B ：好啦。
B ：到了。（同日7時55分35秒）
A ：我出發了。
A ：在那裡ㄚ。（同日08時45分5 秒）
B ：我就說我到了阿。
A ：我現在到文化中心，我要到了。
B ：我會暈倒我，我在這裡等你半個鐘頭。
A ：真的。
B ：沒關係啦，再5 分鐘沒有看到人，我車票買了我就走了 ，5分鐘我開始算。
A ：阿紅燈呢？
等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵6022號卷第118 頁 ）。而上開對話意旨，業據證人涂仲倫於原審審理時證稱： （經提示偵卷第118 頁101 年1 月12日04時37分等三通通訊 監察譯文），譯文是我與楊鎰鴻之通話內容，我跟楊鎰鴻買 毒品，我請楊鎰鴻拿毒品來給我，電話中未提到要拿多少毒 品，當面再講，楊鎰鴻有把海洛因拿給我，我交錢給他，交 易地點在阿囉哈客運等語（見原審訴二卷第39反-41 、47頁 ）。另於偵查中具結證稱：101 年1 月12日4 時許有跟楊鎰 鴻購買1,500 元的海洛因，我坐車到阿囉哈時等楊鎰鴻等了 約半個鐘頭等語（見偵6022號卷第127 頁）綦詳。足證涂仲 倫於10 1年1 月12日04時37分21秒、07時55分35秒、08時45 分05秒，以持用之0000000000號行動電話，陸續與被告楊鎰 鴻持用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因毒品，被告 楊鎰鴻隨後在高雄市岡山區交流道阿囉哈車站附近，交付價 值1,500 元之海洛因予涂仲倫並收迄價金之事實，至為顯然 。
⑶、附表二編號6部分：
觀諸涂仲倫所持用之0000000000號行動電話（A ）與被告楊 鎰鴻持用之0000000000號行動電話於101 年2 月3 日19時36 分36秒、同日20時58分56秒下列之對話內容： A ：你車子還有沒有在家。（101年2月3日19時36分36秒） B ：我還沒開過去。
A ：好加在。
B ：怎樣。
A ：我想說，我等一下要下去。
B ：好ㄚ
A ：可是今天是星期六車子比較多，我想說你來昨天那裡載 我可不可以。
A ：我10點半到。（同日20時58分56秒）
B ：10點半喔。
A ：是。
B ：幼齒仔，我跟你說，我在賭博啦，你來坐計程車過來家 裡這裡啦。
A ：坐計程車過去喔。
B ：是啦，沒關係。
A ：ㄚ你要花喔。
B ：好啦沒關係啦。
A ：喔這樣很重呢，真的我直接坐過去喔。
B ：是。
等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵6022號卷第121 頁 ）。而上開對話內容之目的為何，業據證人涂仲倫於原審審 理時證稱：偵卷第121 頁101 年2 月3 日通聯，是與楊鎰鴻 之對話，這一次有施用毒品，有拿2,000 元給楊鎰鴻，楊鎰 鴻有拿海洛因毒品給我等語（見原審訴二卷第47反-48 頁） 。及於警詢及偵查中結證稱：101 年2 月3 日19時許，有跟 楊鎰鴻購買2,000 元的海洛因，交易的地點是在楊鎰鴻住處 後面等語（偵字6022號卷第128 頁）明確。彰顯涂仲倫於10 1 年2 月3 日19時36分36秒、20時58分56秒，以持用之0000 000000號行動電話與被告楊鎰鴻持用之0000000000號行動電 話聯絡見面購買海洛因毒品，隨後前往高雄市○○區○○○ 路○段000 號被告楊鎰鴻住處後方，被告楊鎰鴻交付價值 2,000 元之海洛因予涂仲倫並收迄價金之事實無訛。⑷、附表二編號7部分：
觀諸涂仲倫所持用之0000000000號行動電話（A ）與被告楊 鎰鴻持用之0000000000號行動電話（B ）於101 年2 月9 日 10 時02 分05秒、同日13時45分28秒下列之對話內容： A ：睡覺起來了沒有阿。（101 年2 月9 日10時02分05秒） B ：起來了，我有一件很重要的事要跟你說呢。 A ：有喔，你說真的還是假的阿。
B ：真的阿。
A ：你等一下來載我。
B ：我們相處的時間剩下沒有幾天了。
A ：喔，我等一下要到我再打給你。
B ：好。
A ：我到了。（同日13時45分28秒）
B ：你到了嗎。
A ：是。
B ：好。
A ：快喔。
