價或企劃書」。本案工程發包採購金額應以工程標 之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一， 已如上述，依上開規定，本案本得由採購機關不經公告程式 ，逕洽廠商採購，而無須以公開招標或比（議）價方式辦理 。而被告乙○○就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業， 確有實質指定由黃文宏承作之情形，亦如上述，則黃文宏因 而獲得之利益，本屬被告乙○○職權範圍內可得決定者，並 無不法，雖被告乙○○等3 人另有虛偽比價違背法令行為， 然與黃文宏圖取之利益間，並無相當之關聯性。亦即被告乙 ○○既已實質指定黃文宏施作，其是否另行為虛偽之比價程 序，與黃文宏獲取利益間，並無決定性之因果關係，依上開 說明，所為尚與圖利罪之要件未合，併此指明。 ㈧檢察官上訴意旨稱：本件野溪疏浚清理工程，申請疏浚時間 係94年12月枯水期，並非防汛期，無緊急處置之必要，而應 適用政府採購法有關招標、決標之規定。又本件工程經爭取 多時，高雄縣政府原先係何原因未予通過？本件工程之招標 應有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第 6 條第1 項工程採購與有價土石標售以分開辦理為原則」之 適用，被告3 人捨此不為，自應成立圖利罪責云云。惟查， 本件北勢坑野溪疏浚作業，非屬中央及縣市管河川，自無報 請中央或高雄縣政府辦理之必要，且既係因坍方導致河床阻 塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標之 規定，前開理由四之㈠已論述綦詳，檢察官執此提起上訴認 本件工程之招標、決標仍有政府採購法之適用一節，自屬無 據。又本院針對檢察官上訴意旨所指本件工程之招標是否有 行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條 第1 項工程採購與有價土石標售以分開辦理為原則」之適用 一節，函詢高雄縣政府表示意見，經該府以98年11月17日府 水管字第980269791 號函說明三略稱：「有關本工程之招標 決標是否有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理 原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標以分開辦理為原則 」之適用乙節，盱衡當時（94年12月）政府法令及政策尚未



頒佈「採售合一或分離」之作業規定及辦法，該疏濬工程與 土石標售應否合併或分開招標並無明確規定，系爭案件如何 招標、決標等乙節，應依政府採購法及其相關施行細則等規 定由該公所自行卓處」等語（見本院卷第13 1頁），依該函 示之意旨，當時政府法令及政策尚未頒布「採售合一或分離 」之作業規定及辦法，該疏濬工程與土石標售應否合併或分 開招標並無明確規定，從而，甲仙鄉公所本於鄉自治事項之 公共安全事項救災規劃執行之權責進行疏濬，並以「採售合 一」方式招標、決標，自不能指為違法。檢察官執上開各節 提起上訴，亦屬無據。
㈨綜上說明，被告乙○○等3 人前開所為，客觀上尚無明知違 背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為，其主觀上亦難 證明有為第三人圖得不法利益之犯意，所為尚與圖利罪要件 有間，原不構成犯罪，檢察官上訴意旨認被告3 人所為仍成 立圖利罪，為無理由，惟因檢察官認此部分行為，與前開論 罪部分有刑法修正前之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
五、被告乙○○、甲○○、李新建虛載派員督導函文部分： 訊據被告乙○○等3 人均堅決否認有行使公務員登載不實犯 行，均辯稱：甲○○於95年1 月16日依法出差至北勢坑現場 督導，並經其職務代理人即觀光課課長庚○○蓋章確認，事 後亦依法報領差旅費，本件甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財 經字第950000534 號函並無虛偽不實情事等語。 ㈠被告丙○○於95年1 月18日在甲仙鄉公所，登載「主旨：為 貴公司承包清除甲仙鄉北勢坑河床阻塞農田清理工程乙案， 本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司於如意橋下游 約60公尺處，未依規定，有超挖情形，請貴公司立即停止超 挖並請依規定辦理回填，請查照」之甲仙鄉公所函稿公文書 ，逐層呈由被告甲○○、乙○○核可，於同日以甲仙鄉公所 95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書（下稱 95年1 月18日函），最速件發函予宏都土木包工公司之情， 有上開函稿及函文影本在卷可憑（偵1 卷頁66、132 ），固 為真實。
㈡茲要審究者，在於被告甲○○是否於95年1 月16日真正前往 北勢坑現場督導，發現如意橋下游約60公尺處有超挖情事？ ⒈95年1 月17日17時，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組至 上開北勢坑現場會勘時，發現疑有超挖情事，此為兩造不爭 執之事實第5 點所載明，故系爭95年1 月18日函所載內容「 ……貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情 形，請貴公司立即停止超挖並請依規定辦理回填」各節，其



