臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第785號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 卓金宏
被 告 陳育楷
上 一 人
選任辯護人 謝尚修律師
被 告 孫銘晣
被 告 吳忠憲
上 一 人
選任辯護人 劉家宏律師
被 告 趙龍螢
上 一 人
選任辯護人 陳煜昇律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度易字第768 號，中華民國106 年6 月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第18173 號、第22744 號
、第22800 號、105 年度偵字第1171號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、卓金宏、陳育楷、洪正翰（業經臺灣臺中地方法院判決有罪 確定）受僱於真實姓名年籍不詳、綽號「金先生」、「W 先 生」成年人，負責持偽造之大陸銀聯卡（下稱銀聯卡）至自
動櫃員機提領款項之工作（每張銀聯卡提領上限為人民幣4 萬9,000 元），每人每使用1 張銀聯卡提領款項可獲得新臺 幣（以下未表明幣別者，亦同）500 元，並由「金先生」提 供門號0000000000號NOKIA 廠牌行動電話1 支（門號申請人 為王靜龍）預供為聯絡提款、取款工具，而分別為下列行為 ：
㈠卓金宏、陳育楷與「金先生」、「W 先生」，共同基於行使 偽造金融卡及意圖為自己不法所有以不正方法由自動付款設 備取財之犯意聯絡，由「金先生」交付以不詳方式取得如附 表四編號11至16所示偽造之銀聯卡予卓金宏、陳育楷，卓金 宏、陳育楷乃持之於104 年6 月5 日晚間至高雄市○○區○ ○路000 號彰化商業銀行股份有限公司路竹分行，接續將偽 造之銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼之方式，計提領人民 幣共5 萬8,471.2 元（各次提領之時間、使用之偽造聯銀卡 、提領之金額，均詳如附表一所示；相關監視器有攝得卓金 宏、陳育楷提款畫面），卓金宏、陳育楷因此各獲得1,500 元報酬，所餘款項則交予「金先生」或「W 先生」。 ㈡卓金宏、陳育楷與「金先生」、「W 先生」，共同基於行使 偽造金融卡及意圖為自己不法所有以不正方法由自動付款設 備取財之犯意聯絡，由「金先生」交付以不詳方式取得如附 表四編號17至30所示偽造之銀聯卡予卓金宏、陳育楷，卓金 宏、陳育楷乃持之於104 年6 月12日晚間至高雄市○○區○ ○路0000號台灣新光商業銀行股份有限公司路竹簡易型分行 ，接續將偽造之銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼之方式， 計提領人民幣共13萬6,717 元（各次提領之時間、使用之偽 造聯銀卡、提領之金額，均詳如附表二所示；相關監視器有 攝得卓金宏、陳育楷提款畫面），卓金宏、陳育楷因此各獲 得3,500 元報酬，所餘款項則交予「金先生」或「W 先生」 。
㈢卓金宏、陳育楷與洪正翰、「金先生」、「W 先生」，共同 基於行使偽造金融卡及意圖為自己不法所有以不正方法由自 動付款設備取財之犯意聯絡，由「金先生」交付以不詳方式 取得如附表四編號1 至10所示偽造之銀聯卡予卓金宏、陳育 楷，卓金宏、陳育楷、洪正翰乃持其中編號7 、9 、10之偽 造銀聯卡，一同於104 年7 月11日晚間至新竹市○○路000 號新竹文雅郵局，推由洪正翰接續將偽造之銀聯卡插入自動 櫃員機並輸入密碼之方式，計提領人民幣共2 萬9,685.18元 （各次提領之時間、使用之偽造聯銀卡、提領之金額，均詳 如附表三所示），扣除洪正翰之報酬，所餘款項則交予「金 先生」或「W 先生」（因相關監視器未攝得卓金宏、陳育楷
提款畫面，致未認定其2 人此次獲有報酬）。
