臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第487號
109年度上易字第488號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 萬宗芳
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易字
第136 號、第138 號，中華民國109 年8 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13161 號，追加起
訴案號：108 年度偵字第1441號、第1442號、109 年度偵字第17
94號、第1134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1.2.3宣告刑欄所示沒收部分均撤銷。萬宗芳各處如附表一編號1.2.3宣告刑欄所示之沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、萬宗芳為玫瑰園實業股份有限公司〔下稱玫瑰園公司，民國 104 年5 月22日變更登記前原名為全約實業股份有限公司（ 下稱全約公司），址設高雄市○○區○○路000 巷00號〕之 負責人，明知其以該公司名義設置及經營之「玫瑰園墓園」 （原名主恩玫瑰園，址設高雄市○○區○○路000 ○000 號 ）從未依相關法規經主管機關核准許可設置，非屬合於我國 法規範之殯葬設施，而殯葬設施是否經政府依法核准許可設 置，攸關喪家可否永久無虞使用該設施以安放親人骨骸，乃 影響買家締約與否及其價值高低之重要交易條件，業者應有 據實告知之義務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之各別犯意，而為下列行為：
㈠於100 年8 月下旬某日，與潘國城、潘維杰在「玫瑰園墓園 」商談買賣細節時，向潘國城、潘維杰佯稱：「玫瑰園墓園 」是合乎政府規定的，沒有什麼問題云云，致潘國城、潘維 杰陷於錯誤，誤信該墓園屬經政府核准設置之殯葬設施，先 後於100 年8 月下旬及101 年3 月間，分別以新臺幣（下同 ）52萬、57萬元向萬宗芳購買墓地之永久使用權各1 座（含 其中1 座造墓費12萬元、管理費5 萬元，且萬宗芳嗣後退款 57萬元）。
㈡於104 年3 月6 日前某日，在帶同黃稱合參觀「玫瑰園墓園
」之過程中，向黃稱合佯稱：「玫瑰園墓園」為政府輔導之 合法墓園云云，致黃稱合陷於錯誤，誤信該墓園屬經政府核 准設置之殯葬設施，而於104 年3 月6 日以85萬元向萬宗芳 購買墓地之永久使用權1 座（其中含造墓費15萬元、管理費 5 萬元）。
二、萬宗芳於105 年間為求取得主管機關准予備查之公文以取信 消費者，明知「玫瑰園墓園」自始非高雄市○○區○○○○ 教會（下稱○○教會）所屬，不得依殯葬管理條例第102 條 第1 項之規定申請備查及繼續使用，竟設法自○○教會主任 牧師陳尚武處取得該教會之印章，並以該教會名義向高雄市 殯葬管理處（下稱殯葬處）出具內容略為「玫瑰園墓園自設 置以來均為○○教會所屬」之不實函文，再由時任殯葬處殯 葬禮儀課課長之胡燕鵬，以業務主管身分於105 年8 月16日 製發高市殯處儀字第○○○○○○號核定公文（下稱准予備 查函文），而准予「玫瑰園墓園」備查並同意繼續使用，萬 宗芳再於隔日交付120 萬元之賄款予胡燕鵬收受（萬宗芳及 胡燕鵬所涉行收賄行為，業經本院以108 年度上訴字第1332 號均判決有罪在案），萬宗芳於取得上開函文後，即意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，先指示其女將 「准予備查函文」交予不詳職員（未有積極證據可證其女及 不詳職員明知該函文內容不實），再由該不詳職員將該函文 張貼於「玫瑰園墓園」官方網站，並加註保證墓園合法使用 等字詞，以供不特定消費者瀏覽，再分別為下列行為： ㈠楊捷宇於105 年9 月25日前某日，因於「玫瑰園墓園」官方 網站瀏覽「准予備查函文」及保證合法使用等字詞，而誤信 「玫瑰園墓園」屬合法之殯葬設施，並帶同其父楊雅堂與萬 宗芳一同商談購買墓地使用權事宜，萬宗芳於締約之過程中 ，竟未主動向楊捷宇、楊雅堂據實告知「玫瑰園墓園」屬非 法殯葬設施之事，致楊捷宇、楊雅堂陷於錯誤而於105 年9 月25日，以45萬元向萬宗芳購買墓地之永久使用權1 座（其 中包含造墓費5 萬元、管理費5 萬元）。