此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵6022號卷第121 頁）。而 上開對話內容之目的為何，業據證人涂仲倫於原審審理時證 稱：101 年2 月9 日楊鎰鴻開車過來阿囉哈載我，在車上我 有交付2,000 元給楊鎰鴻，楊鎰鴻有拿毒品給我等語（原審 訴二卷第43反-44 、48頁）；及於偵查中證稱：101 年2 月 9 日10時02分許，有跟楊鎰鴻購買2,000 元的海洛因，這次 也是在阿囉哈交易，是楊鎰鴻自己過來將毒品交給我等語（ 見偵6022號卷第128 頁）甚明。足證涂仲倫於101 年2 月9 日10時02分05秒、13時45分28秒，以持用之0000000000號行 動電話與被告楊鎰鴻持用之0000000000號行動電話聯絡見面 購買海洛因毒品，楊鎰鴻隨後在高雄市岡山交流道阿囉哈客 運車站搭載涂仲倫，楊鎰鴻在車上交付價值2,000 元海洛因 予涂仲倫並收迄價金之事實無疑。
㈣、以上被告楊鎰鴻、蔡文貴單獨或共同販賣第一級毒品海洛因 之事實，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照 片（見警一卷第56-62 、69-78 頁）、臺灣大哥大資料查詢 門號0000000000、0000000000申設人資料、遠傳資料查詢門 號0000000000、0000000000申設人資料在卷可稽（見原審訴 一卷第67、69、70頁）。而在被告楊鎰鴻住處扣案之不明塊 狀物品3 包，經送驗結果，均係第一級毒品海洛因（合計驗 餘淨重0.74公克，空包裝總重0.73公克），此有法務部調查 局濫用藥物實驗室101 年3 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見原審訴一卷第151 頁）。復有附表五 所示之第一級毒品海洛因3 包（均含無法析離之包裝袋）、 供毒品買賣聯繫所用之附掛門號0000000000、0000000000號 之YANGYI行動電話1 支（含SIM 卡2 張，惟該SIM 卡非楊鎰 鴻所有）及門號0000000000、0000000000號之行動電話各2 支（各含SIM 卡1 張，惟該SIM 卡非蔡文貴所有）、用以磅 秤分裝毒品海洛因以供販賣使用之電子磅秤1 台扣案可佐， 前情應堪認定。
㈤、另販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之 措施，無不嚴加執行，而販賣第一級毒品罪又係無期徒刑、 死刑之重罪，苟非本於營利，豈有無端走險之理。且被告蔡 文貴亦稱幫被告楊鎰鴻交付毒品，被告楊鎰鴻會拿毒品給伊 施用等情，已如前述。是被告楊鎰鴻、蔡文貴前開販賣第一
級毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，堪予認定。㈥、雖證人佘羽哲於本院審理中結證稱：101 年1 月6 日以後我 曾經向楊鎰鴻買海洛因沒買到，楊鎰鴻提供我蔡文貴的電話 ，後來我於1012月14日、2 月17日打電話給蔡文貴，由蔡文 貴或他女朋友小雯拿海洛因賣我（見本院卷第149 頁、第15 0 頁、第152 頁及第185 頁、第186 頁），且有通訊監察譯 文2 份在卷可稽（見警一卷第98頁、第100 頁）。固足證證 人佘羽哲於101 年1 月6 日以後，並未直接與被告楊鎰鴻連 絡購買毒品事宜，惟是否即足援為被告楊鎰鴻於該日後均未 出售毒品予他人，或其未透過他人出售毒品之佐憑，殊屬可 疑。此參諸證人佘羽哲另證陳：我不知道蔡文貴及小雯毒品 之來源，是不是楊鎰鴻交給蔡文貴或小雯後再交給我，我不 清楚等語（見本院卷第186 頁），即足為憑。參以前揭證人 劉玫君、涂仲倫、鄭志民等人多次於101 年1 月6 日以後與 被告楊鎰鴻聯絡購買毒品，被告楊鎰鴻復多次親自交付毒品 及收取價金之事，俱如前述，足見證人佘羽哲前揭證詞，未 足援為有利被告楊鎰鴻事實之認定。故被告楊鎰鴻及其選任 辯護人上開辯詞，俱與事證未符，不足採信。
㈦、附表三所示被告楊鎰鴻轉讓第一級毒品海洛因予蔡建宏（即 起訴書附表編號7 ）：
被告楊鎰鴻於101 年2 月初某日17時許在高雄市岡山區公園 西路住處內無償轉讓第一級毒品海洛因1 包予蔡建宏之事實 ，業據被告楊鎰鴻於原審及本院審理時坦認不諱（見訴二卷 第166 反面頁及本院卷第183 頁），核與證人蔡建宏於原審 審理時證稱：被告楊鎰鴻有在他家請我免費吸食海洛因等語 之情節相符（見原審訴二卷第165 反面頁），堪認被告楊鎰 鴻之自白與事實相符，可資採信。