㈣卓金宏、陳育楷與洪正翰、「金先生」、「W 先生」，共同 基於行使偽造金融卡及意圖為自己不法所有以不正方法由自 動付款設備取財之犯意聯絡，由卓金宏、陳育楷、洪正翰輪 流駕駛「金先生」提供之車牌號碼000-0000號自用小客車， 於104 年7 月20日至高雄市○○區○○路000 號仁壽路郵局 、高雄市○○區○○路○段000 號1 樓便利商店，接續持上 開附表四編號7 、9 、10偽造之銀聯卡插入自動櫃員機並輸 入密碼之方式，計提領人民幣共2 萬9,552.97元（各次提領 之時間、使用之偽造聯銀卡、提領之金額，均詳如附表五所 示，其中編號4 因存款不足而未得款；僅在仁壽路郵局監視 器有攝得卓金宏、洪正翰提款畫面），卓金宏、陳育楷因此 各獲得各約583 元、333 元報酬（此為估算額），所餘款項 則交予「金先生」或「W 先生」。
㈤卓金宏、陳育楷與洪正翰、「金先生」、「W 先生」，共同 基於行使偽造金融卡及意圖為自己不法所有以不正方法由自 動付款設備取財之犯意聯絡，由卓金宏、陳育楷、洪正翰輪 流駕駛上開小客車，於104 年7 月23日中午至上開高雄市○ ○區○○路○段000 號便利商店，推由卓金宏接續持上開附 表四編號1 至10所示偽造之銀聯卡中之4 張插入自動櫃員機 並輸入密碼之方式，計提領19萬元得手。嗣卓金宏旋即於12 時40分許在該超商內為警盤查查獲，並當場扣得如附表四編 號1 至10所示偽造銀聯卡10張、現金19萬元、上開行動電話 1 支，而當時在超商外等候之陳育楷、洪正翰見狀，隨即駕 駛上開小客車逃離現場。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局湖 內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、被告卓金宏、陳育楷及辯護人謝尚修均爭執被害人袁美珍匯 款資金流向表（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑 大偵22字第10472520100 號卷《下稱警三卷》第209 頁）之 證據能力。經查：
㈠本院經法務部協助取得北京市東城區人民法院就上開匯款資 金流向表製作過程之說明函：「⑴該表格製作人為北京市公 安局刑偵總隊十支隊支隊長康濤，製作日期為104 年7 月22 日。⑵製作該表格時沒有其餘資料，是其通過公安部反詐中 心資金查控中心向銀行系統查詢，銀行系統根據要求反饋給 其的」，有法務部108 年1 月21日法外決字第10806502660 號書函暨附件海峽兩案共同打擊犯罪及司法互助協議調查取
證回復書、北京市東城區人民法院107 年6 月25日說明函在 卷可憑（見本院卷二第89-91 頁）。
㈡北京市東城區人民法院固說明上開匯款資金流向表之製造過 程，惟並未提供製作該流向表依憑之相關匯款、轉匯資料以 供本院查核；且依我國司法實務，就司法警察（官）就調查 （偵查）犯罪時單方意見、見聞經過製作之「偵查報告」， 認屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則 上並不具證據能力；又上開匯款資金流向表係針對個案而為 ，亦不具備例行性、公示性之要件，而非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第3 款所指具備可信性之文書，復為被告卓 金宏、陳育楷、辯護人爭執證據能力。是應認被害人袁美珍 匯款資金流向表不符傳聞例外規定，不具證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且被告卓金宏、陳育楷於本院言詞辯論終結前，均明示 同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷一第111 -115頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、有罪部分（被告卓金宏、陳育楷）：
一、上開如事實欄一㈠至㈤所載持偽造銀聯卡偽冒提領款項之事 實，有：