內容應係真實，並無虛偽不實情形。
⒉被告甲○○確曾於95年1 月16日出差至本件北勢坑疏浚工地 現場勘查之事實，有甲仙鄉公所國內出差旅費報告表及出差 請示單上記載「95年1 月16日，出差地點：北勢坑，工作摘 要：如事由（工程勘查）」在卷可證（原審卷二第12、13頁 ），是公訴人指稱該出差請示單製作時間不明，且不能證明 甲○○確赴本案工程現場一節，自屬無據。又該出差請示單 除經被告乙○○批示外，並有甲○○之職務代理人即觀光課 課長庚○○蓋章確認，且出差旅費報告表亦經主辦人事人員 、主辦會計人員及時任鄉長劉建芳層層審核，並於95年9 月 1 日製發傳票撥款（原審卷二第11頁）。倘甲○○並未於95 年1 月16日出差至本件疏浚工地現場勘查，其職務代理人豈 會在出差請示單上蓋章？主辦人事人員、主辦會計人員及鄉 長又豈會同意核銷支付其出差旅費？且若甲○○並無出差之 實，又豈敢再向甲仙鄉公所請領出差旅費，而任令自己陷於 利用職務上機會詐取公有財物之貪污重罪？
⒊證人庚○○於本院證稱：被告甲○○於95年1 月13日出差至 「小林」，同年1 月16日出差至「北勢坑」，其是甲○○的 職務代理人，甲○○出差前就請其在出差請示單蓋章代理等 語（見本院卷第159 頁至第162 頁）；證人己○○（現場砂 石車司機）於本院證稱：「（95年1 月16日在庭的甲○○有 無到現場去督導？）那天我有看到他，但是他是否去督導我 不知道」、「（95年1 月16日你肯定他有去現場嗎？）有的 」、「（為何1 月16日你記得如此清楚？）因為那個時間、 地點他有豎立公所的公告牌，那天是我在那裡工作的最後一 天」等語（本院卷第157 、158 頁），並與上開高雄縣甲仙 鄉公所出差請示單，國內出差旅費報告表、支出傳票（原審 卷二第11頁至第13頁）相互印證以觀，益證被告甲○○確曾 於95年1 月16日出差至本件北勢坑疏濬工地現場無訛，被告 3 人此部分辯解為可採。
⒋至於被告甲○○雖曾在調查局調取本案卷宗時，在簽呈上補 記，並由代理秘書補用印，可知甲仙鄉公所之公文管理任令 承辦人員取回更正，存有嚴重瑕疵。惟仍不能執此推論上開 高雄縣甲仙鄉公所出差請示單、國內出差旅費報告表、支出 傳票係事後偽造虛假不實的。再者，原審法院曾依職權向甲 仙鄉公所調取被告甲○○94年12月及95年1 月之簽到（退） 簿正本及95年1 月16日之請領差旅費相關憑證，經核與被告 甲○○所提出之影本相符，另原審亦曾向甲仙鄉公所函詢何 以甲○○於95年1 月16日出差，卻遲至8 月下旬始提出申請 ，而該所於95年9 月1 日才製發傳票付款，並經該所函覆由



於該所財政困難，當年度出差旅費，必需覓妥財源後，始能 申領差旅費；所以本案差旅費，甲○○於95年1 月16日出差 ，由於業務經費短缺，才於8 月下旬提出申請，95年9 月1 日製發傳票付款等語，有該所98年5 月11日甲鄉人字第0980 004455函號在卷可按（原審卷二第106 頁），足見被告甲○ ○所提出於95年1 月16日出差至北勢坑並領取差旅費之相關 憑證，並非臨訟偽作，而係真實可採。
⒌按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。本件被告丙○○於調查局訊問時 供稱：「95年1 月16日甲仙鄉公所並未派員督導而發現廠商 超挖情形，而是高雄縣政府人員於95年1 月17日現場會勘後 ，甲○○指示我為保護鄉公所人員，製作該不實之函文，謊 稱95年1 月16日有派員督導之事，而我草擬函稿後交由戊○ ○繕打並由戊○○幫我用印，故該函稿上就無我押日期的字 跡。」（偵1 卷209 頁）。被告乙○○於調查局亦供稱：「 縣府取締小組稽查後，認定原定施工斷面有超挖，為了避免 廠商、縣政府及鄉公所三方產生爭議，就由鄉公所行文要求 承包商改善，而前開公文函稿所載之鄉公所於95年1 月16日 曾派員前往督導，應為日期誤植。」（偵1 卷203 頁），被 告丙○○、乙○○前開自白經查與事實並不相符，依刑事訴 訟法第156 條第2 項規定，無足採為不利被告3 人之認定。 ㈢原審就此部分疏未詳察，遽為有罪之諭知，自有未合，公訴 人所舉之證據及卷內資料俱不能證明被告3 人涉犯此部分犯 行，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被 告3 人此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開 論罪科刑部分有修法前連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
肆、上訴駁回部分（被告丁○○被訴對於主管事務圖利無罪部分 ）
一、公訴意旨略以：高雄縣政府砂石取締濫採小組於95年1 月17 日進行會勘時，因發現現場廠商有超挖之情形，故當日指揮 之高雄縣政府地政局地用課課長李建寬當場指示小組成員丁 ○○（地政局地用課約僱人員）將現場施工用之挖土機依行 政執行法第36條第2 項第2 款之規定執行扣留程序。丁○○ 於同年月18日再至現場執行扣留程序時，明知並未得到高雄 縣政府副縣長吳裕文或其他主管之同意無須扣留該二輛挖土 機，竟在黃文宏要求高雄縣議員李鴻鈞胞兄李兆祥到場協助 狀況下，向當日在場之高雄縣政府人員及員警等人謊稱已經 副縣長吳裕文同意不須扣留，而將該二輛挖土機予以發還，