㈡王美芬於106 年1 月25日前某日，因於「玫瑰園墓園」官方 網站瀏覽「准予備查函文」及保證合法使用等字詞，而誤信 「玫瑰園墓園」屬合法之殯葬設施，並聯繫萬宗芳商談購買 墓地使用權事宜，萬宗芳於締約之過程中，復向王美芬佯稱 ：「玫瑰園墓園」保證是合法墓園，如他日墓園有問題會負 責云云，致王美芬陷於錯誤而於106 年1 月25日，以150 萬 元向萬宗芳購買墓地之永久使用權2 座（萬宗芳嗣已全額退 款）。
㈢於106 年8 月間某日，在苗自立、苗桂芬由「玫瑰園墓園」
業務林文山（未有積極證據可證林文山明知該函文內容不實 ）帶同參觀墓園完畢後，萬宗芳向其二人佯稱：「玫瑰園墓 園」是合法墓園，有政府發的合法公文云云，並指示林文山 出具「准予備查函文」予其二人閱覽，致苗自立及苗桂芬均 陷於錯誤，於106 年8 月18日，由苗自立及其胞弟出面以10 2 萬元向萬宗芳購買墓地之永久使用權1 座（其中包含5 萬 元之管理費、17萬元之造墓費）。
三、嗣因「玫瑰園墓園」於107 年間經檢舉違法設置墳墓及納骨 塔，黃稱合等人知悉受騙後提出告訴，繼而查悉上情。四、案經法務部廉政署移送及潘國城、黃稱合、楊捷宇、苗自立 、苗桂芬訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察 官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第145 至149 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告萬宗芳固不否認有向潘國城、潘維杰、黃稱合 、王美芬等人表示「玫瑰園墓園」為合法墓園，並與其等締 約販賣墓地永久使用權等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行， 辯稱：楊捷宇、楊雅堂、苗自立、苗桂芬不是跟我接洽的， 我沒有跟他們說過「玫瑰園墓園」是合法墓園；「玫瑰園墓 園」是在60幾年間就存在的墓園，在93、94年間大寮鄉公所 還有發過證明文件給我們，因此我的墓園是自始合法的，這 是歷史共業；後來在103 年間，因為我取得「玫瑰園墓園」 全部土地的所有權，我主動前往殯葬處詢問合法登記事宜， 殯葬處人員說唯一的辦法是找一間教會與「玫瑰園墓園」合 作，而因為我跟○○教會本來就有生意往來，我認為這就是 所謂的合作，所以我取得「准予備查函文」是沒有問題的，
我沒有施用詐術，也沒有詐欺的意思云云（見廉查二卷第25 至31頁、第33至59頁、第301 至305 頁、他卷第11至14頁、 第25至35頁、第75至76頁、偵一卷第53至59頁、第121 至12 4 頁、偵四卷第67至73頁、審易卷第57至65頁、136 易一卷 第65至79頁、第526 至596 頁、136 易二卷第9 至40頁）。 經查：
一、前提事實（即被告不爭執部分）：
㈠被告為玫瑰園公司之負責人，以該公司名義設置及經營「玫 瑰園墓園」，並以出售「墓地永久使用權」為名，對外向公 眾販售公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施。被告於105 年8 月14日以先前設法自○○教會牧師陳尚武處取得之教會 印章用印，而以該教會名義向殯葬處出具內容略為「玫瑰園 墓園自62年起即係由○○教會設置，請求依殯葬管理條例第 102 條之規定同意備查」之函文，並經殯葬處殯葬禮儀課課 長胡燕鵬於105 年8 月16日製發「准予備查函文」而函覆准 予「玫瑰園墓園」備查且得繼續使用，被告再於隔日交付12 0 萬元之現金予胡燕鵬收受，上開函文嗣後並經「玫瑰園墓 園」之網站管理人員張貼於官方網站以供不特定多數人瀏覽 。