㈠被告卓金宏、陳育楷於警詢、偵訊、原審及本院自白不諱（ 見高雄市政府警察局湖內分局第0000000000號卷《下稱警一 卷》第2-10頁，警三卷第13頁背面-14 、61頁背面-63 、66 頁背面-67 、69頁背面-72 頁，高雄市政府警察局刑大高市 警刑大偵22字第10472173500 號卷《下稱警四卷》第3-7 頁 ，高雄地檢署104 年度偵字第18173 號卷《下稱偵一卷》第 4-6 、49- 55、97頁，高雄地檢署104 年度偵字第22744 號 卷《下稱偵二卷》第34-36 頁，原審易字卷一第77-78 頁、 卷二第24頁背面、110 、162 頁背面-168頁，本院卷一第 109 頁、卷二第263- 266頁），核與證人即共犯洪正翰於另 案偵訊、原審證述內容大致相符（見臺中地檢署104 年度偵 字第26189 號影卷第9 頁背面-10 頁，原審易字卷二第46頁
背面-57 頁）。
㈡104 年6 月5 日及104 年6 月月12日嫌犯影像多幀、104 年 6 月5 日彰化銀行路竹分行嫌犯影像多幀、104 年6 月12日 新光銀行路竹簡易型分行嫌犯影像多幀、104 年7 月20日岡 山仁壽路郵局提款ATM 畫面多幀、彰化銀行路竹分行104 年 6 月5 日車手提領明細一覽表、臺灣新光商業銀行路竹簡易 型分行104 年6 月12日車手提領明細一覽表、104 年7 月23 日車手使用車輛照片、財團法人聯合信用卡處理中心104 年 8 月4 日聯卡風管字第1040000874號函、警方於104 年9 月 14日所製作職務報告暨所附ATM 自動櫃員機提領畫面、檢察 官指揮檢察事務官勘驗筆錄、104 年7 月20日提領明細等在 卷可稽（見警一卷第11-20 、26-44 、60頁；警三卷第51、 76-77 、165-166 頁；偵一卷第107- 113頁；高雄地檢署10 5 年度偵字第1171號卷《下稱偵四卷》第95-99 頁，臺中地 檢署105 年度偵字第860 號影卷《下稱影四卷》第3-5 頁【 即本院卷二第279-281 頁】）。
㈢高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣 案物照片多幀在卷（見警一卷第48-49 、51-54 頁，偵一卷 第157-159 頁），及如附表四編號1 至10所示偽造銀聯卡10 張、現金19萬元、門號0000000000號NOKIA 廠牌行動電話1 支扣案可資佐證。
㈣綜上所述，足認被告卓金宏、陳育楷上開任意性自白與事實 相符，堪以採為認定事實之依據。是本案事證明確，被告卓 金宏、陳育楷上開犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪、共犯、罪數及不另為無罪諭知
㈠論罪、共犯、罪數
⒈核被告卓金宏、陳育楷如事實欄一㈠至㈤5 次所為，各次均 犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪、第339 條 之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。被告卓金宏、陳 育楷意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，均為其 等行使偽造金融卡之高度行為所吸收，均不另論罪；其等於 同一日（分別為104 年6 月5 日、6 月12日、7 月11日、7 月20日、7 月23日）數次行使偽造金融卡及非法由自動付款 設備取得財物之行為，均係於同一日之密接時間內，在相同 或相近之地點所為，各侵害同一法益，依一般社會健全觀念 ，同一日之數行為獨立性極為薄弱，均應論以接續犯。又被 告卓金宏、陳育楷上開同一日持偽造之銀聯卡插入自動櫃員 機偽冒提領款項行為，均係一行為同時觸犯行使偽造金融卡 罪及非法由自動付款設備取財罪2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，各從一重之行使偽造金融卡罪處斷
。
