四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告6 人前開犯行均洵堪認 定，各應予依法論科。
五、論罪科刑
㈠按，MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品；愷他命、氯乙基卡西酮、MEAPP、Mephedrone 及N- Ethylpentylone則為同條例所列管之第三級毒品，非經許可 ，不得非法販賣及持有。核被告6 人所為，各係犯如附表九 各編號「所犯罪名」欄所示之罪（其中起訴意旨認被告莊金 翰所為係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 之共同正犯，雖有未洽。惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更 起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅 係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯 罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑 事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。本件起訴意旨認 被告莊金翰所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪，本院認應論以幫助犯，自無庸依刑事訴訟 法第300 條之規定變更起訴法條）。被告各於販賣第二級毒 品前持有該毒品之低度行為，俱為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告孫國峰所為如附表一編號1 至11之犯 行，分別與附表一編號1 至11「駕車外出之販毒者」欄所示 之人間，各就其等所為犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告孫 國峰、侯誌展、張祐銘、陳又榮、曾信銓，就其等各自所為 犯行，均應論以共同正犯。檢察官移送併辦部分與起訴部分 屬於同一事實，本院自應一併審理。
㈡罰減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第1項：
按，「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，證人即本案 承辦警員陳續文於原審審理中結證稱：本件之前雖沒有確切 之事證可資掌握孫國峰即為本案主嫌，然伊於107 年7 月3 日執行搜索時，有發現孫國峰跟其他人都有相關之對話通聯 ，經比對通聯後已經懷疑孫國峰就是幕後主嫌，直至莊金翰 於107 年7 月12日於警詢中供述毒品上游為孫國峰，始確認 本案主嫌就是孫國峰，所以基於前述107 年7 月3 日之事證 ，搭配莊金翰於107 年7 月12日之警詢筆錄，已確定毒品上 游就是孫國峰，其他被告供出孫國峰時，已經可以確定孫國 峰就是他們毒品上游，況且從他們的對話內容中，可知他們 都會回報帳號即一連串數字給孫國峰，依警察實務的經驗來 看，很明顯是他們將每日的販毒所得回報給孫國峰，所以我
們合理還疑孫國峰就是這次販毒之幕後上手等語（原審卷一 第一宗第373 至375 頁背面），並佐以卷附為警所製作之「 微信回水帳單」（即以Wechat即微信通訊軟體向帳號：錢袋 符號、ID：live00000000之使用人回報訊息之手機畫面翻拍 照片，見107 年度偵字第12703 號卷第73至83頁），可知上 開回報之內容為「243212」、「沒有53000 差3000」、「A1 le n56000 換2 」、「油500 雜500 」、「205515」、「12 213 」、「小傑4/2 差5000」、「105 差回12000 」、「20 5510」、「0235」、「king 1/3 2200 」、「進滿22600 」 、「冠軍滿22500 」、「又名滿22800 」等字樣，可知上開 字樣顯非一般人均能從字面上理解其涵義，核與販毒等不法 犯行欲掩飾非法犯行所使用之隱微性暗號相符；且該「微信 回水帳單」所回報之對象為帳號：錢袋符號、ID：live0000 0000之使用人為被告孫國峰乙事，業據被告孫國峰於107 年 7 月3 日警詢中自承在卷（107 年度偵字第12703 號卷第22 0 頁），足見證人陳續文於107 年7 月3 日因詢問被告孫國 峰，而得知被告孫國峰即為ID：live0 0000000 之使用人之 際，主觀上已鎖定被告孫國峰為本件販毒之上手，方於107 年9 月25日詢問被告莊金翰時，提示前揭「微信回水帳單」 及帳號予被告莊金翰觀看，並詢問該「微信回水帳單」所記 載之上開文字各代表何意，惟被告莊金翰於該次警詢中仍一 再供稱其不瞭解前開文字所指究為何意，此觀之卷附107 年 9 月25日被告莊金翰之警詢筆錄自明（107 年度偵字第0000 0 號卷第33至36頁）。據此可知，證人陳續文於107 年7 月 3 日，基於其所掌握之前開事證，主觀上已鎖定本件販毒之 上手應係被告孫國峰，僅尚缺本件任一被告之明確指認而確 認上情而已，且證人陳續文於107 年9 月25日詢問被告莊金 翰時，為確認本件販毒之上手確係被告孫國峰，方提示前揭 「微信回水帳單」及帳號予被告莊金翰觀看，足徵本件警員 陳續文已依相關事證而掌握本案之毒品上游即為孫國峰，是 本件被告6 人均無何毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