於被告經營「玫瑰園墓園」之期間分別有：被害人潘國城 於100 年8 月下旬及101 年3 月間，各以52萬、57萬元購買 墓地之永久使用權各1 座；被害人黃稱合於104 年3 月6 日 以85萬元購買墓地之永久使用權1 座；被害人楊捷宇、楊雅 堂於105 年9 月25日，以45萬元購買墓地之永久使用權1 座 ；被害人王美芬於106 年1 月25日，以150 萬元購買墓地之 永久使用權2 座；被害人苗自立、苗桂芬於106 年8 月18日 ，以102 萬元購買墓地之永久使用權1 座。嗣該「准予備查 函文」於106 年9 月8 日經殯葬處以「經○○教會陳情聲明 『玫瑰園墓園』與該教會無關，經查核被告以○○教會名義 出具之105 年8 月14日函文內容與事實不符，屬對重要事項 提供不正確資料」為由而撤銷。
㈡上開事實，業經證人即被害人黃稱合、苗自立於偵查、原審 及另案審理中、被害人潘國城、楊捷宇、苗桂芬、王美芬於 偵查及原審審理中、證人即○○教會牧師兼董事長陳尚武於 偵查及另案審理中證述明確（見廉查二卷第363 至376 頁、 他一卷第30至31頁、他三卷第11至14頁、第25至35頁、偵一 卷第53至59頁、第67至71頁、第107 至112 頁、偵三卷第22 9 至232 頁、偵四卷第89至102 頁、136 易一卷第77至78頁 、第308 至313 頁、第526 至596 頁、第626 至635 頁、第 636 至644 頁），並有○○教會105 年8 月14日（函文上所 載103 年應為105 年之誤）函文、殯葬處「准予備查函文」
、○○教會106 年8 月24日、9 月20日聲明書、殯葬處106 年9 月8 日高市殯處儀字第10670797300 號函文、玫瑰園公 司設立及歷次變更登記表、「玫瑰園墓園」官方網站畫面截 圖各1 份、入園申請書及切結書5 份、永久使用權證2 張、 郵政跨行匯款申請書及收據2 份在卷可憑（見廉查一卷第57 至59頁、第79至89頁、廉查二卷第99頁、第117 頁、偵一卷 第203 至250 頁、偵四卷第65頁、第78至80頁、第83至86頁 、第88頁、136 易一卷第49至50頁、第624 頁、138 易卷第 201-3 至201-5 頁、第202 頁），復為被告所坦認，此部分 事實，首堪認定。
二、關於「玫瑰園墓園」之合法性：
㈠我國公墓及骨灰（骸）存放設施，自始均以經主管機關核准 許可為合法設置要件，然「玫瑰園墓園」從未經核准許可： 1.殯葬管理條例施行前（即91年7 月17日前），有關殯葬設施 之設置與經營等事務，其法令沿革如下：
⑴國民政府25年10月2 日公布、行政院令自同年10月30日施行 之「公墓暫行條例」（72年12月9 日廢止）第2 條：「各市 政府應選擇適宜地點，設置公墓。」、第3 條：「團體或一 姓宗族或個人，呈經市縣政府之許可，設置公墓。」、第12 條：「公墓地區內，得建築祭堂及停柩處。」。 ⑵72年11月11日公布之「墳墓設置管理條例」（91年7 月17日 因制定公布殯葬管理條例而廢止）第29條：「殯儀館、火葬 場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄 市、縣（市）主管機關核准……。」。
⑶臺灣省政府50年9 月16日訂定發布之「臺灣省喪葬設施設置 管理辦法」第6 條第1 項：「申請設置、增建或改建私立喪 葬設施，應備具下列文件，向該管主管機關申請核轉社會處 核准：……。」，同日訂定發布之「臺灣省公墓火葬場殯儀 館納骨堂（塔）管理規則」第3 條：「團體法人或個人設立 公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）應向該管主管機關申請轉呈 省政府核准。」。
2.殯葬管理條例於91年7 月17日施行後之規範如下： ⑴該條例第2 條第1 款、第6 款、第13款、第14款：「本條例 用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及 靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。六、骨灰（骸）存放 設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他 形式之存放設施。十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及 殯葬禮儀服務業。十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、 殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者 。」。
