條：「申請人於公告期間不依限申請承租者，視為放棄承租另行處理」等規定 ，顯然縱非現使用人，仍有相當機會對於於公告時已登載現有使用人之宜農地 經由申請手續取得承租機會，尚非因宜農地現有使用人，即謂任何人均不得提 出申請。況本件系爭高雄縣六龜鄉放租公有耕地（國有原野及區外保安解除地 ）清冊係七十八年三月十三日編造，經縣政府於七十七年二月廿二日，以七八 府地用字第三五０九二號公告（附於八十五年度偵字第二四０五二號卷第一０ 四頁），該公告內容明確載明：「凡列『公告清冊使用農戶』，暨『居住本縣 具有台灣省公有耕地放租辦法第二、三、四項（即二、雇農。三、佃農。四、 半自耕農）資格者』，請於七十八年三月二十日起至七十八年四月十九日止， 三十日內向土地所在地之鎮公所辦理申請承租」等文字內容，其公告效力自及 於符合上開資格之全體，其公告效力之發生，初不因各該符合資格者是否已然 閱及該公告內容，而認公告效力受有影響，況依公告程序，該現使用人已受上 開本省公有耕地放租辦法第八條規定順序辦理放租」同注意事項第十五條規定 ：「放租土地除公告外，並於公告同時將通知書送達各現耕農戶，取具回執」 之特別保護，已比一般次順位以下之資格承租人有更多機會於公告期限內受知 會，並出面承租，然本件迄上開承租最後期限，即七十八年五月十九日（即七 十八年四月十九日止之三十日內），未見程三煌向土地所在地之鎮公所辦理承 租申請，依法，若有次合法順位以下之人提出申請，依法即有權受核准放租， 查本件被告林水龍係有雇農身份之人，已據林水龍提出上載其住高雄縣職業為 雇農之戶籍謄本附卷可稽，是上開新開段第一三二三、一三二四地號及同鄉○ ○段第一五九二、一五九四地號，因清理時無人申報，調查測量時無人到場指 界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人，其申請既合法 ，亦屬符合承租第二順位資格之人，其合法性固毋庸置疑，即使原屬使用人程 三煌現使用之系爭新開段第一一００、一一０二地號土地，亦因程三煌未有證 據足認已依公告，於法定期限內提出承租申請，依上開說明，則公務員准予第 二順位資格之被告林水龍承租，亦難謂有故意圖利林水龍之非法情事。此觀諸 被告林水龍申請承租後，高雄縣政府仍依法准予放租（有高雄縣政府七十八年 八月一日七八地用字第九六０一六號函文附於八十五年度偵字第二四０五二號 卷偵查卷第八十八頁），縣府承辦人員未發覺林水龍非系爭二筆土地現使用人 ，而允放租，應與程三煌確未自行於公告法定期限內提出承租申請有關（否則 若已有程三煌依法提出承租在先，縣府人員即無誤為重複出租之理）。又嗣後 被告林水龍所取得系爭二筆土地承租權，固因程三煌之陳情而遭高雄縣政府處 分撤銷，其所據理由亦非爭執其本件取得承租權申請程序有何違誤，而僅係依 「不自任耕作，有違規定」事由撤銷，有該府七九府地用字第一０二五九０號 函附卷可按（附於八十五年度偵字第二四０五二號卷第一一三頁），足見本件 系爭新開段第一一００、一一０二、一三二三、一三二四地號及同鄉○○段一 五九二、一五九四地號等六筆土地，就林水龍之申請程序及取得承租權之資格 及嗣後相關公務員審核後所為承租權之放租，並無瑕疵可指，林水龍取得系爭 六筆土地承租權核屬於法有據，即無公務員不法圖利可言。（二）證人即高雄縣政府地政科地用股職員鍾啟南於原審法院審理時固一度證稱：「
在放租前，我們會先清理，清理期間會先公告，如有現耕或占用要先申報，若 有人申報就登在申報清冊上．．農牧用地給地政科公告招租，自耕農、半自耕 農、雇農、佃農、幫農均可承租，若土地在申報清冊上有現使用人還是要公告 放租，有現使用人，若其他人來申請，我們必須等到他們紛爭解決後才能放租 ，若無現使用人者，必須是現耕人能申請，若為空地，也要種植林木才能申請 。」等語（見原審卷一第九十九頁正、反面）及證人即旗山地政事務所四股負 責公有土地放領及放租業務職員於原審林崇聖證稱：「以現耕人來申請為準」 、「（在申請時他們是否需要在土地上耕作？）要有種植作物才可以。不是只 有佃農身份就可以承租。」等語（見原審卷二第三十二頁），似認符合系爭宜 農地承租之資格條件者，僅現使用人方能申請，若無現使用人者，必須是現耕 人能申請，若為空地，也要種植林木才能申請，此一見解復據證人鍾啟南於本 院前審調查中重申：「如非現耕農身份，而以次順位資格承租，縣府同意承租 之前，他必須要到該地耕作，經審核關查證屬實，才能核准放租。」等語，此 一行政機關承辦人員之法律見解，顯就上開「國有原野及區外保安林解除地內 之宜農地清理放租工作注意事項」及「本省公有耕地放租辦法」等行政法令相 關所未規定之條件事項逾其立法意旨自行設限，本院認難據以拘束相關申請人 ，尚難因此遽認申請人有違該逾旨設限部分所獲政府機關核准所獲權益屬不法 利益。