⒉被告卓金宏、陳育楷就上開如事實欄一㈠、㈡各次所為，與 「金先生」、「W 先生」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯；就上開如事實欄一㈢至㈤各次所為，與洪正翰、「金 先生」、「W 先生」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
⒊被告卓金宏、陳育楷就上開如事實欄一㈠至㈤5 次所為，各 次犯罪時間有明顯區隔、各次犯罪地點亦非全部相同，顯係 基於各別犯意所為，應予分論併罰；公訴意旨認被告卓金宏 、陳育楷係基於單一犯意而為，應論以一罪，尚有誤會，併 此說明。
㈡不另為無罪諭知部分
⒈公訴意旨另認：
⑴被告卓金宏、陳育楷如事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤以偽造之銀 聯卡冒領之款項，係因「金先生」之詐欺集團，以不詳方式 向大陸地區被害人施用詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯 誤而匯款至指定之帳戶內，被告卓金宏、陳育楷與共犯洪正 翰再依「金先生」指示前往提領；又事實欄一㈣冒領之金額 為150 萬元，非僅人民幣共2 萬9,552.97元。因認被告卓金 宏、陳育楷此部分均另涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款 「三人以上共同犯第339 條詐欺罪嫌」云云。 ⑵被告卓金宏、陳育楷如事實欄一㈢以偽造之銀聯卡冒領之款 項，係「金先生」之詐欺集團成員，於104 年7 月11日9 時 許，撥打電話予被害人即大陸地區人民袁美珍，自稱為「趙 建國警官」、「上海銀監局洪科長」，向被害人袁美珍佯稱 ：其涉及「王超洗錢案」，須測試其銀行帳戶內是否有黑錢 等語，致被害人袁美珍陷於錯誤，依指示上網插上U 盾，關 閉安全系統登入該集團設立之偽造「中國最高人民檢察院」 網頁，並依指示輸入其身分證號、姓名、銀行卡號、U 盾密 碼等資料，嗣該集團成員取得上開資料後，即由該集團中不 詳之人將被害人袁美珍所有民生銀行之第1 張卡號「000000 000000000 」內人民幣3 萬4,320 元、第2 張卡號「000000 0000000000」內人民幣3 萬8,250 元、第3 張卡號「000000 0000000000」內人民幣4,725 元、第4 張卡號「0000000000 000000」內人民幣37.35 元，共計人民幣7 萬7,332.35元， 層層轉匯至如附表三所示銀聯卡號帳戶內，被告卓金宏、陳 育楷與共犯洪正翰依「金先生」指示前往提領其中之人民幣 共2 萬9685.18 元。因認被告卓金宏、陳育楷此部分均另涉 犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款「三人以上共同犯第339 條詐欺罪嫌」云云。
⒉訊據被告卓金宏、陳育楷均堅決否認有公訴意旨所指此部分 加重詐欺取財犯行。經查：
⑴就有關事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤部分
①被告卓金宏、陳育楷與共犯洪正翰固有依「金先生」指示持 偽造之銀聯卡冒領如事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤所示款項，惟 各該帳戶內款項之真正來源為何，並無相關被害人出面指認 該等款項為其等所有，或因何原因匯入（進入）各該帳戶； 而檢察官認係被告卓金宏、陳育楷所屬犯罪集團成員向大陸 地區人民詐騙所得，然卷內並無足資證明實施詐術之時間、 地點，以何方式實施詐術，實施詐術之對象為單一或多數大 陸地區人民，各次詐得之金額等事項，亦未提出相關證據供 法院審酌，是此部分實無任何證據足資證明被告卓金宏、陳 育楷等提領之款項為犯罪集團向大陸地區人民詐欺取得之贓 款。