且隨後於當日中午前往高雄縣甲仙鄉「統帥餐廳」接受黃文 宏招待飲宴（未具對價關係，不另論違背職務收賄罪嫌）。 以雇用每輛挖土機每日須支付8000元計算，扣留期限最長不 得逾2 個月計算，使黃文宏因此獲得不法利益達96萬元，認 被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主 管事務圖利罪嫌（起訴書誤載為同條項第5 款）。二、訊據被告丁○○堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：伊於95年 1 月18日至現場執行扣留挖土機時，確係副縣長吳裕文告知 前往關心之高雄縣議員李鴻鈞秘書李兆祥稱不用扣留，始未 查扣，並無圖利他人之犯意等語。經查：
㈠被告丁○○前於94年、95年間任職高雄縣政府地用課約僱人 員，擔任高雄縣政府盜濫採聯合取締小組成員，該小組於95 年1 月17日至本案北勢坑野溪疏浚作業地點進行會勘時，因 發現現場廠商有超挖之情形，故當日帶隊官即高雄縣政府地 政局地用課課長李建寬當場指示小組成員丁○○將現場施工 用之挖土機依行政執行法第36條第2 項第2 款之規定執行扣 留程序，因時值深夜，無從執行拖吊作業，乃將之委由在場 之員警莊啟雄保管。至隔日（18日）李建寬再指派被告丁○ ○，連同王憲輝、曾逸生等縣政府承辦人員至現場執行拖吊 作業時，被告丁○○當日乃將該二輛挖土機予以發還等情節 ，為被告丁○○自承，並經證人李建寬、王憲輝即高雄縣政 府土石盜濫採聯合取締小組成員、莊啟雄即里關分駐所所長 等人於原審證述在卷。而證人李建寬、吳裕文於原審均否認 曾指示被告丁○○發還扣留物，則被告丁○○越權擅自發還 上開扣留之挖土機2 部，堪以認定。
㈡公訴意旨固以被告丁○○擅自決定發還扣留物，係違反行政 執行法之規定。惟按行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避 免急迫危險，而有即時處置之必要時，得對於物之扣留、使 用、處置或限制其使用，為即時強制，行政執行法第36條第 1 項第2 款固有明文。而關於扣留物之發還則於同法第38條 第2 項、第3 項規定；「扣留之物，除依法應沒收、沒入、 毀棄或應變價發還者外，其扣留期間不得逾三十日。但扣留 之原因未消失時，得延長之，延長期間不得逾兩個月。扣留 之物無繼續扣留必要者，應即發還；於一年內無人領取或無 法發還者，其所有權歸屬國庫；其應變價發還者，亦同。」 是以行政執行法關於扣留物之發還，其決定方式或應由執行 機關內部何單位決定，則乏明文，此與刑事訴訟法第142 條 第1 項規定：「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結， 應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人 主張權利者，應發還被害人。」明定刑事扣押物發還方式及