再按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）
。查，被告6 人於偵、審時均已自白上開犯行，就被告6 人 上開所犯共同販賣第二級或第三級毒品罪、幫助販賣第三級 毒品部分，均應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒊刑法第30條第2項：
被告莊金翰幫助被告孫國峰、曾信銓共同販賣愷他命之行為 （即附表一編號8 ），應依刑法第30條第2 項幫助犯之規定 ，減輕其刑，並遞減之。
㈢辯護人為被告曾信銓之利益辯以：曾信銓犯行次數不多，販 毒數量輕微，犯罪所得僅4,000 元，顯與一般大毒梟不能相 提並論，請依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑等語。然按 刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪 之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。被告曾信銓販賣第三級 毒品愷他命犯行3 次，各次販賣愷他命之金額為1,000 元、 2,000 元、1,000 元，販毒之對象不同，衡諸被告曾信銓販 賣第三級毒品之客觀情狀，雖與其他販毒集團係大量販賣毒 品予多數對象之情形相較，危害程度不同，然考量被告曾信 銓上開販賣第三級毒品犯行，係為己利而害人，並無處以法 定本刑最低刑度，猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條規定 予以酌減其刑。另被告侯誌展之辯護人為侯誌展之利益辯稱 ：侯誌展承認犯罪，現擔任送貨員有正當工作，改過向上， 請求依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑後，判處侯 誌展有期徒刑2 年以下，並為緩刑之宣告等語。惟審酌販賣 毒品為國家嚴令禁止之重罪，被告侯誌展自有明知，其就本 件販毒集團之主導者即被告孫國峰之販毒惡行，並無何非與 之共同販毒不可之動機或原因，猶受被告孫國峰之指示外出 為如上販毒行為，就其犯行自仍有執行刑罰之必要，方足以 維持法秩序，其此部分所請，顯屬無據。
㈣被告孫國峰所犯如附表一編號1 至11所示之11罪；被告陳又 榮所犯如附表一編號1 至6 所示之6 罪；被告曾信銓所犯如 附表一編號7 至9 所示之3 罪，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
六、原審認被告6 人上開罪行明確，適用毒品危害防制條例第4
條第2 項、第3 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項 前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第30條、 第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等 規定；並審酌被告孫國峰曾因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣橋頭地方法院以106 年度訴字第205 號判決判處有期 徒刑1 年2 月，上訴後分別經本院及最高法院各以106 年度 上訴字第1313號判決、107 年度台上字第2472號判決，均駁 回上訴而確定；被告張祐銘曾因賭博案件，經原審法院以10 6 年度簡字第2018號判決處罰金3,000 元確定；被告侯誌展 、陳又榮、曾信銓、莊金翰前均未曾有何經法院論罪科刑及 執行之前科資料，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷自 明，足見被告孫國峰、張祐銘素行非佳；被告侯誌展、陳又 榮、曾信銓、莊金翰之素行尚稱良好，而其等分別明知MDMA 、愷他命、氯乙基卡西酮、MEAPP 、Mephedrone及N-Ethylp en tylone 分屬毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級 