（三）本件林水龍承租上開新開段第一一００、一一０二、一三二三、一三二四地號 ，荖濃段第一五九二、一五九四地號等六筆土地，及劉秀美、黃黃河、梁日松 三人利用朱義益、杜金華、王景娥三人名義申請承租高雄縣杉林鄉○○○段第 一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號等三筆國有土地，既是承辦審 核放租之公務員依法應實質審核之事項，已論述如前，毋論彼等是否有於申請 書中為不實內容之填載，均無成立刑法明知不實事項，使公務員不實登載罪責 可言；況本件關於劉秀美、黃黃河、梁日松三人利用朱義益、杜金華、王景娥 三人名義申請承租高雄縣杉林鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二 三之二等地號等國有土地一案，所據以申請填載之「公有耕地租用申請書」（ 分別附於八十五年度偵字第二四０五二號偵查卷第六十五頁、六十九頁、七十 三頁）之表格型式與上開林水龍所據以申請之表格，就載明「前列申請承租公 地，確係本人自任耕作，絕無冒名頂替及任何糾紛，如有虛偽不實情事，任由 政府撤銷承租權並負法律責任」等文字，已屬有間，且其表格內容亦僅有「使 用情形」欄位，並無顯示係欲申請人詳列「『何人？』使用情形」，縱在該欄 位上依該系爭土地上之現物狀況為填載，亦無不實填載之可言（蓋該欄位，系 爭填載並無冒他人之物佯稱己物之意旨）。
（四）系爭杉林鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二號土地，因土 地清理時無人申報、調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空，而放租 公告清冊亦空白無使用人，是若未在公告清冊上登載為現使用人，而欲承租上 開國有原野地，亦需在上開土地已有耕種之人，迭據被告甲○○、曾徵祥及證 人鍾啟南等人陳述在卷（按此一看法本院認非有據，已詳述如上），其等認知 既是如此，本件申請承租名義人王景娥、朱義益、杜金華等人具有自耕農或幫
農身分，有彼三人之戶籍謄本影本三紙附卷可稽，是倘三人確有於申請承租之 土地上耕種，自當可以申請承租。又本件申請承租時，其上部分土地有作物， 種有果樹等情，已經證人即該案辦理複查審核之旗山地政事務所人員林崇聖證 述在卷，核與黃黃河、梁日松所稱：去看現場部分有種果樹等情相合，是原審 共同被告曾徵祥所稱：有去現場看過，種有果樹等語，應堪採信。本院前審再 經訊之證人林崇聖如何判斷「申請人即現使用人」？其則陳稱：「因名冊上查 不到現使用人，又無法提出反證證明申請人不是現使用人，故申請人若提出來 ，就認定是現使用人，本件我去看現場時，有作物，且與申請書上的作物一樣 。」等語，證人鍾啟南於本院前審則證稱：「調查是由鄉公所依處理表格去調 查，地政事務所也以表格調查。一般申請人提出切結書、造林證明，因為我們 無法認定，就以此認定，再由地政事務所簽報縣政府。」等語，足見申請人是 否即現使用人有其實質上不易判斷之困難性。自難以事後發現申請承租人非現 使用人，即遽而推論負責審核之人員係故意為不實之記載。（五）原審共同被告曾徵祥與劉秀美、黃黃河、梁日松並不認識，已經劉秀美、黃黃 河、梁日松分別於偵查中及原審八十六年六月二日審理時陳述在卷；又被告甲 ○○並未告知曾徵祥有關黃黃河、劉秀美二人承租上開土地之事，亦經被告甲 ○○於原審審理時陳述在卷，是曾徵祥既與上開劉秀美、梁日松、黃黃河、甲 ○○等人並無利潤之分配，事先亦無從得知有此合資承租土地或代辦土地承租 之事宜，故其自無從有共同圖利他人之犯意之參與。而其到現場查看後，以現 場種植之果樹誤認係申請人等人所種植之作物，而於農戶申請承租公有耕地調 查審核處理表上「申請人是否即現使用人」一欄填載為「是」，應係有所誤認 ，尚難據此即認曾祥徵與甲○○、劉秀美、黃黃河等被告間有共同圖利他人或 明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，曾徵祥因此經原 法院判處無罪確定在案，負責複審之林崇聖則根本未據移送或由檢察官加以起 訴，其所顯示之卷證亦難確認林崇聖、曾徵祥二人確涉有不法犯行，因此此部 分起訴事實，實際主管審核承租申請之公務員林崇聖、曾徵祥均未涉犯性質上 屬公務員身份犯之貪污治罪條例第六條第一項第五款（或第四款）圖利罪或刑 法公務員不實登載文書（並行使）罪嫌，即無就檢察官對曾徵祥起訴犯行，認 非屬承辦公務員身份之被告甲○○、劉秀美、黃黃河三人與曾徵祥成立共同正 犯之餘地。
