豈會甘冒重刑之風險，將愷他命販售予蕭雲峰，可徵被告於 販入、賣出愷他命之間，應有相當利潤無疑。況被告復未反 證證明其非出於營利之意思，足認被告本件販賣第三級毒品 犯行，確有營利之意圖。從而，被告所犯販賣第三級毒品之 犯行，應可認定，應依法論科。
參、撤銷改判—
一、論罪處罰：
(一)愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款 所列之第三級毒品，不得販賣，或持有純質淨重20公克以上 。核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 。被告於販賣愷他命前，意圖販賣而持有該毒品之低度行為 （因無證據證明被告持有愷他命之數量逾20公克，單純持有 部分不構成犯罪），為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。 被告所犯上開兩罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。起訴書以被告事實㈡之犯行，係與某姓名不詳之成年男子 共同犯之云云，然此情業經本院認定係被告單獨所為，詳如 前述，此部分事實應予更正，併此敘明。
(二)被告於偵查中已對於販賣愷他命給蕭雲峰之犯行認罪（偵卷 第47頁），於起訴後移審時，亦各承認事實㈠㈡販賣愷他命 之起訴事實（原審卷第11頁反面），對於自己所為已經構成 犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權 之公務員坦白陳述，均屬自白。雖被告其後否認犯行，仍不 影響其自白之效力，俱依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑。至被告所供出之毒品來源Ｋ某迄未經查獲等 情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊函、臺灣高雄地方法 院檢察署函在卷（原審卷第47至48頁，本院卷第46至56頁） 可稽，自與同條例第17條第1項「因而查獲」之要件不符， 而無此規定減免其刑之適用。
二、撤銷改判：
(一)撤銷原因
原判決依證據調查結果，論處被告罪刑，固非無見。 ㈠惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，旨在獎勵犯罪行 為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階 段各有一次以上之自白，不論該自白其後有否翻異，即得認 有該條項之適用，不以始終承認為必要。被告確於偵審中各 有一次自白，已如前述，原審僅以被告其後轉讓之辯詞，率 謂其未曾自白，而未依法減輕其刑，尚有未洽。 ㈡事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載 ，前後齟齬，屬判決理由矛盾之違法。原判決既認定蕭雲峰
與被告於3 月13日17時許見面後，始知蕭雲峰要買十公克， 而另約同日19、20時許交付愷他命之事實，然判決理由卻說 明被告於當日第四通電話（即15時40分許）已掌控蕭雲峰所 需之毒品（判決書第15頁），非但與證人蕭雲峰所述不合， 抑且判決理由矛盾，亦屬違失。
㈢毒品危害防制條例第19條規定既無「不問屬於犯人與否沒收 之」之特別規定，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第 3 項前段規定之立法精神，自應以屬於犯人所有之物為限， 始符合沒收之原則。原判決理由固認定扣案IPHONE廠牌行動 電話為被告所有，惟未於事實欄明白載明該電話為被告所有 之旨，非但不足為適用法律之依據，亦難認無事實與理由說 明不相一致之判決理由矛盾之違誤。
(二)上訴說明
被告上訴意旨否認販賣之罪，指摘原判決不當。但本院綜合 前開事證，認被告有販賣愷他命二罪犯行之理由，業已論述 如前；又被告所陳上訴理由，如部分譯文內容足認係與蕭雲 峰共同購買，或證人所述不一其詞，難以採信云云，均經本 院參互勾稽判斷、敘明取捨之理由。另辯護人所指本件未發 現任何帳冊、現金、磅秤等物，難以構成販賣之罪云云。然 販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品、金錢、分裝器具等 物為必要之證明方法。蓋販賣毒品方式不一，有大盤、中盤 或小型毒梟分裝毒品販賣多人，亦有施用者之間偶發性小型 零星交易；前者或須使用磅秤、帳冊或分裝袋作為販賣工具 ，後者則未必須藉助上述工具即可完成。本件係偶發性販賣 零星毒品，未必絕對須使用帳冊、磅秤等物，何況本件是警 方依通訊監察查知後，於被告販賣後二個月始查獲，縱未查 扣磅秤或毒品，亦不足以推翻上開事實之認定。是被告上訴 為無理由。惟本件既有前開違誤及未及審酌之處，自應由本 院將原判決暨定執行刑均撤銷改判。
(三)量刑沒收
㈠審酌被告甲○○明知毒品愷他命對人體有所危害，猶無視政 府反毒政策及宣導，為貪圖私利，不惜違法犯禁，仍予販售 圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，雖曾 自白其犯行，惟於原審準備程序起，即一再否認其販賣愷他 命之犯行，未見悔悟。姑念被告前無犯罪前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚未實際獲利，其侵害法益 之程度及獲利之數量究與居於上游之大毒梟不可同日而語， 並考量被告於行為時甫21歲，智慮未深，現以開設洗車場為 業，尚有正當工作，及其目前未婚、父母離異、家境勉持、 受有專科肄業之教育程度等一切情狀，並斟酌各次販賣金額
各為1300元、3000元，分別量處如主文所示之刑。審以被告 所犯兩罪，販賣愷他命之對象僅有蕭雲峰一人，為其好友關 係，犯罪時間均集中在102年3月間，且犯罪手法類似、犯罪 所得非鉅，對法益侵害之加重效應不大。其兩罪刑期總合為 九年二月，爰定其應執行之刑以有期徒刑五年六月，以資懲 儆。
㈡扣案IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話，為被告持以犯 事實㈠㈡販賣愷他命罪所用之物，有上開監聽譯文附卷可稽 ；又該行動電話雖為被告之父黃詩欽所申設，然被告於原審 已敘明該行動電話係因其申請門號時尚未成年，才以其父名 義申辦，申辦後實際上為其所使用並繳納月租費，且為其洗 車廠之聯絡電話，不用還給其父等語，堪認該行動電話為被 告有事實上處分權之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開各罪項下分別宣告沒收。至被告販賣愷他命 給蕭雲峰之交易價格，雖分別約定為1300元、3000元，惟因 蕭雲峰現款不足而賒帳，尚未給付予被告，該部分價金既未 經被告收受，要難認係被告販賣毒品之所得，爰不就該4300 元部分宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。