且被害人等是否有實際使用該墓園，亦無礙於前揭認定甚明 。
㈡辯護人另以我國歷來法規均未否定私人亦得設置殯葬設施， 殯葬管理條例於100 年12月14日修正後，僅係以該條例第5 條第2 項之規定限制私人殯葬設施不得任意移轉，是以被告 所設置之墓園，自始本即合法云云。然查我國歷來法規固允 許私人得設置殯葬設施，然私人所設置之殯葬設施需依循相 關法規向主管機關申請核准許可，此乃歷年不變之規範，業 如前述。被告既自始未依規定向主管機關申請核准許可而逕 自設置「玫瑰園墓園」，則要無所謂「本即合法」之情事存 在，辯護人上開解釋顯然悖於法條文義及法規意旨，而無可 採。
㈢再就辯護人主張楊捷宇、楊雅堂、王美芬、苗自立、苗桂芬 等人購買墓地之永久使用權之締約時間，係在「准予備查函 文」尚未經撤銷之有效期間內，則被告自無何詐欺犯行云云 。然按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力；但為維 護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定 失其效力之日期，行政程序法第118 條定有明文。本件殯葬 處於106 年9 月8 日撤銷其以「准予備查函文」所為之違法 行政處分時，既未另定失效之日，則殯葬處所做成同意「玫 瑰園墓園」備查並得繼續使用之行政處分自屬溯及既往失其 效力，並無辯護人所謂係在「准予備查函文」之「有效期間 」內締約之情形可言。更況被告自始均明知殯葬處以「准予 備查函文」做成之上開行政處分，係導因於被告以○○教會 名義向殯葬處聲稱「玫瑰園墓園自始即為○○教會所屬」此 一不實事項，且以行賄殯葬禮儀課課長胡燕鵬之不法手段而 取得，則被告以非法手段取得「准予備查函文」用以取信各 被害人之行為，自屬施用詐術之詐欺行為甚明，辯護人此部 分主張，同無足採。
㈣至辯護人雖以被告於收受價金後，尚有退款予潘國城、王美 芬，且有實質管理維護「玫瑰園墓園」之行為，而主張被告 並無詐欺犯意云云。然就前者而言，被告退款之原因有多， 或為取信、安撫被害人，或為欲拖延被害人報警，抑或請求 被害人於其犯後息事寧人等，尚無從因此為有利於被告之認 定。就後者而言，本件縱有依其與被害人等間之約定而履行 其管理維護責任之事實，然被告構成詐欺犯罪之原因乃在於 其係以佯稱「玫瑰園墓園」屬合法墓園之方式，而與各被害 人締約，此契約之締結本身即為被告不法犯罪之結果，無關 乎其事後如期履約與否，辯護人此部分主張，亦無可採。六、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯均無足採，其詐欺
之各次犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
被告為犯罪事實欄一㈠所示詐欺潘國城、潘維杰之行為後， 刑法第339 條第1 項有關詐欺取財罪之規定，業於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。修正前刑法 第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後該條項則規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後該條項 規定既已提高罰金刑之法定刑度，應適用修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，較有利於被告。
二、所犯罪數及罪名：
核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實一㈡、二㈠至㈢所為，均係犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告就犯罪事實一㈠ 對潘國城、潘維杰；犯罪事實二㈠對楊捷宇、楊雅堂；犯罪 事實二㈢對苗自立、苗桂芬所為，均係以一行為同時詐欺2 人，屬同種想像競合，應依刑法第55條之規定，從同一重之 詐欺取財罪論處。公訴意旨雖認潘國城及苗桂芬非屬被告詐 欺行為之被害人，而僅屬告發人，然其等均有參與與被告締 約之過程，並經被告施以上開所述詐術，而分別與潘維杰、 苗自立共同決意購買並交付財物等情，業經認定如前，堪認 被告亦有對潘國城、苗桂芬犯詐欺犯行。公訴意旨固未就被 告詐欺潘國城、苗桂芬之詐欺犯行予以起訴論罪，然被告該 部分犯行，要與其詐欺潘維杰、苗自立部分，具有想像競合 之法律上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理 。被告就犯罪事實一㈠至㈡、二㈠至㈢所為，被害人均非相 同，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰（即論以詐欺取財 之5 罪）。又依卷內現存證據，尚無積極事證顯示被告之職 員林文山、被告之女、網站管理人員等人，明知「准予備查 函文」內容不實，且與被告有犯意聯絡或行為分擔，故不論 以共同正犯，附此敘明。
三、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第339 條第1 項 ，刑法第2 條第1 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第 1 項前段、第8 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項規定（除附表一編號
1.2.3 宣告刑欄所示沒收外），並審酌被告經營墓園，與消 費者締約，應本於誠信而據實告知墓園並未經過政府核准許 可之實情，卻為不實之告知，致被害人等陷於錯誤，使其等 立基於誤信墓園為合法設置之前提下而與被告締約並交付價 金，日後尚需面臨為求自保而自行遷葬、來日往生之親屬均 無法再與已入葬者共葬等之後續問題，實損及被害人之權益 ，犯後仍矢口否認犯行，難認犯後態度良好，所為甚屬不該 ；兼衡主管機關雖基於尊重我國風俗之立場，除於公益大於 私益需求之情形外，原則上不會要求被害人等遷葬，然因被 告墓園已遭停止販售處分，來日如有其他往生之親屬，已難 再與入葬者共葬（見136 易一卷第633 頁），此情仍使被害 人等受有相當之不利益。