㈧、附表四所示被告蔡文貴轉讓第一級毒品海洛因予蔡建宏（起 訴書附表編號6 ）：
1.、被告蔡文貴轉讓第一級毒品海洛因予蔡建宏之事實，業據被 告蔡文貴於偵查及本院審理時均自白不諱（偵卷第96頁、本 院卷第183 頁），核與證人蔡建宏於原審審理時證稱：我本 來要向被告蔡文貴買毒品海洛因500 元，蔡文貴不要賣我， 就隨便拿一包給我，叫我以後不要再吃了等語相符（見原審 訴二卷第167 頁），復有卷附被告蔡文貴持用之行動電話門 號0000000000號與蔡建宏所有之行動電話門號0000000000號 於101 年2 月21日10時40分46秒及10時52分34秒之通訊監察 譯文在卷可稽（見警一卷第94頁），及遠傳資料查詢門號00 00000000號申設人資料、臺灣大哥大資料查詢門號00000000 00之通聯紀錄、高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防
制條例嫌疑人尿液採證代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司 101 年3 月7 日濫用藥物檢驗報告存卷可佐（見原審訴一卷 第72、103 、109 頁；訴二卷第130 頁），足認被告蔡文貴 之自白與事實相符，堪予採信。
2.、公訴意旨雖認被告蔡文貴此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，係以證人蔡建宏於警詢、 偵查中所為之證述及前開通訊監察譯文為其論據。而證人蔡 建宏雖於101 年2 月22日警詢時供述：於101 年2 月21日在 岡山通校路一所幼稚園前向阿貴即被告蔡文貴購買500 元海 洛因毒品1 包等語（見警一卷第40、46頁）。另於同日偵查 中供述：譯文「那個，我欠你500 拿500 元的」是指我有跟 阿貴即被告蔡文貴買海洛因，欠他500 元沒有還他等語（見 偵6022號卷第52頁）。惟證人蔡建宏前於101 年2 月21日第 一次警詢時供稱：我是於今日上午在岡山地區向阿貴即被告 蔡文貴免費索討的等語（見警一卷第33頁）；再於前揭偵查 中證稱：我於21日早上11點，在岡山通校路附近的幼稚園， 向被告蔡文貴買500 元海洛因，我有拿500 元給他，「他沒 有收，因為他說我沒有在賺錢叫我拿回去」等語（見偵6022 號卷第51頁）。證人蔡建宏之供述，於第一次警詢時已明確 供稱毒品係向被告蔡文貴免費索討的，再於偵查中供後具結 證稱：被告蔡文貴沒有跟我收錢等語，與前開證述被告蔡文 貴販賣毒品之證詞前後並非一致，則證人蔡建宏之供述，顯 然不足以證明被告蔡文貴有販賣毒品之情。
3.、再觀諸被告蔡文貴（A ）所持用之行動電話門號0000000000 號與蔡建宏（B ）所使用之行動電話門號0000000000號於101 年2 月21日10時40分46秒及10時52分34秒之通訊內容： A ：誰阿。（101年2月21日10時40分46秒） B ：那個，我欠你五百拿五百元的。
A ：我現在在這個幼一幼稚園這裡呢...... A ：我就在這裡等你阿，我在幼稚園這裡等你拉。 B ：好，我馬上過去。
B ：我在軍路了。（同日10時52分34秒） A ：你在哪裡的，我在幼稚園這裡呢。
B ：幼一文教機構。
A ：是阿，幼一文教機構對阿，我在這裡阿。
B ：阿我在這裡阿。
A ：喔。
等語（見警一卷第94頁），雖蔡建宏於電話中表示欲向被告 蔡文貴購買500 元海洛因毒品，並約定交易地點在高雄市岡 山區幼一幼稚園（即幼一文教機構）會面。然被告蔡文貴前
往該處與蔡建宏碰面後，有否與蔡建宏達成買賣毒品合意或 僅基於無償轉讓毒品海洛因之犯意，交付毒品予蔡建宏，亦 有可疑。
4.、綜前，證人蔡建宏之警詢、偵訊證詞，忽曰販賣，又言無償 轉讓，前後不一，而有瑕疵，且已於原審審理時證稱係無償 轉讓乙情。而通訊監察譯文，僅能證明證人蔡建宏在電話中 欲向被告蔡文貴購買毒品而有要約並相約見面交易，然被告 蔡文貴有否與證人蔡建宏達成買賣毒品海洛因之合意，尚有 可疑，被告蔡文貴辯稱係轉讓乙詞，尚非無據，應堪採信。 故本案尚乏積極證據足以證明被告蔡文貴確有販賣海洛因毒 品予蔡建宏之事實。