②就有關104 年7 月20日提領款項總額部分，被告卓金宏供稱 ：「49萬元」（見警一卷第3 頁背面）、「150 萬元」（見 警三卷第62頁背面）、「不一定每天提領150 萬元，大概是 這個數字」（見偵一卷第52頁）、「金額不一定」（見原審 易字卷二第166 頁背面）等語，被告陳育楷供稱：「不記得 多少錢」（見警三卷第70頁）、「25萬元」（見警四卷第4 頁背面-5頁）、「每天都有領，領多少沒有印象」（見原審 易字卷二第168 頁背面）等語，而另案被告洪正翰則供稱: 「我忘記是否每天都有去提領款項」等語（見原審易字卷二 第55頁），不僅各自所述前後不一，互核亦不相符；且由本 案卷內之104 年7 月20日提領明細資料（見影四卷第3-5 頁 【即本院卷二第279-281 頁】），該日亦僅有提領人民幣共 2 萬9,552. 97 元（詳如附表五所示），顯乏證據可認被告 卓金宏、陳育楷於該日有提領多於人民幣共2 萬9,552.97元 之金額。
⑵就有關事實欄一㈢部分
被害人袁美珍於104 年7 月14日在北京市公安局刑偵總隊製 作之筆錄，固指訴其有如上開⒈⑵遭詐騙及金錢遭人轉匯至 其他帳戶之事實。然北京市公安局刑偵總隊十支隊支隊長康 濤製作之被害人袁美珍匯款資金流向表，所記載之被害人袁 美珍遭詐騙之金錢層層轉匯至其他帳戶（至本案已是第三層 ），是否與被告卓金宏、陳育楷所提領如附表三所示金錢具 有同一性，已屬有疑；且上開匯款資金流向表業經本院認定 不具證據能力，自亦無從執為被告卓金宏、陳育楷提領如附 表三所示款項即為被害人袁美珍遭詐騙之金錢之證據。 ⒊綜上所述，此部分無法證明被告卓金宏、陳育楷及其等共犯
有何三人以上共同對不明之人、被害人袁美珍為詐欺取財之 犯行，或就事實欄一㈤部分有提領多於人民幣共2 萬9,552. 97元之金額，然被告卓金宏、陳育楷此部分如成立犯罪，與 前開經本院論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰 就此部分均不另為無罪之諭知。
㈢原判決關於被告卓金宏、陳育楷有罪部分，上訴駁回之理由 ⒈原審認被告卓金宏、陳育楷罪證明確，因而： ⑴適用「刑法第2 條第2 項、第28條、第201 條之1 第2 項、 第339 條之2 第1 項、第55條前段、第51條第5 款、第38條 第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項、第205 條，刑法施行法第1 條之1 」規定。 ⑵審酌「被告卓金宏、陳育楷正值青壯，不思尋求正當途徑或 職業，以其等自身勞力或技術賺取生活所需，竟貪圖不法利 益，自『金先生』處收受偽造之銀聯卡並持以提領款項，且 因此領得款項之金額非低，並紊亂金融交易安全及秩序，所 為實值非難；惟念被告卓金宏、陳育楷犯後終知坦承犯行， 且係依『金先生』指示持用偽造銀聯卡提領款項，大部分款 項亦係上繳予『金先生』或『W 先生』，足見被告卓金宏、 陳育楷犯罪地位非高且遭查獲風險高，於本案非居於共犯結 構之核心地位；兼衡被告卓金宏、陳育楷之經濟狀況及智識 程度，暨其等犯罪動機、各次提領款項之數額等一切情狀， 分別量處有期徒刑10月、1 年7 月、7 月、8 月（被告2 人 刑度均相同），並衡以被告卓金宏、陳育楷上開犯罪情狀， 以及其等本案犯罪時間尚屬集中且手法類似等情，均定應執 行有期徒刑1 年10月」。
⑶說明「被告卓金宏、陳育楷本件行為後，刑法有關沒收規定 業已修正，應一律適用裁判時法。是：
①扣案如附表四編號1 至10所示偽造銀聯卡10張、未扣案如附 表四編號11至30所示偽造銀聯卡20張（尚無證據證明業已滅 失），依刑法第205 條規定及共同正犯責任共同原則，均於 被告卓金宏、陳育楷本案犯行項下宣告沒收。
②扣案行動電話1 支（含門號0000000000號預付卡1 張），為 共犯「金先生」交付予被告卓金宏，預備供被告卓金宏、陳 育楷持偽造銀聯卡提款後聯繫「金先生」或「W 先生」以交 付款項時使用（惟尚無足夠證據證明被告卓金宏、陳育楷於 本案犯行有實際使用該行動電話聯繫提領款項或交付款項事 宜），依刑法第38條第2 項前段規定及共同正犯責任共同原 則，均於被告卓金宏、陳育楷本案犯行項下諭知沒收。 ③依卷內存有附表一至三所示地點及附表五在高雄市岡山區仁 壽路郵局之相關監視器畫面，並有本案附表一至三、五所示
