，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有事實欄一所示之 販賣第一級毒品海洛因犯行1 次，然交易對象僅為1 人，且 其販售之第一級毒品海洛因，交易之金額、數量均屬有限， 與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，縱 依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕後之最低刑度量處有 期徒刑15年，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條 規定，就其事實一所示販賣第一級毒品犯行，予以酌減其刑 。
⒉被告所涉販賣第二級毒品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯 罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上， 本件被告販賣第二級毒品未遂之犯行，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之事由，依法減刑後，衡諸被 告販賣第二級毒品未遂之情節，客觀上尚不足以引起一般同 情，尚乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無依刑法第59條 酌予減輕其刑之必要，併此敘明。
㈣被告所犯上開二罪兼有刑之加重減輕事由，均依法先加後遞 減或減之。
四、上訴駁回部分（即販賣第二級毒品未遂部分）： ㈠原審因而變更起訴法條，並依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第25條第2 項、 第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款（此條款，調 整為修正後之第38條第1 項）之規定，並以行為人責任為基 礎，審酌被告持有數量龐大之第二級毒品甲基安非他命（純 質淨重達1345.294公克）欲伺機販售，如若順利出售，恐使 更多人遭受毒品之戕害，且被告更持有具殺傷力之槍枝3 支 及子彈22顆，火力不容小覷，對於社會造成極大恐慌與不安 ，其行為應予非難，並兼衡被告高職肄業之智識程度（原審 訴一卷第6 頁），家境小康之生活情況（警卷第1 頁）及犯 後態度等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。另說明扣案如 附表二所示之物，係第二級毒品甲基安非他命，應依修正後 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第二級毒 品，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」 ，僅屬文字修正），均沒收銷燬之。又扣案可發射子彈具有 殺傷力之槍枝3 支（槍枝管制編號：0000000000號、000000 0000號、0000000000號），均為槍砲彈藥刀械管制條例所規 定未經許可不得持有之違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；至鑑定 試射之扣案子彈22顆，雖具殺傷力，惟已因試射而滅失，失
其違禁物之性質而不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨部分否認犯罪 ，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 ㈡查原審判決後，刑法第38條第1 項及毒品危害防制條例第18 條第1 項前段均已經修正，並自105 年7 月1 日施行。就條 文觀察，刑法「違禁物」部分，僅作條項移動，將修正前刑 法第38條第1 項第1 款、第2 項規定移列為修正後同條第1 項，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第 二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「 犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之，經比較並無有利 、不利情形，惟依刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 規定及相關沒收之立法精神，上開沒收部分雖適用裁判時 法處斷；但原判決適用修正前規定，結果並無不同，且無不 利被告防禦權之行使，對判決顯然不生影響。參照最高法院 95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項意旨：「如逕行適用 行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸 撤銷改判」，原判決此部分仍應予維持（最高法院97年度台 上字第4282號判決，同此意旨），特予敘明。五、撤銷改判部分（即販賣第一級毒品部分）： ㈠原審就販賣第一級毒品罪部分，予以論科，固非無見；惟查 ，⑴被告就販賣第一級毒品部分有主動供出沈東益為毒品上 游因而查獲，已如前述，此部分有毒品危害防制條例第17條 第1 項之適用，原審就此部分漏未認定，自有未合。⑵毒品 危害防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之規定已修正 ，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，亦有未當。 被告上訴意旨就上開⑴部分指摘原審此部分不當，為有理由 ，且原判決此部分尚有上開其他違誤之處，自應由本院將原 判決此部分連同其應執行刑均撤銷改判。
㈡審酌國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成 癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒 品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友， 甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅 ，竟僅為一己私利，販賣第一級毒品海洛因予他人，助長毒 品流通，其行為應予非難，並兼衡被告高職肄業之智識程度 ，家境小康之生活情況（本院卷第111 頁背面）等一切情狀 ，量處有期徒刑11年。
㈢按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格
特性及犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本 院審酌被告販賣第一級毒品罪之對象僅1 人，毒品擴散範圍 非廣，惟持有數量龐大之第二級毒品甲基安非他命（純質淨 重達1345.294公克），且被告更持有具殺傷力之槍枝3 支及 子彈22顆，火力不容小覷，對於社會造成極大恐慌與不安， 俱如上述，足認被告所犯上開各罪，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，另斟酌多數犯罪責任遞減原則及刑事訴訟法第 370 條第2 項之立法精神，合併定應執行刑為有期徒刑15年 。
㈣沒收部分，法律適用之說明：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年6 月22日修正之毒品危害防制 條例第18條第1 項前段、第19條第1 項及第36條規定，查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅 屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定） 。105 年6 月22日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既 上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法 原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年6 月22 日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適 用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防 制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年6 月22日修正之 毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項規定； 其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規 定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。
⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月30日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40
條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ⒊經查：
⑴按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查本件 扣案如附表一所示之物，經檢驗分別均含海洛因成分等情， 已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於販賣第一級毒品罪主文項下為沒收銷燬之諭知。另包裝上 開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析 離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。又鑑定 時所取樣供鑑定使用之微量毒品，因已用罄而不存在，自不 得再為沒收銷燬之諭知。
⑵按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所 有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。 查扣案之SAMSUNG 牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ， 含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告戴德成所持用， 且係被告為本件販賣第一級毒品犯行聯絡之用一節，已如前 述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在販 賣第一級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。
⑶犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。本件被告 販賣第一級毒品海洛因而取得5,000 元之不法所得，業經本 院認定如前，且被告於104 年5 月26日下午3 時59分許交易 完成而取得上開價金，旋於同日晚間於其身上查獲現金2 萬 6,300 元，且於被告住處亦未再扣得其他財物，而被告又未 能說明上開扣得現金之來源，足認於被告身上所扣得之現金 中亦包含販賣第一級毒品之所得5,000 元，故應依修正後之 刑法第38條之1 第1 項前段販賣第一級毒品主文項下諭知沒 收。
⑷至其餘扣案物品，並無證據證明為供本件犯罪所用，爰均不 予宣告沒收，附此敘明。