⑵該條例第6 條第1 項：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改 建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准… …：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本 及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管 理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地 權利證明或土地使用同意書。」。
⑶該條例第73條第1 項、第3 項：「（第1 項）殯葬設施經營 業違反第6 條第1 項或第3 項規定，未經核准或未依核准之 內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1 項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺 幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續； 屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不 遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（ 骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。未經核准，擅自使用 移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第23條第1 項規定者，亦同。（第3 項）前二項處罰，無殯葬設施經營 業者，處罰設置、擴充、增建或改建者；無設置、擴充、增 建或改建者，處罰販售者。」。
3.綜觀上開有關殯葬設施之設置與經營等事務之法令沿革，即 公墓暫行條例第2 條、第3 條、第12條、墳墓設置管理條例 第29條、臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6 條第1 項、臺灣 省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則第3 條，以及殯 葬管理條例第6 條第1 項等規定可知，公墓、骨灰（骸）存 放設施等殯葬設施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機 關申請核准許可之事項，且若未經核准即擅自設置殯葬設施 ，依殯葬管理條例第73條第1 項、第3 項之規定，得對殯葬 設施經營業者或設置者處以罰鍰，並得令其停止販售，甚或 強制拆除及回復原狀。
4.經查，被告從未經主管機關核准許可，即擅自設置及經營「 玫瑰園墓園」乙節，業經被告自承：我從91年開始經營玫瑰 園墓園時，就希望能合法登記，以前就有一直嘗試送件要取 得合法登記；直到103 年間我得知其他教會的墓園有被裁罰 ，我又剛好取得墓園坐落的土地所有權，所以我就主動前往 殯葬處詢問合法登記事宜，但殯葬處同仁告訴我要是教會的 墓園才能合法登記，所以後來才找了○○教會合作，以取得 「准予備查函文」等語明確（見廉查二卷第42至43頁），核 與殯葬處函覆「於高雄市政府合併改制（即99年12月25日） 後，玫瑰園墓園從未向殯葬處申請核准」等語大致相符，此 有殯葬處於109 年5 月29日以高市殯處儀字第10970508000 號函文1 份在卷可佐（見136 易一卷第175 頁）。足認被告