（六）被告甲○○固屬公務員，然就其參與本件系爭杉林鄉○○○段第一三二三、一 三二三之一、一三二三之二號土地承租申請事宜，並非核審事務之承辦人員， 被告甲○○所負責審核權責範圍亦僅及負責高雄縣六龜鄉及美濃鎮公有耕地放 租、放領申請審查，至杉林鄉之土地則不及之，有關縣政府公告放租土地，既 是對外公開告示，其公告日期甚而早在七十八年三月廿二日即對外公告，公告 之後即屬任何人均得以透過該公告知其公告訊息，已無機密可言，初不因甲○ ○係公務員，又係從事與地政相關業務，即認其得知公告事項係基於其職務之 便原因。且綜觀全卷，於鄉公所或旗山地政事務所放租審核過程中，未有任何 證據足認被告甲○○有介入運作或發揮何影響力，依其公務員身份，客觀上又 難認對曾徵祥、林崇聖處理放租審核事宜，其有何種影響力或可憑藉因勢乘便
之機會，可致使曾徵祥、林崇聖於行審核職務時受其影響而達依其意思登載不 實，自亦無涉犯本於公務員身份所可能涉及之相關犯罪可言。綜上所述，此部 分起訴事實，尚無證據足認被告甲○○、劉秀美、黃黃河涉有本於公務員身份 或以非公務員身份與公務員共同圖利他人罪或刑法公務員不實登載文書（並行 使）罪。
（七）按刑法詐欺罪之財產犯罪，係針對一般人因意圖為自己或第三人不法所有，以 詐術使人陷於錯誤，而為財物交付之行為而為處罰，係屬一般自然人均可能觸 犯之刑責，而貪污治罪條例所處罰「對於主管監督之事務，直接、間接圖私人 不法利益」之犯罪主體係公務員，屬身份犯之犯罪類型，如非有公務員成立犯 罪，非屬該身份之一般人即無成立該罪之可能，顯見二者之犯罪構成要件顯有 不同，兩罪在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一可言，此觀 諸一般民眾對於政府所提供利民之行政措施，若據以提出申請，即使未具資格 ，若僅單純自稱有資格，而未進一步就其本人之資格特別有所施詐（如檢具經 特別偽造之不實文件），經政府機關實質審核而予核駁時，其效果僅該申請民 眾無法享受該政府之利民措施耳，並不意謂該不符資格之民眾即屬構成刑法詐 欺得利（或取財）未遂之例即可觀其精神。且政府機關所屬權利之釋放係屬行 政行為之施為，與一般私經濟行為間財產權關係不同，是行政行為之疏誤直接 源於所屬公務員之查知義務未盡，非直接導因於民眾之消極未告知，其所生民 眾獲益，得否逕認人民應歸刑法一般財產犯罪規範，亦殊值懷疑，乃原審逕行 變更檢察官對被告甲○○圖利犯罪之起訴法條，論處被告甲○○共同詐欺得利 ，尚有未合，附此敘明。
（八）被告甲○○、林水龍共同就申請承租本件系爭新開段第一一００、一一０二、 一三二三、一三二四地號及同鄉○○段第一五九二、一五九四地號土地，共同 （行使）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，固己 詳論述如上，唯其中承租權取得過程尚有六龜鄉公所承辦審核人員林葵芳是否 亦涉共同犯罪一節，就林葵芳起訴部分固因其業已死亡而經原審法院判決不受 理確定在案，然查，林葵芳於偵查中辯陳：原則上認為申請人即現耕人，若有 他人異議再撤銷承租權，調查是否現耕人並未有作業規定，承辦該案並未獲甲 ○○給予好處等語。綜合本件卷證，有關林水龍承租上開六筆土地過程，純由 被告甲○○負責申請事宜，並由被告甲○○本人親自負責審核複查職務，被告 甲○○與林葵芳非同一機關同事，而基層鄉公所機關審核系爭土地放租之實況 ，徵諸上開曾徵祥所供述，確然有其明確認知申請人所自稱「現使用人」是否 屬實之客觀上困難度，若稍輕忽者，實難期待其必然查證確實，若有在審核認 定上與事實有所出入，尚難遽行認該承辦公務員必然基於故意登載不實或圖利 他人，況原審共同被告林水龍、甲○○二人迭次所為之供詞，未有任何指及林 葵芳有何與其等就系爭申請事項接觸或共謀，尚難因於林葵芳之於審表登載與 事實有間，即認其有犯罪之故意。是本院認被告被告甲○○與林水龍就上開共 同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行之共同正 犯範圍尚不及於林葵芳。此林葵芳涉案部分，固非上訴範圍，但事關被告甲○ ○犯行共犯範圍之認定，仍應予實體論述，附此敘明。