毒品，均不得非法販賣或持有，且使用者均容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例 ，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁 物，仍不顧其所販賣MDMA、愷他命或毒咖啡包之對象可能面 臨之困境，而各為本件如附表九各編號所示之犯行，其等販 賣（幫助販賣）之行為已助長毒品之流通，致生危害於社會 及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被 告6 人正值青壯，其本可守法自重，透過正當之工作或經濟 活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣毒 品予他人，危害國民健康及社會秩序，均誠屬不該。惟慮及 被告6 人於犯後均虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好， 且被告孫國峰如附表一編號1 至11所示販毒所得金額非鉅， 且實際販毒對象人數不多，販賣數量、模式、次數等整體犯 罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論； 復慮及各次販毒金額之多寡及持有毒品之數量非多，兼衡被 告孫國峰自稱：伊高中肄業、在家裡經營之早餐店工作、每 月領零用錢、未婚、現與父母同住等語；被告侯誌展自稱： 伊高中畢業、擔任送貨司機、每月收入26,000元、未婚、現 與父母同住等語；被告陳又榮自稱：伊高中畢業、從事服務 業、每月收入18,000元、未婚、現與父母同住等語；被告曾 信銓自稱：伊高中畢業、目前在父親水果攤工作、每月收入 約25,000元、未婚、現與父母同住等語；被告張祐銘自稱： 伊高中畢業、從事餐飲業、每月收入約25,000元、未婚、現 與母親同住等語；被告莊金翰自稱：伊高職畢業、目前打零
工、收入約每日1,000 元、未婚、現與父母及胞姊同住等語 之智識程度、經濟能力、生活狀況，以及被告6 人於本件所 為之分工暨被告孫國峰基於犯罪主導地位，併考量被告6 人 對於社會整體之危害及其個人之應刑罰性等一切情狀，爰分 別量處如附表九各編號「主文」欄所示之刑；再就陳又榮、 曾信銓之定應執行刑部分說明（按孫國峰、侯誌展、張祐銘 部分因有後述參、撤銷改判無罪部分，故其定執行刑部分無 法維持）法院定應執行刑應對行為人之罪責要素重為檢視， 並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手段加諸其身之 刑事政策妥為裁量。審酌被告陳又榮、曾信銓各自犯罪之犯 罪時間、販毒對象、犯罪情節、考量刑罰手段相當性原則， 而為定刑；最後又說明: ㈠、被告孫國峰如附表一編號1 至 10各次販賣毒品所得（按：實際交易毒品之被告陳又榮、曾 信銓、侯誌展、張祐銘均將所收取之價金全部交予孫國峰。 另附表一編號11之購毒價金，尚未經證人吳承展交付）均未 扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，各於被告 孫國峰所犯如附表一編號1 至10所示罪刑項下宣告沒收之， 並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、又以營利為目的 持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販 賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為 ，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告 沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。本件為 警自被告侯誌展所駕駛之車牌號碼000- 0000 號自用小客車 起出並扣得之藍色圓形錠劑，經送驗含有第二級毒品MDMA成 分，不問是否屬於犯人所有，應分別於被告孫國峰、侯誌展 最後一次共犯之販賣第二級毒品罪刑項下（即附表一編號11 ）諭知沒收銷燬。㈢、扣案如附表四編號5 所示之物，乃供 被告曾信銓犯如附表一編號7 、8 、9 所示犯行聯繫之手機 ，此據被告曾信銓於偵查中供述在卷，應分別於被告孫國峰 、曾信銓共犯如附表一編號7 、8 、9 所示犯行之罪刑項下 ，宣告沒收。扣案如附表三之三編號2 、3 所示之物，乃供 本件販賣愷他命犯行（即附表一編號1 至5 、編號7 至9 ） 所用之分裝秤量工具，此觀被告孫國峰之警詢供述自明，應 分別於被告孫國峰、陳又榮、曾信銓共同各別所犯如附表一 編號1 至5 、編號7 至9 所示犯行之罪刑項下宣告沒收。至 於供犯罪預備之物至扣案如附表三之三編號1 所示之物（即 毒咖啡之外包裝袋），乃供販賣含有第三級毒品Mephedrone 或N-Ethylpentylone成分之毒咖啡包犯行預備所用之物（即