於105 年8 月16日以○○教會名義獲准備查前，縱有申請核 准許可設置之行為，亦從未獲主管機關核准。被告既未能提 出「玫瑰園墓園」經主管機關核准許可設置及經營之相關書 面資料，堪認被告於取得「准予備查函文」前，從未獲准設 置並經營「玫瑰園墓園」。
5.至被告固提出改制前高雄縣政府輔導大寮鄉私設殯葬設施合 法化基本資料（編號第192 號）、大寮鄉公所93年8 月5 日 寄發之函文各1 紙（見136 易一卷第289 頁、第293 頁）， 主張「玫瑰園墓園」確屬經政府核准而合法設置及經營之墓 園云云。然就前者文件而言，自其僅要求業者填寫殯葬設施 名稱、負責人、連絡電話等基本資料之文件內容以觀，難認 此合於前揭歷來法規所要求業者應提出殯葬設施相關文件以 經實質審查之申請核准許可流程，則該文件至多僅可作為主 管機關曾有意輔導「玫瑰園墓園」合法化之證明，而與該墓 園是否最終獲准許可設置，係屬二事。又被告所據大寮鄉公 所寄發之函文，其上已載明「有關依殯葬管理條例第72條規 定補辦設置手續之公墓及骨灰（骸）存放設施，如經實質審 查符合殯葬管理條例及其他相關法規規定者，得同意免受山 坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制」等語，顯然係因 「玫瑰園墓園」尚未獲准許可設置，方經主管機關通知可補 辦設置手續並接受實質審查，則被告上開所辯，均與客觀事 證未合，洵無足採。
㈡「玫瑰園墓園」不符101 年7 月1 日修正施行之殯葬管理條 例第102 條第1 項所定得繼續使用之規定：
1.按本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公 墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞 者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積，101 年7 月1 日修正施行之殯葬管理條例第102 條第1 項定有明文。 是得依該條文而繼續使用之公墓、骨灰（骸）存放設施，必 係在該條例公布施行前（即91年7 月17日前）已募建，且為 寺院、宮廟及宗教團體所屬者，方符合其要件。 2.經查，證人即被告前夫兼玫瑰園公司經理王宏愿於偵查中證 稱：我自87年至92年間幫被告經營主恩禮儀社，那時並沒有 墓園，是在92年間，成立全約公司，也就是玫瑰園公司的前 身時才開始經營墓園的，當時因為被告購得高雄市○○區○ ○段○地號的土地，並與○○段○、○、○地號的地主合作 ，我們就從92年間開始整理墓園半年，並陸續蓋了1 萬個左 右的塔位、200 個土葬的墓位，我跟被告都知道玫瑰園墓園 是92年以後才開始經營的等語明確（見偵四卷第57至63頁） ，此情核與全約公司於91年12月9 日設立登記；被告於92年
8 月6 日以買賣為原因而取得「玫瑰園墓園」坐落之高雄市 ○○區○○段○地號土地，又於103 年6 月5 日因拍賣取得 該墓園坐落之○○段○、○、○地號土地之登記資料相符， 此有全約公司設立登記表、上開土地所有權資料各1 份（見 廉查一卷第69至72頁、136 易一卷第658 至659 頁）。則依 被告於91年12月間方設立全約公司、92年8 月間方取得「玫 瑰園墓園」坐落之部分土地等情，已難認該墓園係於91年7 月17日前即已建置者。是以，被告辯稱：玫瑰園墓園的前身 是天恩福園，負責人是黃水樹，是60幾年間就有的了，後來 我與我先生於91年成立全約公司，開始經營玫瑰園墓園云云 （見廉查一卷第41至42頁、廉查二卷第33至34頁），尚屬無 據。