經使用之偽造銀聯卡卡號及提款金額等相關事證，基於被告 卓金宏、陳育楷乃共同或與洪正翰共同分擔犯行，及被告卓 金宏、陳育楷須實際使用提款卡提款始可分得報酬、罪疑唯 輕原則考量下，參酌民法第271 條規定，採取以附表一至三 、五經使用提款之銀聯卡數量計算所得獲取總金額（每張卡 乘以500 元），除以各次提款人數之方式估算被告卓金宏、 陳育楷犯罪所得，而提款人數則以監視器或自動櫃員機攝錄 鏡頭所拍攝到之人數計算（附表一部分監視器有拍攝到被告 卓金宏、陳育楷提款畫面，共使用6 張銀聯卡；附表二部分 監視器有拍攝到被告卓金宏、陳育楷提款畫面，共使用14張 銀聯卡；附表三部分監視器僅有拍攝到洪正翰提款畫面，共 使用3 張銀聯卡；附表五部分在岡山區仁壽路郵局監視器有 拍攝到被告卓金宏、洪正翰提款畫面，共使用岡山區部分1 張銀聯卡、湖內區部分2 張銀聯卡），結果（計算式：【卡 數×每張卡可獲得之500 元÷提款人數，下同】）： Ⅰ附表一部分，被告卓金宏、陳育楷犯罪所得各為1,500元（6 ×500÷2＝1,500）。
Ⅱ附表二部分，被告卓金宏、陳育楷犯罪所得各為3,500元（ 14×500÷2＝3,500）。
Ⅲ附表三部分，實際提款人依卷內事證僅得認定洪正翰一人， 是應認被告卓金宏、陳育楷犯罪所得為0元。
Ⅳ附表五部分，被告卓金宏犯罪所得經估算後為583 元（【1 ×500 ÷2 ＝250 】＋【2 ×500 ÷3 ≒333 】）被告陳育 楷犯罪所得經估算後為333 元（2 ×500 ÷3 ≒333 《因於 岡山區提款部分未見被告陳育楷之提款畫面，故認被告陳育 楷就該部分實際上無犯罪所得》），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告卓金宏、陳育楷所犯本案犯行 項下諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時，應追徵之（因 此部分所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形 ，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要）。 ④扣案現金19萬元，屬被告卓金宏為104 年7 月23日犯行後所 得（被告陳育楷因未實際提款，故此部分無犯罪所得），且 尚未將之交付予「金先生」、「W 先生」之前即為警查獲， 是該筆現金仍在被告卓金宏支配管領下而屬被告卓金宏犯罪 所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告卓金宏犯 行項下宣告沒收。
⑤至於本案其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與被告卓 金宏、陳育楷所為本案各該犯行間具有何等直接關聯性，皆 無諭知沒收之必要，爰不予沒收」。
⒉經核原審關於被告卓金宏、陳育楷此部分之認事用法，核無
不合。檢察官以「⑴有關被害人袁美珍匯款資金流向表無證 據能力部分：倘認高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年3 月6 日高市警刑大偵22字第10670481700 號函及內政部警政 署刑事警察局106 年3 月7 日刑偵七㈡字第1060020538號函 ，不足以說明前述資金流向表有何『可信之特別情況下所製 作』等情，即應循兩岸司法互助相關規定，發函請法務部向 中國大陸地區有關單位請求協助調取相關證據，而非率予認 為無證據能力。⑵被告卓金宏、陳育楷及共犯洪正翰共同持 偽造金融卡提領之款項確係其等所屬詐欺集團向大陸地區人 民詐欺取得之贓款：被告卓金宏、陳育楷及共犯洪正翰所述 其等所屬集團內部分工、層層轉交款項及內部成員均以代號 稱呼等情形，顯然即屬詐欺集團分層負責、利用車手取款之 運作模式；再者本案查扣之偽造金融卡中，其中3 張（即附 表三所示銀聯卡）內有大陸被害人袁美珍遭詐騙而轉匯之款 項，益徵被告卓金宏、陳育楷所提領款項來源確係其等所屬 詐欺集團向大陸地區人民詐欺取得之贓款。⑶被告卓金宏、 陳育楷用以支付上開車資、住宿伙食費等部分，既係違法行 為所得，被告等人可因此免於用自身財產負擔，而能因此享 受食、宿、交通等利益，應屬被告等人因此獲得之財產上之 利益，應仍屬被告卓金宏、陳育楷之犯罪所得，應予沒收」 等為由，提起上訴。惟查：