㈨、綜上所述，本案事證已臻明確，應依法論科。二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。核被告楊鎰鴻就 附表一編號1 、3 、4 ，附表二編號1 至2 、4 至7 ；被告 蔡文貴就附表一編號1 、2 、3 、4 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告楊鎰鴻就 附表三、蔡文貴就附表四所為無償轉讓海洛因行為，並無證 據證明轉讓數量達淨重5 公克以上，所為各係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告楊鎰鴻、蔡文貴各次販 賣、轉讓第一級毒品海洛因時，持有毒品之低度行為，分別 為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑法關於 正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷 之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告蔡文貴已 自承幫被告楊鎰鴻代為交付海洛因毒品予附表一編號1 、3 、4 之劉玫君、涂仲倫，劉玫君等人於取得該毒品後，交付 價金予被告蔡文貴，俱如前述。則被告蔡文貴顯然已從事販 賣海洛因構成要件之行為，均應與被告楊鎰鴻負共同販賣第 一級毒品罪責（最高法院101 年度台上字第6025號判決參照 ）。故被告蔡文貴之選任辯護人主張上開事實，僅構成幫助 犯云云，亦未可採。故被告楊鎰鴻、蔡文貴就附表一編號1 、3 、4 、附表二編號1 、2 所示（附表二編號1 、2 部分 蔡文貴未經起訴）之販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
三、被告蔡文貴所犯如附表四所示轉讓第一級毒品罪，公訴意旨 認係販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟起訴於該時間、地點
交付海洛因毒品之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條 。被告楊鎰鴻所犯9 次販賣第一級毒品罪（其中有5 罪與被 告蔡文貴共犯）、1 次轉讓第一級毒品海洛因罪；被告蔡文 貴所犯4 次販賣第一級毒品罪（其中有3 罪與被告楊鎰鴻共 犯，另有2 次未經起訴）、1 次轉讓第一級毒品海洛因罪， 均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告楊鎰鴻、蔡文 貴有事實一所示論罪科刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5 年之 內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，均為累犯，分別應 依法加重其刑（販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重除外）。
四、被告楊鎰鴻販賣海洛因9 次，販賣對象固定，流通非廣，販 賣金額亦非過鉅；被告蔡文貴販賣海洛因4 次（不含未起訴 附表二編號1 、2 部分），其中3 次依楊鎰鴻指示，負責交 付毒品並收取價金，並非基於主導或支配地位，另1 次販賣 金額非高，難與毒梟或盤商之規模同視，而販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，犯罪情狀於客觀非無情輕法重， 尚可憫恕之處，即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，就其二人所犯販賣毒品各罪，均酌減其刑 ，且依法先加後減。而被告蔡文貴關於附表四所示轉讓海洛 因犯行部分，於偵查及審判中均自白，自應適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，此部分轉讓行為亦兼 有刑之加重減輕事由，依法先加後減之。另被告蔡文貴及其 辯護人主張被告蔡文貴有關販毒犯行，於偵查中並無機會自 白，惟已歷審審理時均坦認犯行，認有毒品危害防制條例第 17 條 第2 項之適用云云。