3.又「玫瑰園墓園」自始均為被告以玫瑰園公司之名義設置及 經營，要無隸屬或為○○教會所屬之情，業經被告自承：玫 瑰園墓園自91年起至105 年7 月底的經營時間，都沒有附屬 、隸屬於任何教會，都是我以公司的名義個人經營等語明確 （見廉查二卷第25至26頁）；核與證人陳尚武證稱：「玫瑰 園墓園」不是○○教會所屬墓園，也不是由○○教會募建、 管理、監督、營運的，我當初只是因為被告來找我，請我協 助她讓墓園合法化，我出於好意就提供○○教會的印章給被 告使用，但我跟被告心裡都知道「玫瑰園墓園」與○○教會 沒有關係等語大致相符（見廉查二卷第371 至376 頁、偵四 卷第89至94頁、136 易一卷第308 至313 頁、第526 至596 頁）；復與○○教會以「本人陳尚武特此聲明，本人所代表 之○○教會與玫瑰園墓園並無任何財務及經營關係，而該墓 園依本教會名義申請殯葬管理條例第102 條所屬宗教團體殯 葬設施之行為，亦與本教會無關，且其申請內容子虛無有， 非本教會授意，本教會無經營該墓園之任何行為」等語所為 聲明相合，此有○○教會聲明書2 份在卷可佐（見廉查一卷 第57頁），足認「玫瑰園墓園」要非屬殯葬管理條例第102 條第1 項所稱宗教團體所屬公墓或骨灰（骸）存放設施甚明 。則被告辯稱：我認為我的墓園是屬於所有教會的，而且我 本來就跟○○教會有生意往來，因此我認為這就是所謂的合 作云云（見廉查二卷第29頁、他二卷第75頁），顯屬詭辯之 詞，要無可採。
㈢綜合以上說明，被告所設置及經營之「玫瑰園墓園」，於10 5 年8 月16日前，從未經主管機關核准許可設置；於105 年 8 月16日後，雖因向殯葬處提供內容略為「玫瑰園墓園係自 62年起設置，且為○○教會所屬」之不實函文，而使殯葬處 以「准予備查函文」做成同意「玫瑰園墓園」得繼續使用並
准予備查之行政處分，然該處分嗣於106 年9 月8 日經殯葬 處撤銷並溯及既往失其效力在案（行政程序法第118 條規定 參照），則堪認該墓園自設置起迄今均非屬合法墓園甚明。三、被告有向各被害人施用詐術之行為：
㈠墓園合法與否要屬締約之重要交易事項：
公墓、骨灰（骸）存放設施需於設置前檢具相關文件報請主 管機關核准，係為使主管機關依業者檢具之相關文件，實體 審查該等設施之設置地點是否合於安全及環保規範、其內設 備是否完善而符合公眾福祉等，藉此促進殯葬設施符合環保 並永續經營，以保障公眾之利益，此觀殯葬管理條例第1 條 、第6 至20條規定自明。又依該條例第73條第1 項、第3 項 之規定，未經核准設置殯葬設施者，不僅得對業者或設置者 連續處以罰鍰，情節重大者，更恐遭命停止營運或販售，甚 或強制拆除及回復原狀。是以，殯葬設施是否有依法規經主 管機關核准許可設置，不僅攸關該設施是否合於法規所保障 消費者之最低品質，更涉及將來是否有遭命強制拆除或回復 原狀之風險。而衡以我國國情對往生者得長年入土為安、親 屬間得共葬共同祭祀等風俗之重視，已入葬者將來是否會被 迫遷葬、尚未入葬之生者，他日是否可如願與已入葬之往生 者共葬等，必屬喪家於選擇殯葬設施之時重要締約條件。而 衡情如於交易時喪家明知殯葬設施未經主管機關核准許可設 置，實難認其等仍願意甘冒上開風險而購買，縱仍有購買意 願，亦必非以「合法殯葬設施」之價值購入，定會有相當數 額之價差。就此影響買方承買意願及交易價格之重要交易事 項，殯葬業者自應負有積極之告知義務，如消極隱瞞或積極 表彰該等殯葬設施之合法性，而使買方於資訊不正確之情形 下，因誤信殯葬設施屬合法而購買並交付財物，要均屬法所 不許之施詐行為無訛。
㈡被告向潘國城、潘維杰所施詐術：
被告於100 年8 月下旬某日，與潘國城、潘維杰在「玫瑰園 墓園」商談買賣細節時，向其等佯稱：「玫瑰園墓園」是合 乎政府規定的，沒有什麼問題云云，致潘國城、潘維杰陷於 錯誤而以52萬元、57萬元購買墓地之永久使用權共2 座等情 ，業經潘國城於偵查中證述明確（見他三卷第27頁），復為 被告所坦認（見他三卷第13頁、136 易一卷第70頁），此部 分事實，堪以認定。而被告於潘國城、潘維杰向其確認殯葬 設施合法性此一重要交易事項時，竟對其等告知「玫瑰園墓 園」為合法墓園此一不實事項，自屬施用詐術而使潘國城、 潘維杰陷於錯誤而購買。
㈢被告向黃稱合所施詐術：
被告於104 年3 月6 日前某日，在帶同黃稱合參觀「玫瑰園 墓園」之過程中，向黃稱合佯稱：「玫瑰園墓園」為政府輔 導之合法墓園云云，致黃稱合陷於錯誤，而以85萬元購買墓 地之永久使用權1 座等情，業經黃稱合於偵查中證述明確（ 見他一卷第30頁反面），復為被告所坦認（見136 易一卷第 70頁），則被告施用詐術使黃稱合陷於錯誤而交付財物乙節 ，堪以認定。
㈣被告向楊捷宇、楊雅堂所施詐術：