附表一編號6 、10），均應依刑法第38條第2 項之規定，分 別於被告孫國峰、陳又榮、張祐銘共同各別所犯如附表一編 號6 、10所示犯行之罪刑項下，宣告沒收。㈣、至其餘扣案 物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，均如附表二至附 表三之三、附表四編號2 至5 、附表五至七、附表八編號4 所示；經核原審上開部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥 適。被告6 人上訴意旨主張原審未適用毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定給予減刑不當、以及原審量刑過重；被告 孫國峰否認附表一編號2 、3 、7 之犯行，主張當時人在澎 湖，沒有參與、掌控其他被告之販毒行為；被告莊金翰主張 是單純開車載曾信銓，不知曾信銓要販毒云云；惟被告在供 出其上游毒品來源之前，檢警已通過監聽或其他偵查手段而 掌握其之上游毒品來源，被告充其量僅是自白與指認而已； 另被告孫國峰雖否認附表一編號2 、3 、7 之犯行，惟陳又 榮、曾信銓所販賣之毒品均來自於被告孫國峰，事後又須向 孫國峰對帳，由孫國峰取得其二人販毒後所收得之價金，故 孫國峰一時離開住居所，並不影響其供應毒品與收取販毒獲 利之販毒事實；另被告莊金翰於偵查、原審均坦認犯行，其 於本院主張沒有幫助販毒之犯意云云，亦無足憑；上開被告 6 人所辯各節，均據原審、本院說明詳盡，被告6 人此部分 之上訴理由，自無足採。另原判決關於量刑部分，係以行為 人之責任為基礎，兼顧被告2 利與不利之科刑資料，具體審 酌刑法第57條所列各款情狀，而為刑之量定，既未逾越法定 範圍，亦無裁量權濫用致量刑違反罪刑相當與公平正義之情 形，被告6 人上訴指摘原判決量刑不當，亦無理由，被告6 人此部分之上訴，應予駁回。
貳、維持原審判決無罪部分
一、起訴意旨另以：被告陳泳亨明知愷他命為毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與孫國峰、陳又榮 （上2 人業經論罪科刑如上）共同基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，於證人陳詠順在107 年4 月26日16時許，以 微信通訊軟體通話功能，撥打予該通訊軟體使用者為帳號「 雲羅公主」之人陳又榮聯繫購買愷他命，並經孫國峰允售後 ，陪同陳又榮駕車前往高雄市苓雅區光華路與興中路口販賣 1,100 元之愷他命予陳詠順（即附表一編號5 所示之犯行） 因認被告陳泳亨亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被 告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務 。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、起訴意旨認被告陳泳亨涉有上開罪嫌，無非係以被告陳泳亨 之筆錄、證人陳詠順之證詞、同案被告孫國峰、陳又榮等人 之供述等為其論斷之依據。
四、訊之被告陳泳亨固於偵查及原審審理中就起訴書所載之犯罪 事實均予認罪，然於本院則稱: 其當時是與陳又榮相約吃飯 而已，陳又榮接獲購毒者之電話前往販毒，與其無關，其事 先不知情陳又榮當天會有販毒行程等語。經查： ㈠按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致 與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉 補強證據以擔保其真實性。是本件被告陳泳亨縱就起訴書所 載與同案被告孫國峰、陳又榮共同販賣第三級毒品之犯罪事 實予以認罪，仍應藉由其他補強證據以擔保被告陳泳亨自白 之真實性，以察其自白是否與事實相符，而免冤抑。 ㈡觀諸被告陳泳亨於偵訊時供稱：伊知道陳又榮在賣愷他命， 伊有於107 年4 月26日23時許，跟陳又榮一同開車至光華路 與興中路口賣1 包愷他命給陳詠順，當天陳又榮先約伊吃飯 ，然後他說他有客人，伊問他要先載伊回去還是要先去賣給 客人，他說要先賣給客人，伊只是跟陳又榮一起去，但錢是 陳又榮收的，毒品也是陳又榮交付的等語（107 年度偵字第 00000 號卷第47至49頁），並參以證人陳詠順於警詢中證稱 ：107 年4 月26日跟伊收錢、交付愷他命的人都是駕駛自用 小客車前來之人【按：後經警於同次警詢中提示相關照片供 證人陳詠順指認，證人陳詠順即指認被告陳又榮為坐在駕駛 座之人】等語自明，見偵一卷第309 頁、第311 頁），可見 被告陳泳亨於本件被告陳又榮於107 年4 月26日販賣第三級 毒品予證人陳詠順犯行中（即附表一編號5 所示），主觀上
