證述沒有看到多少金額（原審卷二第9-10、14、16頁）等情 ，亦無從為被告有利之認定，堪認被告蘇育司當日確有以1 包海洛因販賣予該不詳男女而收取1000元之情節，此並有警 方在被告蘇育司身上扣得現金1000元紙鈔1 張扣案可資佐證 。至於證人陳天成於原審雖證稱：「人家拿一個電話號碼給 我」、「我有打電話，之後他們就告訴我過去，過去哪邊我 也不記得，就是去那邊等（應指光明路金崙汽車旅館附近） ，之後才又有另1 個人帶我們過去（應指琉球路查獲地）」 等語，並未證述伊曾撥打被告蘇育司之電話（見原審卷第20 頁），自不能以扣案被告蘇育司所持用之電話並無與陳天成 間有通聯紀錄，而認陳天成檢舉之人並非被告蘇育司，附此 敘明。
㈡警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧據報，於97年12月30日13時21 分許，在高雄縣大寮鄉○○路43之42號旁產業道路上，查獲 被告李永基、蘇育司時，在被告蘇育司身上黑色側背包內搜 獲49包白色粉末，經鑑驗結果，其成分確屬第一級毒品海洛 因（合計淨重7.95公克，空包裝總重21.53 公克，純度36.9 0%，純質淨重2.93公克）無訛，有法務部調查局濫用藥物實 驗室98年1 月23日調科壹字第09823003750 號鑑定書在卷可 憑（見偵卷第64頁），並有該海洛因49包及置放該海洛因之 黑色側背包1 個扣案可證，以及高雄縣政府警察局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品之蒐證照片28幀等在 卷可佐（見警卷第8-9 、17-20 、27-32 頁），是被告李永 基、蘇育司在上開時地，欲販賣與購毒者，而由被告蘇育司 攜帶在其身上之49包白色粉末，確係第一級毒品海洛因無訛 ，亦堪認定。
㈢本件警方當場在被告身上搜獲查扣之第一級毒品海洛因多達 49包，已如上述，顯見其包裝成小包之數量甚多。且其中23 包含袋毛重0.6 公克，其餘26包含袋毛重0.4 公克，此觀搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押毒品照片28幀等自明（ 見警卷第8-9 頁、第27-32 頁），上開海洛因均係由小型夾 鏈袋分裝而成，觀之上開海洛因包裝之重量、分裝袋及其規 格等均相同，而分成二種重量之小包裝規格，此與販賣毒品 者需將毒品分裝為數量一致之多數小包，而以標準化之價格 、數量、品質供應給購毒者，以達成迅速交易目的之情形一 致；且被告蘇育司將上開經分包成小袋裝海洛因49包，亦全 數隨身攜帶外出，此亦與販賣毒品者須隨時有充足貨源提供 予購買者，而會隨身攜帶大量小袋裝之毒品等情節相符。依 上開客觀事證之觀察說明，被告蘇育司將毒品分裝成2 種規 格重量一致之小夾鏈袋毒品，合計多達49包，並隨身攜帶外
出，顯有販賣之意圖，應堪認定，被告蘇育司空言辯稱係供 自己吸食云云，已難採信。
㈣再依證人陳天成於偵訊及原審審理所證稱：現場除了我們4 個之外，還有1 男子騎車載1 個女子；我們去的時候，蘇育 司先拿（賣）毒品給前面那（騎機車之）1 男1 女，換我們 時，他說只認識我，不認識其他人，要我們一次一人上去向 蘇育司買等語（見偵卷第73-74 頁、原審卷二第20頁）；證 人即警員陳建雄於偵訊及原審審理中所證稱：我們到現場發 現有很多可疑人士…蘇育司就騎車過來…叫我們跟他們走， 就帶我們騎車過去琉球路產業道路，李永基說一次一個人過 去跟前面的人（即蘇育司）交易（毒品）就好，蘇育司在前 面等我們，後來我們看到有一男一女騎紅色機車跟蘇育司交 易…交易完一男一女就走了等語（偵卷第37-40 頁，原審卷 二第3-7 頁）；及證人陳茂興於原審審理中證稱：我有看到 騎紅色機車的一男一女接近蘇育司，男的先靠近蘇育司交易 ，女的在後面等，李永基再送那個女的跟陳建雄三貼過去， 那女生交易完後，就由前面的那個男的載走，…他們的動作 …是在交易（毒品）等語（見原審卷二第7-11頁），參互以 觀，足徵在上開現場被告蘇育司身上查獲之大量已經分裝好 之上開第一級毒品海洛因49包，確係供販賣與騎乘紅色機車 男女之用甚明，被告蘇育司具有販賣第一級毒品海洛因之意 圖，而攜帶持有扣案之第一級毒品海洛因49包，應堪認定。 被告蘇育司辯稱係供自己施用云云，然單純供己施用，何需 精準控制重量，而分成二種不同規格之如此大數量之小包裝 毒品，且又何需一次全數隨身攜帶外出之必要？足見被告蘇 育司上開所辯，不足採信。
㈤又被告蘇育司於偵查及原審羈押訊問及本院審理時，均供明 扣案毒品係伊在查獲當日（30日）下午1 時許在金崙汽車旅 館附近產業道路上以每包500 元之價格，總計2 萬5 千元向 「大胖」買入50包海洛因等語在卷（偵卷第25頁、原審羈押 卷第6 頁、本院更二卷第131 頁），此核與前述員警係於當 日下午1 時10分許至高雄縣大寮鄉○○路上金崙汽車旅館附 近產業道路蒐證而遇被告蘇育司之情節相符。再本案雖未查 獲該不詳男女，以致無從傳喚釐清被告蘇育司所販賣之物品 內容為何？惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據 為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪 事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判 例參照），前述證人陳建雄業已證稱：伊見被告蘇育司交予 該不詳男女係1 包白色物品，依查獲經驗還有現場查獲的物 品就是海洛因，還有看到他們拿1 千元交易等語明確，而扣