惟查，被告蔡文貴於偵查中供稱 ：我沒有販賣過毒品或提供毒品給涂仲倫，我也沒有販賣毒 品或提供過毒品給任何人。有關證人劉玫君稱在101 年2 月 18日、10 1年1 月8 日有分別向跛腳之人購買海洛因，是我 拿過去交付給她乙事，沒有等語（見警一卷第25頁、偵卷第 96頁）；嗣於羈押至101 年5 月11日原審行準備程序時，仍 主張：我沒有賣，我有交毒品給他們云云（見原審訴一卷第 175 頁），足證其於偵查中及原審該次行準備程序時，均未 就販賣毒品犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，自難認 有偵查中自白，而有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 ，故渠等前揭主張，自不足採。
五、原審認被告2 人共犯附表一編號3 販賣第一級毒品罪、被告 楊鎰鴻犯附表二編號4 販賣第一級毒品罪，及附表三之轉讓 第一級毒品罪，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4
條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第 28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51 條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告楊鎰鴻、蔡文貴為圖 牟利，販賣毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國 家健全發展之危害非輕，被告楊鎰鴻無償轉讓海洛因予蔡建 宏1 次，無視政府禁令，危害他人身心健康。考量被告蔡文 貴於原審審理時坦認犯行，犯後態度尚可，惟公訴人對被告 楊鎰鴻請求判處無期徒刑，稍嫌過重。考量被告楊鎰鴻柱拐 仗行動不便謀生不易、工作係幫忙家裡賣飼料、家庭經濟狀 況小康；被告蔡文貴無業、家庭經濟勉持等生活狀況，被告 楊鎰鴻高中肄業；被告蔡文貴國中畢業之教育智識程度，兼 衡其等之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情 狀。另慮及：
㈠、扣案如附表五編號3 所示扣案之電子磅秤1 台，係被告楊鎰 鴻所有，用以磅秤分裝毒品海洛因以供販賣毒品所用之物， 業如前揭認定屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項， 刑法第38條第1 項第2 款規定、於被告楊鎰鴻各自（附表二 編號4 ）、共同（附表一編號3 ）及被告蔡文貴共同（附表 一編號3 ）販賣毒品罪項下，宣告沒收之（附表一編號3 部 分，依共同正犯責任共同原則，均沒收之）。
㈡、被告楊鎰鴻單獨販賣毒品所得1,000 元，雖未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告楊鎰鴻與蔡文貴 於附表一編號3 共同販賣海洛因所得3,000 元，雖未扣案， 然依共同被告責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，分別在被告楊鎰鴻、蔡文貴共同犯販賣第 一級毒品該次罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其等財產連帶抵償之。至其餘扣案物品，與本案犯行 無關，爰不予為沒收或沒收銷燬之宣告。
等節，各量處如附表一編號3 、附表二編號4 及附表三所示 之刑（含從刑），其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告楊鎰鴻上訴意旨否認犯罪，被告蔡文貴以其販賣第一級 毒品罪，僅構成幫助犯且應適用毒品危害防制條例第17條第 2 項之減刑規定，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。六、原審認為被告楊鎰鴻、蔡文貴除上開駁回上訴以外，就共同 犯附表一編號1 、2 ，附表一編號4 ；被告楊鎰鴻犯附表二 編號1 、2 、3 、5 、6 、7 所示之販賣第一級毒品罪；被 告蔡文貴犯附表四所示之轉讓第一級毒品罪之事實，均屬事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠依卷內之證據 資料，尚不足以證明被告楊鎰鴻曾與被告蔡文貴共同於附表