雖明知被告陳又榮欲販賣第三級毒品，然客觀上僅係「坐在 被告陳又榮所駕駛之自用小客車之副駕駛座，而陪同被告陳 又榮前往交易毒品」，則被告陳泳亨僅係基於朋友情誼陪同 同案被告陳又榮前去交易毒品，則被告陳泳亨主觀上固知悉 同案被告陳又榮將前往販賣毒品，惟被告陳泳亨是否以自己 犯罪之意思而共同前往交易，並未見檢察官舉證，且客觀上 被告陳泳亨僅係容任同案被告陳又榮駕駛自用小客車搭載其 一同前往交易，並未為任何形諸於客觀可見之行止。則就該 次毒品交易過程（即附表一編號5 ），被告陳泳亨固有陪同 同案被告陳又榮前往，且知悉毒品交易過程，然未見其有何 事前聯繫、事中參與毒品交易之行為，事後亦未分得利潤， 是其單純在場見聞毒品交易，是否即有共同販賣第三級毒品 之犯意聯絡及行為分擔，實屬有疑，自難逕以共同販賣第三 級毒品罪責相繩。
㈢再按，正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參照最高法院 25年上字第2253號判例意旨）。又按，刑法上之幫助犯，以 在他人實施犯罪行為前或實施中，基於幫助之故意予以助力 ，而為構成要件以外之行為。且該幫助行為乃指對於被幫助 者之犯罪行為施以助力，而便利被幫助者的犯行遂行，惟精 神上的支持需以幫助者與被幫助者間有心裡上之接觸，換言 之，係幫助者明知被幫助者將為某一犯行，而予以精神上之 鼓勵等；又提供物質之支持者，則應以對於該犯行具有實質 有效之幫助行為，亦即實質上便利該犯罪行為，或使該犯罪 所欲侵害之法益遭侵害之風險升高等，倘所提供者對於該犯 行係屬無關緊要之行為，亦不能謂為刑法上之幫助犯，再予 敘明。本案依前開起訴事實，公訴人所指本案被告陳泳亨參 與實行之犯行，無非僅係「坐在被告陳又榮所駕駛之自用小 客車之副駕駛座，而陪同被告陳又榮前往交易毒品」。據此 可知，本件被告陳泳亨所為上開行為，實屬構成要件以外之 行為，且遍觀全卷，亦無任何證據證明被告有公訴意旨所指 前開起訴罪名之構成要件事實，自無從據此認定被告陳泳亨 成立共同正犯，已如前述。另觀以同案被告陳又榮之外出販 毒模式，乃以其一人單獨駕車外出為主（此觀之附表一編號 1 、3 、4 、6 所示犯行自明），則被告陳泳亨隨同同案被 告陳又榮一同前往，亦無證據證明被告陳泳亨此舉，已給予
同案被告陳又榮何精神上之助力，是縱使本件被告陳泳亨主 觀上確知悉同案被告陳又榮係外出販毒，然其所為（即容任 同案被告駕駛自用小客車搭載其一同前往販毒），並非前述 遂行本件販賣第三級毒品犯行之必要關聯性行為，蓋無論被 告陳泳亨是否一同前往，顯無法實質便利同案被告陳又榮事 後之販賣第三級毒品犯行，而核屬無關緊要之行為，況本件 並無確切之證據證明被告陳泳亨基於幫助之故意而為前揭容 任行為，是本件因無證據證明被告陳泳亨主觀上係基於幫助 故意所為，且該行為非遂行本件販賣第三級毒品犯行之必要 關聯性行為，自無從論以本件被告陳泳亨為販賣第三級毒品 之幫助犯。
㈣從而，本件因被告陳泳亨就附表一編號5 所示犯行，並未介 入毒品販賣價格、數量、對象，未為毒品之交付或價金之收 受分配等行為，未涉及販賣毒品之構成要件行為，是被告陳 泳亨所參與之行為，屬販賣第三級毒品之構成要件以外之行 為，又無證據證明被告陳泳亨係基於幫助故意而一同前往， 則被告陳泳亨此部分所為，僅屬基於朋友間之情誼而為，倘 僅憑此即令被告陳泳亨應擔負罪責，不無形同課以被告陳泳 亨法律上所無之義務，且不啻誡命任何人於搭載他人之自用 小客車前，應確保該駕駛自用小客車之人不得為任何非法之 犯行，否則即擔負共同正犯之責，此顯非刑法上共犯制度設 立之本旨。
五、綜上所述，此部分檢察官認被告陳泳亨亦應擔負共同販賣第 三級毒品罪責之舉證實有不足，且無其他補強證據足以補強 ，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實 之程度，尚無從使本院獲致被告陳泳亨確有上開犯行之確信 。此外，復查無其他積極證據足證被告陳泳亨涉有本件檢察 官起訴部分犯行（即附表一編號5 ），被告陳泳亨之犯罪尚 屬不能證明，原審對被告陳泳亨為無罪之諭知，並無不合。 檢察官不服此部分無罪判決而提起上訴；惟查: 被告陳泳亨 與陳又榮相約見面吃飯，主觀上雖知道陳又榮當日有販賣第 三級毒品之行程，然客觀上僅係「坐在被告陳又榮所駕駛之 自用小客車之副駕駛座」而已，此部分事實已據認定如上。 是本案並無任何被告陳泳亨事前共謀或參與本案犯罪構成要 件行為之事實，更無任何陳泳亨在交易毒品地點附近監視、 把風可疑人車之證據顯現，再就陳泳亨所處之位置而言，其 當時是坐於車內，視角範圍有限，應無法監看該場域周遭彼 此之狀態，此與一般把風應以他人下手實施犯罪時，在旁施 以警戒，於犯罪將遭發現或已被發現時，對下手者施以警告 以便即時逃離，俾使下手實施犯罪者完成犯罪行為之情形，
實屬有間，足認檢察官認被告陳泳亨當時是從事監視把風一 節，尚非可採，其上訴並無舉出其他積極事證供本院參酌， 其上訴所指均經原審指駁如前，其上訴並無理由，應駁回檢 察官之上訴。