再衡以被告所販賣之殯葬設施尚非 全然不得使用，除王美芬外，其餘被害人所購置之設施，已 使用迄今，且被告亦有持續履行管理維護墓園約定之行為（ 見136 易二卷第35頁），又就王美芬、潘國城所購尚未使用 之墓地，於原審已分別返還150 萬元、54萬元之退款（見偵 四卷第102 頁、136 易二卷第34頁）；惟就黃稱合、楊捷宇 、苗自立、苗桂芬部分，則認因其等已使用所購墓地，故無 返還價金之意願，黃稱合等人亦稱無和解意願，故迄今尚未 與其等和解或適度賠償損害等情（見136 易一卷第73頁、第 77至78頁），再考量各被害人遭騙金額之多寡，及黃稱合、 楊捷宇、苗自立、苗桂芬均請求對被告從重量刑（見136 易 一卷第77至78頁），潘國城則稱：我認為被告是有心經營墓 園的，如果被告有來跟我和解、討論，我是願意的，也希望 能從輕量刑等語（見136 易二卷第35頁）；王美芬稱：我認 為被告沒有騙我，她第二天就馬上把錢還我了，她也一直哭 說自己是被騙的，我希望可以判被告無罪等語（見136 易二 卷第35至36頁）之意見，暨被告自述大學畢業，目前以經營 墓園為業，喪偶，家中尚有1 名已成年女兒之智識程度及生 活狀況（見136 易二卷第30頁），及其前科素行等一切情狀 ，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。再審酌其各次犯行手法相類，罪名 相同，被害人不同等情，依刑法第51條第5 款之規定，定其 應執行刑為有期徒刑1 年4 月，並諭知同前之易科罰金折算 標準。另說明就事實二㈡部分，被告已實際返還王美芬犯罪 所得全部價金150 萬元，故此部分不予沒收；又被告就事實 二㈢部分向被害人苗自立、苗桂芬收受之價金102 萬元內， 尚含有如附表二編號5 所示之管理費5 萬元及造墓費17萬元 ，且被告現仍聘僱員工持續營運墓園，而有管理之事實，業 如前述，此部分管費及造墓費用如一併宣告沒收，實有過苛
之虞，爰依刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項之規 定，就被告此部分所收造墓、管理之費用，不予沒收；故就 事實二㈢部分應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 經核原判決此部認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦屬 允當。檢察官循告訴人潘國城請求，上訴意旨以原審就事實 一㈠詐欺潘國城、潘維杰部分，尚未與潘國城完成和解，原 審此部分量刑過輕等語；被告上訴意旨則否認全部犯罪，均 指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。
四、附表一編號1.2.3 宣告刑欄所示沒收均撤銷部分： 按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項、第38條 之2 第2 項分別定有明文。經查，被告就如犯罪事實欄一㈠ 、一㈡、二㈠各次犯行固分別獲得如事實欄所載之犯罪所得 而未經扣案，然就犯罪事實一㈠部分，被告已返還潘國城79 萬元，此情業潘國城於本院審理時證述明確，並有和解書可 稽；又被告向被害人等收受之價金內，尚含有如附表二編號 1 、2 、3 所示之管理費或造墓費，且被告現仍聘僱員工持 續營運墓園，而有管理之事實，業如前述，且有被告提出各 該墓園照片可稽（本院卷第241 至245 頁）此部分費用如一 併宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之1 第5 項、 第38條之2 第2 項之規定，就被告已實際合法返還部分，及 造墓、管理之費用，不予沒收；其餘部分則仍應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯上開3 罪主文 內，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，均追徵其價額。故就犯罪事實欄一㈠詐取潘國城、潘維 杰犯罪所得109 萬元部分，應扣除已返還價金79萬元、造墓 費1 座12萬元、管理費5 萬元，只沒收犯罪所得13萬元；就 犯罪事實欄一㈡詐取黃稱合犯罪所得85萬元部分，應扣除造 墓費1 座15萬元、管理費5 萬元，只沒收犯罪所得65萬元； 就犯罪事實欄二㈠詐取楊捷宇、楊雅堂犯罪所得45萬元部分 ，應扣除造墓費1 座5 萬元、管理費5 萬元，只沒收犯罪所 得35萬元，原判決就此部分沒收金額分別依序誤記載為45萬 元、85萬元、40萬元，尚有未合，自應由本院將此部分沒收 均撤銷，另諭知各如附表一編號1.2.3 宣告刑欄所示之沒收 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2
第2 項，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴及追加起訴，檢察官李汶哲提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第339 條（現行法）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：被告各罪宣告刑及沒收
┌──┬────┬──────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實│所犯罪名 │宣告刑及沒收 │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 1 │一（一）│詐欺取財罪 │處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。（原審主文） │
│ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │價額。（本院主文） │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 2 │一（二）│詐欺取財罪 │處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。（原審主文） │
│ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾伍萬元沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。（本院主文） │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │二（一）│詐欺取財罪 │處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。（原審主文） │
│ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。（本院主文） │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 4 │二（二）│詐欺取財罪 │處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。（原審主文） │