1.楊捷宇於105 年9 月25日前某日，因於「玫瑰園墓園」官方 網站瀏覽「准予備查函文」及保證合法使用等字詞，而誤信 該墓園屬合法墓園，並帶同其父楊雅堂與被告一同商談購買 墓地使用權事宜，然被告於締約之過程中，均未主動向楊捷 宇、楊雅堂表明「玫瑰園墓園」非屬合法墓園之事，致其等 陷於錯誤而以45萬元購買墓地之永久使用權1 座等情，業經 證人楊捷宇於偵查及原審審理中證稱：我於聯繫被告之前， 有先到「玫瑰園墓園」的官方網站上瀏覽，當時有看到網頁 上張貼通過政府核准字號的內容，我便因此認為該墓園為合 法的，這有增加我的購買意願，後來被告在與我及父親接洽 的過程中，都沒有向我們表示她的墓園是否合法等語明確（ 見偵四卷第95至97頁、136 易一卷第77頁），核與被告於偵 查中供稱：楊捷宇所購買的塔位是我銷售的，楊捷宇在過程 中沒有向我詢問「准予備查函文」的真實性，也沒有跟我提 過他有在網路上看到這個函文等語大致相符（見偵四卷第71 至72頁），並有「玫瑰園墓園」網頁畫面截圖1 份在卷可佐 （見廉查一卷第79至86頁）。又衡以楊捷宇所述於向被告洽 購前，有先於「玫瑰園墓園」官網上瀏覽相關資訊，而見上 開核准字號等情，要與一般人於購買價值非廉之商品時，會 先運用網路蒐集相關評價、至賣家官方網站上瀏覽商品資訊 等現代交易往來之常情相符，堪認證人楊捷宇上開所述核與 事實相符。被告固於原審審理中否認有與楊捷宇、楊雅堂接 洽買賣墓地永久使用權之事，然此與其上開偵查中所述已相 互矛盾，更與楊捷宇之玫瑰園墓園入園申請表，係由被告於 105 年9 月24日在經辦人欄位親自簽名之客觀事證相悖（見 廉查二卷第117 頁），要無可採。
2.又「准予備查函文」係經被告指示其女兒交由網站工作人員 張貼於「玫瑰園墓園」網站上乙情，業經被告自承：我在拿 到「准予備查函文」後，有將函文放置在「玫瑰園墓園」的 官方網站上，想要藉此讓大家知道我是合法經營，可以杜絕 民眾的質疑，是我同意由我女兒將「准予備查函文」交給網 頁設計師去放置的，我認為取得「准予備查函文」後，墓園
就是隸屬於○○教會的，所以我才會把函文放在網頁上等語 明確（見廉查二卷第29頁、偵四卷第68至73頁），再衡以被 告為墓園之決策經營者，更係取得「准予備查函文」之人， 且自承取得「准予備查函文」之目的係為取信消費者，使墓 園更好出售等情，堪認「准予備查函文」確係被告指使員工 放置於「玫瑰園墓園」之網頁上，以供消費者瀏覽無疑。至 被告雖復供稱：我不知道「准予備查函文」有沒有被張貼在 墓園的網站上，因為我不懂電腦，所以我都是交給網站的管 理人去用，我不知道網站管理人為何會有這張函文，可能是 我女兒拿給他的，而且就算是我拿給公司小姐的，我也不會 特別注意什麼該給什麼不該給云云（見廉查二卷第37頁、13 6 易一卷第70頁），然被告此部分所辯已前後矛盾，更與前 揭所述其為墓園負責人及函文取得人之角色地位所具決策權 相悖，顯無可採。
3.是以，被告先指示不詳員工將與事實不相符之「准予備查函 文」張貼於墓園網站上，供不特定多數人瀏覽，以表彰「玫 瑰園墓園」為合法設置，使楊捷宇瀏覽後，誤信「玫瑰園墓 園」係屬合法墓園；復於締約過程中，消極不對楊捷宇、楊 雅堂告以實情，因而使其等陷於錯誤交付財物，被告所為自 該當詐欺行為甚明。
㈤被告向王美芬所施詐術：
王美芬於106 年1 月25日前某日，因於「玫瑰園墓園」官方 網站瀏覽「准予備查函文」及保證合法使用等字詞，而誤信 該墓園屬合法墓園，並聯繫被告商談購買墓地使用權事宜， 被告於締約之過程中，復向王美芬佯稱：「玫瑰園墓園」保 證是合法墓園，如他日墓園有問題會負責云云，致王美芬陷 於錯誤而以150 萬元購買墓地之永久使用權2 座等情，業經 王美芬於偵查中證述明確（見偵四卷第99至102 頁），復為 被告所坦認（見偵四卷第71頁），則被告不僅先以在網站上 張貼「准予備查函文」之方式施詐而取信王美芬，更於締約 過程中告知「玫瑰園墓園」為合法墓園此一不實事項，使王 美芬因陷於錯誤而交付財物，自屬施用詐欺行為無訛。 ㈥被告向苗自立、苗桂芬所施詐術：