⑴北京市公安局刑偵總隊十支隊支隊長康濤製作之被害人袁美 珍匯款資金流向表無證據能力，及被害人袁美珍之指訴，僅 能證明被害人袁美珍於104 年7 月11日有遭人以前開方式詐 騙，及其所申辦帳戶內金錢遭人轉匯至其他帳戶，惟無法認 定被告卓金宏、陳育楷所提領如附表三所示款項，確屬被害 人袁美珍受詐騙後經層層轉匯（本案已第三層）之結果，理 由業如前述。
⑵刑法沒收規定之修正，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法 第2 條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不 得保有因不法行為而來之獲利的立法目的。經查，被告卓金 宏、陳育楷本件能取得報酬之方式係「每使用1 張銀聯卡提 領款項可獲得500 元」，業如前述，存在有不確定性（非每 日、每次均有收入），而以被告卓金宏、陳育楷住居所分別 在臺中市沙鹿區、臺中市龍井，而本件提領款項之地點則遠 至高雄市、新竹市等地，「金先生」等提供被告卓金宏、陳 育楷車資、住宿、伙食費，此與俗稱提供食、宿之僱傭方式 類似，目的在使被告卓金宏、陳育楷於依指示前往等待提款 時，或當日無所得，或實際犯罪所得低於食宿費用（就本案
而言，被告卓金宏、陳育楷各次所得，僅數百元至3,500 元 不等），無需自掏腰包支付，則原審認相關車資、住宿、伙 食費之性質，屬為本案犯行時所產生之相關費用，非因實施 本案犯罪行為所直接獲得之報酬，而不屬於被告卓金宏、陳 育楷之犯罪所得，就此部分乃不予宣告沒收，自與沒收規定 、之法目的無違。
⒊綜上，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。參、無罪部分（被告卓金宏、陳育楷、孫銘晣、吳忠憲、趙龍螢 ）
一、公訴意旨略以：
㈠被告卓金宏、陳育楷加入「金先生」之詐欺集團，與另案被 告洪正翰、「金先生」、「W 先生」共同意圖為自己不法所 有，基於詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財、行使 偽造金融卡之犯意聯絡，先由該集團成員，以不詳方式向大 陸地區被害人施用詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯誤而 匯款至指定之帳戶內，被告卓金宏、陳育楷與另案被告洪正 翰再依「金先生」指示，於104 年7 月21日、22日，共同駕 駛上述小客車，在高雄市岡山區、楠梓區、左營區郵局或便 利商店之自動櫃員機，以將偽造之銀聯卡插入自動櫃員機並 輸入密碼之方式，每日提領150 萬元。因認被告卓金宏、陳 育楷此部分涉犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造金融卡、 第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財、同法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財等罪嫌等語。 ㈡被告吳忠憲、孫銘晣能預見將行動電話門號交付予他人使用 ，足供他人作為詐欺財物之工具，而被告趙龍螢可預見一般 取得他人行動電話門號使用之行徑，常與犯罪所需有密切關 連，渠等竟仍基於縱有人以其交付或申辦之電話門號供犯罪 使用，亦不違背本意之不確定幫助犯意，分別為下列行為： 由被告吳忠憲提供行動電話門號0000000000號予被告孫銘晣 作為刊登收購電話門號之廣告使用，於104 年7 月3 日被告 趙龍螢之男友王靜龍見上開「欠費可辦、預付卡」之廣告， 撥打上開門號聯絡被告孫銘晣，由被告孫銘晣偕同王靜龍、 被告趙龍螢前往位於高雄市○○區○○路○○○路○○○○ ○○○○○○○○○號預付卡各5 張（含王靜龍名義門號00 00000000號，下稱甲門號）、3 張（含被告趙龍螢名義門號 0000000000號，下稱乙門號）共8 張，以1 張預付卡300 元 之代價出售被告孫銘晣，被告孫銘晣再將上開每收購1 張可 得800 元至1,000 元佣金之預付卡2 張交付被告吳忠憲，再 由被告吳忠憲以1 張預付卡1,500 元之代價賣予詐欺集團充 作犯罪工具使用，嗣經「金先生」詐欺集團成員取得上開電
話門號後，作為「金先生」聯繫同案被告卓金宏及「W 先生 」之提領、取得詐騙款項事宜。因認被告孫銘晣、吳忠憲、 趙龍螢涉犯刑法第30條第1 項、第339 條第1 項幫助詐欺取 財罪嫌等語。
二、就檢察官起訴被告孫銘晣、吳忠憲、趙龍螢涉犯幫助詐欺取 財罪嫌部分起訴範圍之認定
上開有關被告孫銘晣、吳忠憲、趙龍螢之起訴犯罪事實（即 起訴書犯罪事實欄二），未明確記載被告孫銘晣、吳忠憲、 趙龍螢因門號0000000000號、0000000000號預付卡遭本案犯 罪集團取得後，所幫助之正犯犯行為起訴書犯罪事實欄一（ 即本判決被告卓金宏、陳育楷有罪、不另為無罪諭知及無罪 部分）中何一部分，惟：
㈠上開行動電話門號係於104 年7 月3 日所申辦（見偵一卷第 77、81頁上開行動電話門號申辦人資料2 份），且起訴書犯 罪事實欄二已載明上開行動電話門號於前述日期申辦後，經 本案犯罪集團取得「作為『金先生』聯繫被告卓金宏、『W 先生』關於提領、取得詐騙款項事宜之用」，顯見公訴人起 訴被告孫銘晣、吳忠憲、趙龍螢幫助詐欺犯行所資以助力之 正犯行為，應限於正犯行為係在104 年7 月3 日之後所為者 。
㈡起訴書犯罪事實欄一部分，起訴書僅於犯罪事實欄一㈡、㈢ 部分（即犯罪時間為104 年7 月11日、7 月20日至23日部分 ），分別記載：「被告卓金宏持用門號0000000000號行動電 話與『W 先生』持用之門號0000000000號行動電話（即乙門 號）聯繫交付款項事宜、於104 年7 月20日至22日均將扣除 報酬及車馬伙食費之款項交付予『W 先生』、於104 年7 月 23日在被告卓金宏處扣得本案行動電話1 支（內含門號0000 000000號預付卡，即甲門號）等意旨，並未於犯罪事實欄一 ㈠部分敘及任何關於上開行動電話門號之其他事實。 ㈢綜上，應認公訴人起訴被告孫銘晣、吳忠憲、趙龍螢幫助犯 行之正犯部分，係指起訴書犯罪事實欄一㈡、㈢部分（即被 告卓金宏、陳育楷所屬詐欺集團犯罪時間為104 年7 月11日 、7 月20日至23日部分），而公訴檢察官於原審亦當庭表示 相同意見（見原審易字卷一第80頁），合先敘明。三、被告卓金宏、陳育楷104年7月21日、22日犯嫌部分 ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，此亦為刑事訴訟法第156 條
第2 項所明定。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意 旨參照）。
㈡經查：
⒈就有關104 年7 月21日提領款項總額部分，被告卓金宏供稱 ：「49萬元」（見警一卷第3 頁背面）、「150 萬元」（見 警三卷第62頁背面）、「不一定每天提領150 萬元，大概是 這個數字」（見偵一卷第52頁）、「金額不一定」（見原審 易字卷二第166 頁背面）等語，被告陳育楷供稱：「當天沒 有提領現金」（見警三卷第70頁）、「25萬元」（見警四卷 第4 頁背面至第5 頁）、「每天都有領，領多少沒有印象」 （見原審易字卷二第168 頁背面）等語，而另案被告洪正翰 則供稱: 「我忘記是否每天都有去提領款項」等語（見原審
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