參、撤銷改判無罪部分:
一、公訴意旨略以:
（一）被告孫國峰與侯誌展均明知MDMA係毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品；愷他命及N-Ethylpentylone則為同條例 所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於 販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及N-Ethylpenty lone之犯意聯絡，先由孫國峰於107 年6 月27日前某日， 在不詳地點，以不詳金額販入數量不詳之第二級毒品MDMA 、第三級毒品愷他命及N-Ethylpentylone，旋於107 年6 月27日某時，在高雄市○○區○○○○街00號，交付第二 級毒品MDMA共計2 顆、第三級毒品愷他命共計14包，以及 含有第三級毒品N-Ethylpen tylone 成分之毒咖啡包1 包 予侯誌展，再由侯誌展駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車外出伺機販賣，除於附表一編號11所示時地販賣MDMA共 計2 顆予吳承展外（即前述附表一編號11有罪部分），其 餘第三級毒品部分在覓得買主之前，於同日19時許，在高 雄市○○區○○○路000 號前，為警查獲，侯誌展乃無法 另行販賣前揭孫國峰所交付之愷他命及毒咖啡包予他人， 致共同販賣第三級毒品犯行因而未遂。
（二）孫國峰與張祐銘均明知Mephedrone係毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販 賣第三級毒品Mephedrone之犯意聯絡，由孫國峰於107 年 7 月3 日前某日，在不詳地點，以不詳價格販入數量不詳 之含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包，旋於107 年7 月 3 日某時，在高雄市○○區○○○○街00號，交付含有前 揭第三級毒品之毒咖啡包15包予張祐銘外出伺機販賣。嗣 於同日15時45分許，張祐銘正欲外出販毒之際，即為警在 上址門口查獲，並扣得如附表四所示之物，致共同販賣第 三級毒品之犯行因而未遂。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明 文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之
程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪 之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法 第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。
三、追加起訴意旨認被告孫國峰、侯誌展、張祐銘涉有上開販賣 第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告孫國峰、侯誌展、張祐 銘之供述、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗書、扣押物 品清單、目錄表等為其論斷之依據。經查：
1.毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持 有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於 取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品 罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利 之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成 。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之 原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒 品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯 行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有 之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販 賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判 斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證 據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意 旨參照）。