，後來我們看到有一男一女騎紅色機車跟蘇育司交易…交易 完一男一女就走了等語（偵卷第37-40頁，原審卷二第3-7頁 ）；及證人陳茂興於原審審理中證稱：我有看到騎紅色機車 的一男一女接近蘇育司，男的先靠近蘇育司交易，女的在後 面等，李永基再送那個女的跟陳建雄三貼過去，那女生交易 完後，就由前面的那個男的載走，…他們的動作…是在交易 （毒品）等語（見原審卷二第7-11頁），參互以觀，足徵在 上開現場被告蘇育司身上查獲之大量已經分裝好之上開第一 級毒品海洛49包，確係供販賣與騎乘紅色機車男女等人之用 甚明，被告2人具有販賣第一級毒品海洛因之意圖，而攜帶 持有扣案之第一級毒品海洛49包，應堪認定。被告蘇育司辯 稱係供自己施用云云，然單純供己施用，何需精準控制重量 ，而分成二種不同規格之如此大數量之小包裝毒品，且又何 需一次全數隨身攜帶外出之必要？足見被告蘇育司上開所辯 ，不足採信。
㈤被告李永基雖以前詞置辯，且以警察未在其身上扣得毒品， 主張伊未與蘇育司共同販賣第一級毒品海洛因云云，然一般 販毒者所使用之記載電話號碼0000000000號之標籤，其中60 張在蘇育司身上背包查獲，其餘相同電話號碼之標籤47張竟 在李永基身上查獲，此有高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄 2份及上開電話號碼之標籤貼紙107張扣案可佐（見警卷第 8-9頁、第11-12頁、第21-22頁）。按倘如被告2人所辯，渠 等彼此並不認識，僅係單純分別前往現場向綽號「大胖」之 人購毒而已，則為何2人身上均攜帶同一電話號碼之大量標 籤貼紙？衡諸常情，被告2人應係同夥，身上所帶之電話號 碼標籤，是要交給現場有意購毒之人，讓他們方便下次再來 電話聯絡購毒事宜之用甚明。再參諸上開各證人均一致證述 被告李永基在場叫欲購毒者排隊，再控管並安排一個一個上 前向被告蘇育司購買毒品等情（見前開引述，此部分並有警 察在現場拍錄之蒐證光碟，於13時19分之畫面，收錄到「一 個一個來」之聲音話語，經原審勘驗無訛，此有原審99年3 月17日審判筆錄可考〔見原審二卷第66頁〕），益徵被告李 永基實非單純前往現場購毒，反而係在販毒現場與被告蘇育 司分工合作，幫忙把風及管理秩序，安排購毒者逐一各別上 前向蘇育司購毒，其與被告蘇育司有共同販賣第一級毒品海 洛因之意圖，事甚明確。況在場之目擊證人即警察陳建雄、 陳茂興、薛英鎧及證人陳天成等人均一致證稱現場未見有自 稱「大胖」之人或身材較胖之人，且高雄縣政府警察局鳳山 分局於98年1月17 日借提李永基至李永基所稱「大胖」常出 入之場所，亦未查獲綽號「大胖」之人，此有高雄縣政府警
察局鳳山分局98年4月13日高縣鳳警偵（一）字第098000562 7號函1份在卷可參（見原審卷一第99頁）。被告李永基空言 辯稱伊係在場向大胖之人購毒，大胖叫伊撕下1 張電話號碼 標籤，尚未完成即被警查獲云云，與上開事證不符，洵難採 信。依上開說明，被告李永基與蘇育司間，就意圖販賣毒品 與騎紅色機車之不詳男女而持有扣案之第一級毒品海洛因49 包之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。 ㈥末按，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因毒品無償轉讓他 人，而甘冒於再次向他人購買時被查獲移送法辦危險之理。 且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，即謂無營利意圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告2人意圖販賣毒品 與騎紅色機車之不詳男女，而隨身攜帶49包海洛因外出，至 上開交易之現場，當無甘冒被查獲科處重刑而毫無得利之意 圖，顯見被告二人應係基於營利之意圖，意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因，至為灼然。
㈦綜上各節之論述分析，本件事證已臻明確，被告2人意圖販 賣而持有第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、論罪方面
㈠本件起訴意旨，雖以被告2人係於上揭犯罪事實欄所載時、 地，販賣第一級毒品海洛因與騎乘紅色機車之男女，而認被 告2人之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪云云。然查，證人陳建雄於原審審理中已證稱： 我看到紅色機車拿錢，然後李永基騎車載另外一個人過去， 紅色機車就騎走了，我們沒有攔到紅色機車；有看到他們交 易一包白色粉末，依照我們的查獲經驗及現場查獲的物品， 那包粉末應該就是海洛因；但我們沒有扣到蘇育司拿給他們 的白粉，也無法提出騎乘紅色機車兩人的年籍資料或車籍資 料等語（見原審卷二第3-7頁）；而證人陳茂興亦於原審審 理中證稱：騎紅色機車的男女，男的先靠近蘇育司，交易完 後，李永基載送女的過去，交易完後，就由前面的那個男的 載走；他們二人都有與蘇育司交易；因為我假裝我要買毒品 ，蘇育司也是拿毒品給我，所以我想前面的那對男女，應該
也是跟蘇育司交易；我因為距離比較遠，沒有看到一男一女 拿多少錢給蘇育司，也沒有看到蘇育司拿什麼東西給他們， 只是看到他們有接觸；因為那對男女離我比較遠，我沒有辦 法抓到他們；沒有辦法提出騎紅色機車二人之年籍資料或車 籍資料等語（見原審卷二第7-11頁）。上開2位證人固證述 現場騎乘紅色機車之男女，確有上前與蘇育司接觸，並有交 付金錢及一包白色粉末等交易情形，惟單憑目擊所見係白色 粉末，尚難認定其成份為何物，而員警亦未就該對男女所購 得之白色粉末物扣案，以致無法核對、鑑定該物是否即為毒 品及第幾級毒品；且公訴人亦無法提出該對男女之年籍資料 ，以供法院傳喚到庭調查釐清，本件自難僅憑上開目擊證人 證稱有目擊該騎紅色機車之男女於現場與被告2人交易之外 觀，即推認被告二人所販賣者，確係毒品及該毒品必係第一 級毒品海洛因至明，此外，亦查無其他證據，足以證明被告 2人已經著手於販賣扣案第一級毒品海洛因之行為，是被告2 人上開行為，尚難認已觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪或同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪。