⑸依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開沒收之物，併執 行之，特予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───────┬──┬────────────────┬───┬────┐
│編│毒品總類 │數量│重量 │備註 │小計 │
│號│ │ │ │ │ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼───┼────┤
│1 │海洛因 │9包 │合計淨重5.36公克（驗餘淨重5.33 │鑑定編│共計12包│
│ │ │ │公克，空包裝總重4.02公克），純度│號1-9 │，驗前淨│
│ │ │ │88.94%，純質淨重4.77公克。 │ │重：31.7│
├─┼───────┼──┼────────────────┼───┤3公克， │
│2 │海洛因 │3包 │合計淨重26.37公克（驗於淨重26.31│鑑定編│驗餘淨重│
│ │ │ │公克，空包裝總重6.10公克），純度│號10-1│31.64公 │
│ │ │ │81.39%，純質淨重21.46公克。 │2 │克，純質│
│ │ │ │ │ │淨重：26│
│ │ │ │ │ │.23公克 │
│ │ │ │ │ │。 │
└─┴───────┴──┴────────────────┴───┴────┘
附表二：
┌─┬───────┬──┬────────────────┬────┬───┐
│1 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重1.739公克，檢驗後淨重 │報告編號│ │
│ │ │ │1.73公克，純質淨重1.322公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│2 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重3.567公克，檢驗後淨重 │報告編號│ │
│ │ │ │3.558公克，純質淨重3.324公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│3 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重3.581公克，檢驗後淨重 │報告編號│ │
│ │ │ │3.572公克，純質淨重3.137公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│4 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重3.575公克，檢驗後淨重 │報告編號│ │
│ │ │ │3.566公克，純質淨重2.760公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│5 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重35.915公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │35.906公克，純質淨重28.732公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│6 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重17.804公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │17.795公克，純質淨重11.893公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│7 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.188公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │37.179公克，純質淨重26.627公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│8 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.247公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │37.238公克，純質淨重30.245公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│9 │甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.821公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │36.812公克，純質淨重31.371公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│10│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.079公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │37.07公克，純質淨重25.362公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│11│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重18.438公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │18.429公克，純質淨重13.202公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│12│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.797公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │36.788公克，純質淨重26.494公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│13│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.983公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │36.974公克，純質淨重35.060公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│14│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.087公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │37.078公克，純質淨重36.049公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│15│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.858公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │36.849公克，純質淨重28.897公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│16│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重1.247公克，檢驗後淨重 │報告編號│ │
│ │ │ │1.238公克，純質淨重0.718公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│17│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重9.672公克，檢驗後淨重 │報告編號│ │
│ │ │ │9.663公克，純質淨重9.014公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│18│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.541公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │36.532公克，純質淨重34.933公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│19│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.927公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │36.918公克，純質淨重27.621公克。│00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│20│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.119公克，檢驗後淨重│報告編號│ │
│ │ │ │37.11公克，純質淨重35.040公克。 │00000-00│ │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤ │
│21│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.411公克，檢驗後淨重│報告編號│共計25│
│ │ │ │36.402公克，純質淨重36.120公克。│00000-00│包， │
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤檢驗前│
│22│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.117公克，檢驗後淨重│報告編號│淨重 │
│ │ │ │37.108公克，純質淨重28.506公克。│00000-00│1644.8│
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤34公克│
│23│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重36.996公克，檢驗後淨重│報告編號│，檢驗│
│ │ │ │36.987公克，純質淨重24.269公克。│00000-00│後淨重│
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤：1644│
│24│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重37.004公克，檢驗後淨重│報告編號│.609公│
│ │ │ │36.995公克，純質淨重36.560公克。│00000-00│克，純│
├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤質淨重│
│25│甲基安非他命 │1包 │檢驗前淨重995.121公克，檢驗後淨 │報告編號│1345.2│
│ │ │ │重995.112公克，純質淨重808.038公│00000-00│94公克│
│ │ │ │克。 │ │。 │
└─┴───────┴──┴────────────────┴────┴───┘