又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣 營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品 而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等 情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。行為人購入毒 品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕 對關連，仍應依其他積極證據認定之。
2.被告孫國峰固有於107 年6 月27日交付第三級毒品愷他命14 包及含有第三級毒品N-Ethylpen tylone 成分之毒咖啡包1 包予侯誌展，侯誌展持有上開第三級毒品後因駕駛車牌號碼 000- 0000 號自用小客車外出，於同日19時許在高雄市○○ 區○○○路000 號前為警查獲；以及被告孫國峰於107 年7 月3 日某時在高雄市○○區○○○○街00號住處交付含有第
三級毒品成分之毒咖啡包15包予張祐銘，同日15時45分許經 警至上址搜索，於住處門口查獲等事實；然此至多僅足證明 被告孫國峰與被告侯誌展共同持有、以及被告孫國峰與被告 張祐銘共同持有該第三級毒品而已，而其有無販賣營利之主 觀意圖，仍須以積極之證據證明。綜觀檢察官之舉證，除扣 案毒品外，別無其他證據足認被告孫國峰等人除前述販賣毒 品有罪之外，又另行起意購入上開扣案毒品，而備供日後出 售牟利之用。檢察官復未提出被告與購毒者聯繫、通話、或 警調人員行動跟監蒐證紀錄、或購毒者之指證、或記錄買賣 交易事項之帳冊、或其他足資認定被告於107 年6 月27日（ 孫國峰與侯誌展）、107 年7 月3 日（孫國峰與張祐銘）意 圖販毒牟利之證據，自難僅憑被告孫國峰與侯誌展共同持有 愷他命14包、含有第三級毒品N-Ethylpentylone成分之毒咖 啡包1 包，以及被告孫國峰與張祐銘共同持有含第三級毒品 之毒咖啡包15包乙節，而推論上開被告3 人該次之持有行為 確出於販賣毒品以營利之意圖。另高雄市立凱旋醫院濫用藥 物成品檢驗報告，此只能證明上開被告3 人持有者係第三級 毒品，不足以補強其等有販賣第三級毒品未遂之犯行。 3.綜上所述，關於上開被告3 人究有何販賣營利之意圖及其之 販毒計畫、擬販賣之對象、價格、方法等節，既未據檢察官 舉證證明之，且檢察官就上開被告3 人萌生意圖販賣而持有 第三級毒品之犯意後持有上開毒品惟其未及售出，或上開被 告3 人意圖販賣之舉證，均仍有合理之懷疑存在，尚未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 本院無從形成上開被告3 人意圖販毒營利之確信，此外，復 查無其他積極證據足證上開被告3 人主觀上有販賣第三級毒 品之故意，自難遽以販賣未遂罪相繩。此部分之公訴意旨， 自有誤會，上開被告3 人充其量僅有持有第三級毒品之行為 而已，而上開被查獲之第三級毒品之純質淨重又未達20公克 以上，此觀卷附高雄市立凱旋醫院檢驗報告即明（107 年度 偵字第12360 號卷一第163 至165 頁、107 年度偵字第0000 0 號二卷第423 頁）。是其等持有上開毒品僅有行政違規而 已。
原審疏未詳察，而對上開被告3 人遽予論處販賣第三級毒品 未遂罪而為科刑，即有未洽，自應由本院將原判決該二部分 撤銷，上開被告3 人定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之， 並就上開被告3 人被訴販賣第三級毒品未遂部分，依法均為 無罪之諭知。
肆、定應執行刑
本院就被告孫國峰所犯上訴駁回部分之罪刑，為訴訟經濟起
見而為定刑，審酌被告孫國峰所犯如附表一編號1 至11之罪 ，依犯罪行為之時序觀之，其係於107 年4 月12日至同年6 月27日間所為，犯罪時間接近，且販毒對象僅7 人，考量刑 罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷， 就被告孫國峰如附表九編號1 至11犯行部分，定其應執行刑 有期徒刑7 年4 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴及追加起訴、移送併辦，檢察官蔡杰承提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
孫國峰、侯誌展、張祐銘、陳泳亨就判決無罪部分不得上訴。其他如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。