案49包物品，確屬海洛因無訛，均如前述，則被告蘇育司既 販入50包海洛因，因販出1 包予該騎乘紅色機車之不詳男女 ，而遭警查獲扣得49包，尚屬相合，衡情被告蘇育司既已販 入海洛因50包，當自其中販出，自亦足以佐證被告蘇育司確 實已販出第一級毒品海洛因無誤。被告蘇育司雖辯稱另1 包 毒品已遭伊施用云云，惟被告蘇育司於當日下午1 時10分許 即遭警方監控，已如上述，則其何能於購毒後立即施用海洛 因，復能騎乘機車引導購毒者改至查獲地，全未遭警方發現 ？足認此項辯解與事實未符。況司法實務上查緝販賣毒品案 件中未能扣得購毒者所購毒品之情節所在多有，本案被告蘇 育司與該不詳男女交易毒品之情節既有多人目擊，並有蒐證 相片可證，實不足因該不詳男女未到案或未扣得其所購毒品 即得為被告有利之認定。至證人陳天成於本院上訴審審理中 固證稱「其向被告蘇育司購得之第一級毒品海洛因一包因不 小心翻倒在地上於現場，並未攜帶離去」等語（本院上訴卷 第152 頁）。惟稽之卷內資料，陳天成於偵查中僅陳稱「假 裝要買」（見偵卷第74頁）、於原審審理中稱「買毒品」「 1 千元1 包海洛因」（見原審卷二第22頁、第23頁）、於本 院上訴審稱「我買1 包海洛因500 元」（見本院上訴卷第15 0 頁），而證人陳建雄於辯護人詰問時稱「（當天陳天成有 無一起去？）有。」「（陳天成過去要做什麼？）就是他帶 我們過去，並且由他聯絡。」「（他有要買毒品？）他說要 去看看。我沒有印象有沒有這麼說。」「（有沒有要去購買 毒品？）是陳天成說要先跟我拿錢，我說不要，我們說先看 看。」（見原審卷二第6 頁），此部分證述尚嫌不一，再依 警卷內販賣毒品現場之照片亦無翻倒在地之情形（見警卷第 17、18頁），並無法認定被告蘇育司另曾販賣海洛因1 包予 陳天成，尚無從以陳天成此部分之證詞，認與本院上開認定 有所扞格，併此敘明。
㈥查被告蘇育司於查獲當日下午1 時許先在大寮鄉○○路上金 崙汽車旅館附近產業道路以每包500 元之價格，2 萬5 千元 之代價，購入第一級毒品50包，旋即於當日騎乘機車至本案 查獲之琉球路43之42號旁產業道路於下午1 時21分許以1000 元之價格販賣上開海洛因1 包予某騎乘紅色機車之不詳成年 男女2 人，均如上述，已足見被告蘇育司有賺取差價營利意 圖，至為明確，雖扣案毒品包裝規格有每包0.6 公克或0.4 公克之規格，此僅關乎各包定價多少之問題，本案固無證據 得以證明被告蘇育司交付予該不詳男女之該包毒品重量，惟 既然被告蘇育司本案販出之價格1000元高於其每包販入價格 500 元，仍無礙於營利意圖之認定。且被告蘇育司販入及販
出上開毒品之時間、地點均甚緊接，被告蘇育司所辯伊已取 用扣案毒品之辯解，並不可採，已如上述，顯無從由施用之 意轉念為販賣，亦可知被告蘇育司於販入上開毒品自始，即 有營利之意圖，至為顯明。
㈦至被告李永基雖以前詞置辯，且以警察未在其身上扣得毒品 ，主張伊未與蘇育司共同販賣或幫助販賣第一級毒品海洛因 云云，然上開各證人均一致證述被告李永基在場叫欲購毒者 排隊，再控管並安排一個一個上前向被告蘇育司購買毒品等 情（見前開引述），參以警察在現場拍錄之蒐證光碟，於13 時19分之畫面，確收錄到「一個一個來」之聲音話語，並經 原審勘驗無訛，此有原審99年3 月17日審判筆錄可考（見原 審二卷第66頁），亦足佐證上開證人之證述，與事實相符。 可證被告李永基實非僅前往現場購毒而已，反而係在販毒現 場與被告蘇育司分工合作，幫忙把風及管理秩序，安排購毒 者逐一各別上前向蘇育司購毒，至少有幫助販賣第一級毒品 海洛因之犯意，事甚明確。況在場之目擊證人即警察陳建雄 、陳茂興、薛英鎧及證人陳天成等人均一致證稱現場未見有 自稱「大胖」之人或身材較胖之人，且高雄縣政府警察局鳳 山分局於98年1 月17日借提李永基至李永基所稱「大胖」常 出入之場所，亦未查獲綽號「大胖」之人，此有高雄縣政府 警察局鳳山分局98年4 月13日高縣鳳警偵（一）字第098000 5627號函1 份在卷可參（見原審卷一第99頁）。又被告李永 基雖一再辯稱不認識被告蘇育司，惟就扣案李永基所持有之 0000000000號行動電話之通聯紀錄所示（偵卷第60頁），該 電話於案發前之97年12月間即與扣案被告蘇育司所持用之00 00000000號行動電話有8 次密集通話紀錄，顯見被告2 人彼 此早已相識，被告李永基空言否認，並辯稱伊曾接獲陌生男 子要找「阿修」，因「阿修不在，伊隨即掛掉電話云云，惟 若果係被告蘇育司撥錯電話，豈有反覆撥達8 通之理，實與 事理未合，益證其辯詞係憑空杜撰，毫無足取。 ㈧綜上各節之論述分析，本件事證已臻明確，被告蘇育司販賣 第一級毒品，而被告李永基在場把風協助引導購毒者之幫助 犯行，均堪認定。
三、論罪
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布 ，其中第4 條第2 、3 項及第17條規定，已有修正。惟因本 次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應 依原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六 個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條 規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有
爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規 定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討 調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在 新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月 緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂 定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有 需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合 修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之 需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有 施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13 條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日 即 98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院台 廳刑一字第0980014643號函釋理由）。綜上，本案被告行為 後，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，已有修正，並增 訂第17條第2 項，而應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊 從輕」原則而為比較適用。修正後毒品危害防制條例第4 條 第1 項規定之法定併科之罰金刑均有提高，故該部分之修正 ，以修正前之規定較有利於行為人，自應適用修正前毒品危 害防制條例規定論科。
㈡查海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第1 項第 1 款定有明文。按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依 販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣 與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣 之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能 認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（92年度 台上字第2641號判決意旨參照）。查被告蘇育司販入第一級 毒品後販出所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告蘇育司販賣海洛因前持有之低 度行為，應已為其後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論 罪。起訴書固未載明被告蘇育司意圖營利販賣而販入第一級 毒品既遂之部分，惟此部分既與起訴部分有接續犯實質上一 罪關係，本院自得併予審理。
㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出 於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查扣 案毒品係被告蘇育司所自行販入，且被告李永基並未於警方 開始跟監蘇育司之大寮鄉○○路金崙汽車旅館出現，而係嗣 後另行騎乘機車至查獲地即大寮鄉○○路43之42號，可認並
非與被告蘇育司自始同行，均如前述，再以案發之97年12月 30日當日被告李永基所持用之0000000000號行動電話，並無 與被告持用之0000000000號行動電話，並無任何通話紀錄， 此有卷附通聯紀錄可查（見偵卷第61-1頁，僅當日17時31分 18秒有1 通，惟該時被告為警方逮捕，應係警方試撥），足 認被告李永基事前應未與被告蘇育司謀議，而被告李永基到 場後所為僅係把風協助購毒者逐一上前購毒之行為，並非聯 絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，再參以證人陳天成於原審亦證稱上 開處所等於是半公開之販毒場所，有很多人都知道等語（原 審卷二第20頁），復以被告李永基確有多次施用毒品之犯罪 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，實不能排 除被告李永基亦係到場購買毒品，僅基於一定熟識而幫助被 告蘇育司販賣毒品而已，至於被告2 人身上扣得之電話標籤 ，更與販賣毒品構成要件行為無關，亦不知何為，且本案並 無證據證明被告李永基共享被告蘇育司本案販毒所得利益， 即不能認渠2 人間有共同意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯 絡，依罪疑惟輕原則，自應論以幫助犯。核被告李永基所為 係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之 幫助犯販賣第一級毒品罪。檢察官起訴認定被告李永基係販 賣第一級毒品之共同正犯，尚有未洽。被告李永基幫助他人 犯販賣第一級毒品罪，應依同法第30條第2 項之規定，按正 犯之刑減輕之。