被告於106 年8 月間某日，在苗自立、苗桂芬由業務林文山 帶同參觀「玫瑰園墓園」完畢後，向其二人佯稱：「玫瑰園 墓園」是合法墓園，有政府發的合法公文云云，並指示業務 林文山出具「准予備查函文」予其二人閱覽，致苗自立及苗 桂芬均陷於錯誤，而由苗自立及其胞弟出面以102 萬元購買 墓地之永久使用權1 座等情，業經苗自立、苗桂芬均一致證 稱：當初是由被告的員工林文山帶我們去參觀墓園，林文山
跟我們說墓園是合法的，還有拿「准予備查函文」給我們看 ；參觀完墓園後我們有遇到被告，被告也有跟我們說墓園是 合法的，有政府核發的證書等語明確（見偵一卷第107 至11 0 頁、136 易一卷第642 至643 頁），其等所述不僅互核一 致，亦與被告供稱：苗自立、苗桂芬是由林文山帶同參觀墓 園完畢後，才再來找我洽談買賣事宜等語相合（見偵四卷第 72頁），堪可採信為真實。是以，被告以上開言詞向苗自立 、苗桂芬施用詐術，致其等因誤信墓園屬合法設置，陷於錯 誤而交付財物等情，堪以認定。至被告固於原審審理中否認 有與苗自立、苗桂芬接洽買賣並保證墓園合法之事（見136 易一卷第72頁），然此與其上開偵查中所述已相互矛盾，更 與苗自立、苗桂芬一致證述情節相悖，要無可採。 ㈦至辯護人雖主張「准予備查函文」之受文者係○○教會而非 被告，且被害人等簽立之入園申請書上，亦無加註「准予備 查函文」文號等字樣，自難認被告有施用詐術行為云云。惟 查「准予備查函文」雖係以○○教會為受文者，然係由被告 實質處理送件、取件事宜，並於取得「准予備查函文」後授 意員工張貼於網頁上，表彰墓園屬合法設置等情，均業如前 述，辯護人此部分所辯，無礙於前揭被告施用詐術行為之認 定。
四、被告具有詐欺之主觀犯意：
被告於偵查中業已供稱：我從開始經營「玫瑰園墓園」時， 就希望能夠合法登記，在高雄縣政府殯葬管理科的時代，也 一直嘗試送件取得合法登記，直到103 年間我再次前往殯葬 處詢問合法登記事實，殯葬處人員向我表示需要是教會的墓 園才能取得合法登記，所以我才在105 年8 月間找○○教會 的陳尚武牧師合作，並以○○教會的名義提出合法登記事宜 ，在我經營期間，玫瑰園墓園並沒有隸屬於哪個教會等語明 確（見廉查二卷第25至31頁、第43頁），顯見被告自設置並 經營「玫瑰園墓園」之初，即明知該墓園並未依法規經主管 機關核准許可，更非屬○○教會所屬墓園，而無以依殯葬管 理條例第102 條之規定繼續使用，然被告卻於出售殯葬設施 時，向潘國城、潘維杰、黃稱合、王美芬、苗自立、苗桂芬 等人佯稱該墓園係合法設置云云，復將以虛偽事實（即墓園 係○○教會所屬）取得之「准予備查函文」張貼於墓園網頁 ，藉以表彰墓園為合法設置，使楊捷宇、王美芬於瀏覽後誤 信殯葬設施為合法設置因而購買。被告上開所為，顯係為增 加消費者之購買意願、影響消費者購買與否之決策，並以「 合法殯葬設施」之價值出售「非法殯葬設施」，主觀上顯具 有意圖為自己不法所有之詐欺犯意無訛。
五、被告及其辯護人其餘所辯均無足採：
㈠辯護人雖以最高法院72年度台上字第4607號、85年度台上字 第2657號判決關於「因違章建築不能視為不法利益，因此公 務員雖應簽報拆除違章建築而不報，並非屬圖利他人，不能 成立圖利罪」之見解，主張「玫瑰園墓園」縱屬不法，亦如 同違章建築，非屬不法利益，且被害人等亦有實際使用該墓 園，未受有損害，被告自無詐欺可言云云。然上開二判決係 針對圖利罪所為論證，尚不可逕於詐欺之論罪中比附援引。 且細譯前揭最高法院見解旨在闡明，違章建築雖不合於建築 法規，然因起造人仍原始取得其所有權，其單純使用該違建 所獲利益，係本於所有人之地位，而非屬不法利益，是公務 員不予拆除之行為，不可算為為他人圖謀不法利益之謂。反 觀本件被告行為構成詐欺犯行之原因，係因被告明知「玫瑰 園墓園」非屬合法設置之殯葬設施，竟向被害人等佯稱「玫 瑰園墓園」屬合法設置，而以「合法殯葬設施」之價格販售 實為「非法殯葬設施」之物，且因其所提供之不實資訊，更 導致被害人等於決定締約與否，以及衡量此一財物之價值高 低等事項上，均受重大影響，被害人於此陷於錯誤之情形下 ，所交付之財物，要屬被告之「不法所得」無疑，此與「玫 瑰園墓園」本身是否如同違章建築具有一定財產價值無涉，
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