機關相較，可知其不同，自不能認被告丁○○擅自發還扣留 物，係違反行政執行法之規定甚明。且經原審依職權向高雄 縣政府函詢結果，對於取締盜濫採土石業務，如欲發還即時 強制機具，在現場屬帶隊人員（科長以上人員）權責，在縣 府則需由副縣長召集盜濫採聯合取締小組會議決議同意後， 始得發還。如約僱人員執行扣押後逕行同意發還，較不妥適 ，惟本府並無訂定此類規範執行人員之法令，此有高雄縣政 府98年3 月18日府地用字第0980052015號函在卷可憑，是以 縱然高雄縣政府內部行政規則，亦未規範發還扣留物之方式 及決定層級，遑論有何法令規範之，自不能認被告丁○○於 執行扣留時，擅自決定發還扣留物，係明知違背法令而圖利 他人甚明，所為即與圖利罪所定構成要件有間。 ㈢再者，本案被告係辯稱伊於執行扣留上開挖土機時，因到場 關心之李兆祥表示副縣長吳裕文指示無庸扣留，始予發還等 語，此固與證人吳裕文於原審證稱：當時係一名議員哥哥（ 指李兆祥）打電話希望伊能放車，但是伊並未答應，前後時 間不到1 分鐘，伊並未與被告丁○○通話等語（見原審卷二 141 、142 頁），以及證人李兆祥於原審證稱：伊得知黃文 宏2 部挖土機遭查扣，乃至現場關心，當時曾打電話予吳裕 文副縣長，建議由鄉公所自行處理，因吳裕文要求與縣府在 場人員通話，乃將電話交予被告丁○○，伊並未告稱已無庸 查扣等語（見原審卷二91-93 頁），未全然相符，惟細繹上 述3 人之陳述，仍可肯認被告丁○○執行前開扣留程序時， 證人李兆祥曾受承商黃文宏之委託到場關心，且曾撥打電話 予吳裕文無誤，則被告丁○○是否因此誤解李兆祥請求發還 挖土機，已獲吳裕文同意，並非全然無據。至證人李兆祥於 原審雖證稱：吳裕文與伊通話時，並未稱無庸扣留挖土機， 伊通完電話後，即將電話交予被告丁○○，並未告稱吳裕文 已同意不用扣留挖土機云云。惟證人李兆祥已自承係受黃文 宏之委託至現場關心二部挖土機遭查扣事宜，則其到場目的 無非係代黃文宏提出發還該挖土機之要求，此經證人吳裕文 證述如上，惟其竟仍證稱伊到場並無任何目的，僅係要求應 先由鄉公所自行調查云云（見原審卷二94頁），可知其證詞 尚有避重就輕之情，是否全然可採，仍屬有疑。參以被告丁 ○○僅係最基層之公務人員，若非誤判情況，豈有甘冒行政 懲處或刑事罪責，擅自越權同意發還，此觀證人吳裕文、李 建寬於原審均證稱：被告丁○○於發還上開挖土機之翌日（ 即19日）在高雄縣政府取締小組內部會議時，曾立即向吳裕 文表明上開辯解內容，惟遭吳裕文當場否認等語（見原審卷 二143 、147 頁），可知被告丁○○於內部檢討會議時，曾



當面向吳裕文表明伊受其指示放行，毫無避諱，若其蓄意越 權放行，自可編造其他無法執行之理由，脫免責任，何致直 接求教吳裕文而立遭否認？是以，檢察官既未舉證證明被告 丁○○有何故意越權發還上開扣留物之動機，尚有合理之懷 疑存在。
㈣檢察官上訴意旨稱：被告丁○○從事公務多年，對於高雄縣 政府盜濫採取合取締小組所為之執行扣留程序亦本於其專業 ，理當熟知執行之程序及作業規定，竟越權擅自發還扣留之 挖土機2 部，且當天至現場執行查扣之成員即證人王憲輝於 原審證稱：（檢察官問：當天丁○○有無向你表示是李兆祥 說副縣長指示不用查扣挖土機？）丁○○當天沒有這樣說， （當天你們為什麼後來沒有查扣挖土機？）當時我們是在等 丙○○聯絡副縣長，就在車上等他們，丁○○上車後又將車 開走，並沒有告訴我們原因等語（見原審98年6 月25日審理 筆錄），參以被告丁○○隨即於當日中午前往高雄縣甲仙鄉 「統帥餐廳」接受黃文宏招待飲宴等情，益證被告丁○○主 觀上已有圖利之故意無疑云云。查被告丁○○於95年1 月18 日中午在甲仙鄉統帥餐廳接受黃文宏招待飲宴，不利私德， 更有礙官箴，應加非議，惟並無確切證據足以證明被告接受 黃文宏招待飲宴之不正利益與本件發還扣留挖土機2 輛有其 關連性，而具有對價關係（檢察官於本件起訴書第4 頁亦認 定此部分未具對價關係，不另論違背職務收賄罪嫌）。至於 證人王憲輝上開證言，至多僅能證明被告丁○○未主動向證 人王憲輝表示副縣長吳裕文指示之內容而已，而證人王憲輝 既未向被告詢問副縣長指示之內容，被告未主動告知，亦與 常情相符，不能執此採為不利被告之認定，檢察官執上開各 節提起上訴，為無理由。
三、綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內之資料，均不能證明 被告丁○○涉犯對於主管事務圖利罪嫌，此外，檢察官復不 能舉證說服法院形成有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明。 原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨 仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第213 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗




法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。