二、有關石邱雄承租公有地部分：
（一）上開六龜鄉○○段第一五九六地號土地，其於七十八年之現使用人係登載為石 秋雄，已如上開高雄縣政府八十六年六月二十六日八六府用字第一０九五二八 號函前述，並有高雄縣六龜鄉鎮國有原野地與區外保安林解除地清理測量土地 實地勘查清冊影本一紙及七十八年三月十三日編造之高雄縣六龜鄉放租公有耕 地清冊一紙附卷可稽，足見石秋雄確為公告清冊上所載之現使用人，公訴人認 石秋雄係冒充為現耕農戶提出申請，尚有誤會。（二）本件石永松、石秋雄均已死亡，已難認定該申請案係石永松以石秋雄名義聲請 ，而有不實之情事，故被告甲○○對於石秋雄之申請，認其係現使用人而報請 高雄縣政府准予核租尚無不當，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○ ○就此部分有圖利他人情事，公訴人所認尚有誤會。丁、綜合上開論述，此部分公訴人起訴事實（即理由貳部分），均屬犯罪不能證明， 但公訴人認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係（起訴法條欄未說明，但依其 事實記載顯認各與上開論罪科刑部分有牽連犯關係或連續犯之裁判上一罪關係） ，爰不另為被告甲○○該部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十三條、第一百三十四條前段、第五十五條、第五十一條第五款，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、第十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃仁松
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃富美
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百一十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百一十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人 者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使
登載不實事項之規定處斷。
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │數 量│
├──┼────────────┼───┤
│ １ │放領清冊 │ 乙冊│
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│ ２ │高雄縣放租公有耕地清冊 │ 乙冊│
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│ ３ │公有滯納金清冊 │ 乙冊│
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│ ４ │已放租未登記土地登記前後│ 乙冊│
│ │對照清冊 │ │
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│ ５ │放領土地未辦理移轉清冊 │ 乙冊│
├──┼────────────┼───┤
│ ６ │旗山地政所四股分案表 │ 乙冊│
├──┼────────────┼───┤
│ ７ │旗山地政所函稿 │ 乙冊│
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│ ８ │高雄縣政府⒎２八十府計│ 乙冊│
│ │三字第九二一二九號函 │ │
├──┼────────────┼───┤
│ ９ │旗山地政所函復姚文政等人│ 乙冊│
│ │函稿 │ │
├──┼────────────┼───┤
│ │代徵各類公有土地租征解報│ 乙冊│
│ │表 │ │
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│ │印鑑 │十七枚│
└──┴────────────┴───┘