一編號2 （即起訴書附表編號5 ）販賣第一級毒品海洛因予 之事實（理由詳後述），原審認被告楊鎰鴻該部分犯行，與 被告蔡文貴成立共同正犯，即有未洽。㈡、扣案如附表五編 號2 、4 、5 所示之行動電話號碼申請人均非被告楊鎰鴻、 蔡文貴（見原審訴一卷第67頁至第71頁），故於宣告沒收時 ，自應排除非屬被告所有之SIM 卡，原審一併將非屬被告所 有之SIM 卡諭知沒收，於法要難謂合。㈢扣案附表五編號1 所示之第一級毒品海洛因3 包（合計驗餘淨重0.74公克、空 包裝總重0.73公克），依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，應諭知沒收銷燬之，原審於主文諭知被告楊鎰鴻 及蔡文貴定應執行刑時，僅諭知沒收，於法要難謂合。㈣、 附表二編號3 （即起訴書附表編號3 ）被告楊鎰鴻被訴販賣 第一級毒品罪部分，事證未足，原審據以論罪科刑，尚有未 洽（理由詳後述）。㈤、另蔡文貴所持用之0000000000號行 動電話，並非直接供其轉讓第一級毒品海洛因予蔡建宏使用 之物，原審於該次被告蔡文貴之主文項下諭知沒收，亦有未 合。被告楊鎰鴻及蔡文貴前揭上訴意旨，固未足採。惟原判 決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告楊 鎰鴻及蔡文貴均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一 級毒品，危害社會秩序及國人身體健康最鉅，竟仍予以販賣 ，欠缺守法觀念，助長毒品氾濫，危害社會治安，被告楊鎰 鴻係主要賣方，次數較多，分擔情節較重，被告蔡文貴單獨 販售1 次，情節較輕，轉讓數量不多；惟念其等販賣毒品數 量不多，每次販賣所得最高為3,000 元，犯罪情節非重。被 告楊鎰鴻高中肄業、行動不便謀生不易、家庭經濟狀況小康 ；被告蔡文貴國中畢業、無業、家庭經濟勉持等生活狀況， 兼衡其等之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害、販售 金額多寡等一切情狀，就上開撤銷部分，分別量處如主文第 二項及第四項所示之刑，並與駁回部分定其等各應執行之刑 。
七、沒收部分
㈠、扣案如附表五編號1 所示之不明塊狀物品3 包（均含無法析 離之包裝袋），經送鑑後，均係第一級毒品海洛因，已如前 述，均應屬違禁物；另按查獲之剩餘毒品，祗能於最後1 次 之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣 告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照 ）。是上開扣案之第一級毒品海洛因3 包，不問屬於犯人與 否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於查扣 前最後1 次販賣第一級毒品犯行（即附表一編號4 被告楊鎰 鴻、蔡文貴共同販賣第一級毒品犯行）之宣告刑項下，宣告
沒收銷燬之。又上開扣案第一級毒品海洛因送鑑定而耗損之 部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡、扣案如附表五編號2 所示之YANGYI廠牌行動電話1 支（不含 搭配0000000000、0000000000門號使用之SIM 卡2 張），係 被告楊鎰鴻所有，供如附表一編號1 、4 ；附表二編號1 至 2 、5 至7 ，聯絡販賣毒品所用之物。附表五編號4 所示門 號0000000000、廠牌GPLUS 行動電話1 支（不含SIM 卡1 張 ）係被告蔡文貴所有，供如附表一編號4 聯繫販賣毒品所用 之物。附表五編號5 所示門號0000000000、廠牌SAMSUNG 行 動電話1 支（不含SIM 卡1 張），係被告蔡文貴所有，供如 附表一編號1 聯繫販賣毒品所用之物，已如前述，並經被告 楊鎰鴻、蔡文貴供述在卷（見原審訴一卷第44頁、訴二卷第 186-187 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於被告楊鎰鴻各自（附表二編號1 、2 、5-7 ）、共同 （附表一編號1 、4 ）及被告蔡文貴共同（附表一編號1 、 4 ）販賣毒品罪項下，宣告沒收之（附表一編號1 、4 部分 ，依共同正犯責任共同原則，均沒收之）。