├──┼────┼──────┼────────────────────┤
│ 5 │二（三）│詐欺取財罪 │處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬│
│ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。（原審主文） │
└──┴────┴──────┴────────────────────┘
附表二：犯罪所得之扣除項目暨沒收總額一覽表┌──┬────┬────┬─────────┬───────┐
│編號│犯罪事實│犯罪所得│ 應扣除項目及金額 │宣告沒收之數額│
│ ├────┤ │ │ │
│ │被害人 │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┬────┼───────┤
│ │一（一）│ │已返還 │79萬元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 1 │潘國城、│109 萬元│造墓費 │12萬元 │13萬元 │
│ │潘維杰 │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │5萬元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │一（二）│ │已返還 │0 元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 2 │黃稱合 │85 萬元 │造墓費 │15萬元 │65萬元 │
│ │ │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │5萬元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │二（一）│ │已返還 │0 元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 3 │楊捷宇、│ 45萬元 │造墓費 │5萬元 │35萬元 │
│ │楊雅堂 │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │5 萬元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │二（二）│ │已返還 │150 萬元│ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 4 │王美芬 │150 萬元│造墓費 │0元 │0元 │
│ │ │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │0 元 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│ │二（三）│ │已返還 │0 元 │ │
│ ├────┤ ├────┼────┤ │
│ 5 │苗自立、│102 萬元│造墓費 │17萬元 │80萬元 │
│ │苗桂芬 │ ├────┼────┤ │
│ │ │ │管理費 │5 萬元 │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴───────┘
附表三：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表
┌─────┬───────────────────────────┐
│簡稱 │卷宗名稱 │
├─────┼───────────────────────────┤
│廉查一卷 │法務部廉政署廉南政108廉查南字第10801704418號卷宗之一 │
├─────┼───────────────────────────┤
│廉查二卷 │法務部廉政署廉南政108廉查南字第10801704418號卷宗之二 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他一卷 │高雄地檢署107年度他字第2461號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他二卷 │高雄地檢署107年度他字第596號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他三卷 │高雄地檢署107年度他字第586號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│他四卷 │高雄地檢署108年度他字第7682號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵一卷 │高雄地檢署107年度偵字第13161號卷宗之一 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵二卷 │高雄地檢署107年度偵字第13161號卷宗之二 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵三卷 │高雄地檢署108年度偵字第1441號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵四卷 │高雄地檢署109年度偵字第1134號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵五卷 │高雄地檢署108年度偵字第1442號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│偵六卷 │高雄地檢署109年度偵字第1794號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│審易卷 │原審109年度審易字第167號卷宗 │
├─────┼───────────────────────────┤
│136 易一卷│原審109年度易字第136號卷宗之一 │
├─────┼───────────────────────────┤
│136 易二卷│原審109年度易字第136號卷宗之二 │
├─────┼───────────────────────────┤
│138 易卷 │原審109年度易字第138號卷宗 │
└─────┴───────────────────────────┘
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