㈣按被告行為時販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下 罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（ 最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判 決）。本件被告蘇育司販賣海洛因僅得款1000元，其販售對 象僅騎乘紅色機車之不詳男女，賣出海洛因之數量不多，規 模並非極大；其販毒規模及犯罪情節應非大盤毒梟可比，尤 以販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者。而被告 李永基復僅在場把風，僅為幫助販賣之行為，是倘處以被告
蘇育司法定最低度刑無期徒刑、被告李永基減輕後之法定最 低度刑有期徒刑15年，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重 ，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃依刑法第59條規定酌減 其刑，並就被告李永基部分遞減之。
㈤又被告2 人分別有如事實欄所載前案之犯罪、科處有期徒刑 之判決、定執行刑及執行完畢之情形，有台灣高等法院被告 2 人前案紀錄表在卷可參，其2人於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法 第47條第1 項前段之規定，加重其刑，並先加後減之。四、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見。惟查，被告蘇育司 所犯係販賣第一級毒品罪，而被告李永基則為其幫助犯，已 如上述，原判決論處被告2 人意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，即有未合。被告2 人上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨 以被告2 人同時、地販賣毒品予陳天成、陳茂興，應認屬接 續犯之實質上一罪關係，原判決未併予審理於法未合，均指 摘原判決不當，均無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由 本院將原判決撤銷改判。
五、本院審酌被告蘇育司明知毒品危害國民身心健康及社會風氣 ，竟無視法令，為圖個人私利而販賣第一級毒品海洛因，被 告李永基則為幫助販賣第一級毒品犯行，且犯後未見悔意， 態度欠佳等一切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑。 扣案第一級毒品海洛因合計淨重7.95公克（純質淨重2.93公 克）為毒品，應在被告2 人所犯罪名項下，均依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。又毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人 與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒 收之。查包裝上開扣案毒品之包裝袋49個（共重21.53 公克 ）、黑色側背包1 個，為被告蘇育司所有，業經其供明在卷 （偵卷第28頁），係被告蘇育司用於包裝其等所有第一級毒 品海洛因以供販賣，應屬被告蘇育司所有供犯罪所用之物， 再扣案現金紙鈔1000元，既為警方當場查獲，亦應為被告蘇 育司本案販賣海洛因予不詳男女所得之財物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項前段規定，在被告蘇育司所犯罪名 項下宣告沒收（至被告李永基為幫助犯，僅係對於犯罪構成 要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用責任 共同原則，不另在其罪名下諭知沒收）。至扣案行動電話1 具（序號000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1
張）為被告李永基所有，扣案500 元紙鈔1 張、100 元紙鈔 30張、行動電話1 具（序號000000000000000 ，含00000000 00號SIM 卡1 張）為被告蘇育司所有，固經被告2 人陳明， 然並無證據足佐與本案販賣毒品相關，自不得宣告沒收。另 被告2 人均否認扣案記載0000000000電話號碼之標籤計107 張（47＋60＝107 ）為其等所有，亦無證據與本案相關，亦 不宣告沒收。另被告2 人上開所騎乘之騎車，其車主均非渠 2 人，有車號查詢重型機車車籍資料在卷可查，亦不予宣告 沒收。
六、被告2 人販賣第一級毒品予警員陳茂興部分，既未在本案起 訴範圍及起訴效力所及範圍，已如前述，則本院自無再依最 高法院本次發回意旨指摘，敘明其行為是否已達於販賣著手 之餘地，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 施耀程
附錄本件判決論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
修正前製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。