㈢、至附表五編號3 所示扣案之電子磅秤1 台，係被告楊鎰鴻所 有，用以磅秤分裝毒品海洛因以供販賣毒品所用之物，此參 諸前揭一、㈠、⒉、⑴、③譯文內已提及分裝販售之海洛因 毒品事宜至明，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法 第38條第1 項第2 款規定、於被告楊鎰鴻各自（附表二編號 1 、2 、4-7 ）、共同（附表一編號1 、3 、4 ）及被告蔡 文貴共同（附表一編號1 、3 、4 ）販賣第一級毒品罪主文 項下，宣告沒收之（附表一編號1 、3 、4 部分，依共同正 犯責任共同原則，均沒收之）。
㈣、被告楊鎰鴻單獨販賣毒品所得共6,500 元，被告蔡文貴單獨 販賣毒品所得500 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別在被告楊鎰鴻、蔡文貴單獨販賣 第一級毒品罪主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。另被告楊鎰鴻與蔡文貴共同於附表一 編號1 、3 、4 、於附表二編號1 、2 販賣海洛因所得共計 9,000 元，雖未扣案，然依共同被告責任共同原則，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，另於渠等共同犯販 賣第一級毒品該次罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其等財產連帶抵償之（其中附表二編號1 、2 販 賣所得之價金各1,500 元部分，因蔡文貴未據起訴，自無從 就此部分諭知連帶沒收，應予指明）。
㈤、附表五編號5 所示門號0000000000、廠牌SAMSUNG 行動電話 1 支（不含SIM 卡1 張），雖係被告蔡文貴所有，惟並非直
接供如附表四轉讓毒品所用之物，爰不另於該犯罪項下沒收 ；另其餘扣案物品，均與本案犯行無關，爰不予為沒收或沒 收銷燬之宣告。
參、實體方面，無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告楊鎰鴻與蔡文貴共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意聯絡，於101 年2 月18日14時許劉玫君與被告楊鎰鴻 聯絡，表示欲購買500 元海洛因，隨後於同日14時許，在高 雄市岡山區前峰路之全家便利商店門口附近，由蔡文貴交付 價值500 元之海洛因予劉玫君，並收迄價金，因認為被告楊 鎰鴻與蔡文貴共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表編號5 ）。
㈡、鄭志民與被告楊鎰鴻約定購買1,000元之毒品海洛因後，於 101 年2 月17日21時許，被告楊鎰鴻在高雄市岡山區空軍醫 院前交付海洛因予鄭志民，而完成交易，因而認為被告楊鎰 鴻涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 嫌（即起訴書附表編號3）。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實 之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年臺 上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據， 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參 照）。
三、公訴人認被告楊鎰鴻涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非以 證人劉玫君、蔡文貴、鄭志民之證詞、通訊監察譯文、於原 審補充提出之行動電話通聯紀錄及附表五所示之扣案物品， 為其論據。訊據被告楊鎰鴻則堅詞否認曾分別於上揭時間、 地點與蔡文貴共同販賣海洛因毒品予劉玫君，及單獨販售予 鄭志民之事實，辯稱：我沒有賣海洛因等語。經查：㈠、起訴書附表編號5部分：