㈡按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入 ，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品 以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第 1772號判決參照）。本件扣得之第一級毒品海洛因49包（合 計淨重7. 95公克），數量非微，又全數攜帶至上開現場， 分由李永基在場要求購毒者排隊，控管安排每次一人上前靠 近蘇育司，向蘇育司洽購毒品，是被告二人就持有上開第一 級毒品部分，確有共同販賣之意圖，業如前述，然因尚乏其 他客觀事證足資證明被告2人係自始共同基於意圖販賣而販 入上開毒品，本諸「罪證有疑利歸被告」及「罪疑惟輕」之 法則，本件自應認被告2人係購入上開毒品後，始另萌販賣 毒品之意圖。
㈢核被告李永基、蘇育司於事實欄所載時、地，共同意圖販賣 與騎紅色機車之不詳男女，而持有第一級毒品海洛因以營利 之行為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持 有第一級毒品罪。被告2人持有第一級毒品之低度行為，應 為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告2人間，就意圖販賣而等有第一級毒品犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告2人於 事實欄所載時、地，共同持有扣案之第一級毒品海洛因，而 販賣與騎乘紅色機車之不詳男女等行為，所為係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云，尚有未洽，
理由詳如前述，惟基礎之社會事實同一，法院自得變更起訴 法條，逕予審判，附此敘明。
㈣又被告2人分別有如事實欄所載前案之犯罪、科處有期徒刑 之判決、定執行刑及執行完畢之情形，有台灣高等法院被告 2人前案紀錄表在卷可參，其2人於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條 第1項前段之規定，加重其刑。
四、原審認被告2人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5條 第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第 28條、第47條第1項前段等規定，為下列之審酌量刑及沒收 ：
㈠被告2人無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅 殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為圖個人私利， 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，嚴重危害國民身心健康 及社會風氣，為國法所厲禁，惡性非輕，所為實有不該，且 被告2 人雖均在場，惟準備交付毒品之人為蘇育司，李永基 為在旁管理購毒者，要求一一排隊上前，係屬擔任把風工作 ，及其犯罪之動機、目的、持有之毒品數量及犯罪手段等一 切情狀，就被告2 人共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪， 被告李永基量處有期徒刑拾年肆月、被告蘇育司量處有期徒 刑拾年陸月，以資懲擏。
㈡沒收部分，並敘明：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第5條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。 此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於 刑法適用。查本件扣案白色粉末49包（合計淨重7.95公克） ，成份係屬第一級毒品海洛因，已鑑定如前，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。上開鑑 驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收。又包裝上開扣 案毒品之外包裝（夾鏈袋49只，共重21.53公克）係用於包 裹毒品，防止毒品裸露、漏逸或遭識破，並便於攜帶之用， 為供販賣毒品所用之物，至為明確，雖因包裝上開第一級毒 品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關將其分開，與毒 品分別鑑析其重量，有前開鑑驗通知書可憑，足證該包裝袋 與毒品並無不可析離之關係，其既為被告蘇育司所有供犯本
罪所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 之。
⒉再按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實 現，應由共犯各負全部責任之理論，故有關從刑之沒收部分 ，雖屬他共同正犯所有之物，亦應於其他共犯本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知。是上開扣案毒品之外包裝，雖係在 被告蘇育司身上查扣，有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄1 份可參，且係被告蘇育司所有，本於責任共同之原則，仍應 於被告李永基主刑項下，併為沒收之宣告。
⒊另扣案之行動電話序號000000000000000手機1支（含SI M 卡0000000000號1張），為被告李永基所有；扣案之行動電 話序號000000000000000手機1支（含SIM卡0000000000號1張 ），為被告蘇育司所有；扣案之千元紙鈔1張、五百元紙鈔1 張、一百元紙鈔30張及黑色側背包1只，雖為被告蘇育司所 有，惟上開扣押物，尚無相關證據證明與本件被告二人意圖 販賣而持有毒品之犯行有直接相關，自均無庸併予宣告沒收 。又扣案之標籤貼紙107 張（上載0000000000之門號），上 開門號並非被告二人所申辦，此有和信電信股份有限公司傳 真資料、南頻電信股份有限公司98年5 月7 日南字資第 980507 005號函各1 份（見原審一卷第101-104 頁）在卷足 憑，亦無相關證據足以證明其與本件被告二人犯行有何關連 ，自亦無須宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，被告2人 上訴意旨否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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