⒈、劉玫君購買海洛因毒品之過程，業據其於警詢時證陳：我都 是用我手機0000000000號撥打楊鎰鴻持有0000000000號聯絡 購買毒品，楊鎰鴻叫我到蔡文貴那裡拿毒品，或撥打蔡文貴 0000000000號行動電話聯絡等語（見偵6022號卷第19頁及第
20頁），並有渠等於100 年12月9 日至「101 年1 月20日」 期間之行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵6022號卷第28 頁至第36頁），固足佐憑劉玫君於前揭期間購買海洛因毒品 之聯繫過程。惟是否足認被告楊鎰鴻曾於「101 年2 月18日 14時」許，與蔡文貴共同在高雄市岡山區前峰路全家便利超 門口附近，販賣500 元海洛因毒品予劉玫君之事實，則有未 足，彰顯起訴書證據清單編號7 所揭載卷附被告楊鎰鴻所持 用0000000000號、蔡文貴使用之0000000000號行動電話，與 劉玫君所持用之0000000000號電話之通訊監察譯文，足以佐 證101 年2 月18日14時許共同販賣500 元海洛因予劉玫君（ 即附表編號5 ）之事實，即屬無稽。雖證人劉玫君於偵查中 結證稱：最後一次向楊鎰鴻及蔡文貴購買海洛因的時間是10 1 年2 月18日下午2 時許，約在前峰路的全家便利商店門口 ，當天有完成交易，是先撥打楊鎰鴻的電話，我在電話中有 說「500 」，之後蔡文貴拿毒品海洛因過來給我，我將500 元交給蔡文貴等語（見偵6022號卷第48頁）；惟與其於原審 審理時初證稱：101 年2 月18日我先打電話給蔡文貴，並沒 有打給楊鎰鴻，蔡文貴有將毒品交給我，也有收錢之詞（見 原審訴二卷第179 頁）；再改證述：101 年2 月18日我沒有 用電話聯絡被告楊鎰鴻、蔡文貴，是我朋友用公共電話聯絡 完，叫我去岡山前峰路全家便利商店，我在該處與被告蔡文 貴交易金額500 元毒品，他有交付毒品給我，也有收錢等語 （見原審訴二卷第178 反面-179、183 反面頁），綜合以觀 ，可見劉玫君究係與何者聯絡購買海洛因毒品事宜，竟有3 種不同的說法，值此情形是否確可單憑其所為最為不利之證 述，認被告楊鎰鴻曾於101 年2 月18日與劉玫君聯絡販售50 0 元海洛因毒品乙節，自有未足。
⒉、雖證人蔡文貴於原審審理時證稱：101 年2 月18日我有在岡 山區前鋒路全家便利商拿毒品給劉玫君，因為楊鎰鴻的腳比 較不方便，他打電話叫我拿毒品給別人，我就會拿去，楊鎰 鴻就會拿一些毒品給我施用等語（見原審訴二卷第170 頁） 。惟細譯其證述之經過，係詰問至起訴書附表編號4 、10、 13時，所為之回答，並非針對起訴書附表編號5 時之陳述， 此觀諸其原審審判筆錄揭載：
檢察官問：附表編號4 ，101 年1 月8 日13時，你承認你有 拿毒品給證人劉玫君？
答：承認。
檢察官問：為何你要拿毒品給證人劉玫君？
答：被告楊鎰鴻打電話叫我拿給證人劉玫君的。 檢察官問：附表編號5 ，101 年2 月18日下午14時，於岡山
區前鋒路之全家便利商店，你承認你有拿毒品給 證人劉玫君，是否如此？
答：我承認，其實我沒有在記時間，我是大概有印象。 檢察官問：你還有兩次拿毒品給涂仲倫，你為何拿毒品給涂 仲倫？
答：一樣是被告楊鎰鴻打電話叫我拿給他。
之語（見原審訴二卷第170 頁）。對照其嗣後稱：101 年2 月18日那次我記得我有拿毒品給劉玫君，但時間經過久了， 時間、地點我都忘記了等語（見原審訴二卷第172 頁）。俱 足證劉玫君該次自蔡文貴處取得海洛因毒品及交付500 元價 金前，劉玫君曾否與被告楊鎰鴻聯絡，蔡文貴是否自被告楊 鎰鴻處取得海洛因毒品，轉交出售予劉玫君，再將所取得之 價金，交付予被告楊鎰鴻等節，均有可疑之處，且乏通訊監 察譯文可佐，從而公訴意旨認定被告楊鎰鴻參與該次販賣海 洛因之事證，即有未足。
⒊、劉玫君於101 年2 月21日採尿送驗結果，固呈嗎啡、可待因 陽性反應乙情可佐，有臺灣檢驗科技股份有限公司101 年3 月7 日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局新興分局偵辦 毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表在卷可稽（見原審 訴一卷第100 、102 、109 頁）。雖足佐憑其確有於採尿前