臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第306號
上 訴 人
即 被 告 蘇哲民
選任辯護人 黃郁雯律師
黃俊嘉律師
陳秉宏律師
上 訴 人
即 被 告 賴竑諺
選任辯護人 許仲盛律師(法律扶助)
潘欣愉律師(法律扶助)
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110
年度訴字第195號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11409號、110年度偵字
第2949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明
上訴人即被告（下稱被告）甲○○於審判期日經合法傳喚，無 正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、引用原審判決之說明
本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法、量刑及諭 知沒收均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決之事 實、證據及理由。
三、本院之補充
㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理時，對於原判決 認定之犯罪事實均坦承不諱；被告甲○○上訴原本否認犯行， 嗣於本院111年7月19日行準備程序期日時，則當庭坦承全部 犯行（本院卷第136頁、第137頁），並與被告乙○○均請求從 輕量刑。惟按毒品危害防制條例第17條第2項所謂歷次審判 中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上 訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後 言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，此觀民國109年1 月15日修正毒品危害防制條例第17條之立法理由第二點至明 ，茲被告甲○○於本案原審審理時既未自白犯行，已經原審判
決於理由欄參、四、㈨、⒈、⒉詳予說明，自無再適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定之可言。
㈡被告乙○○之辯護人於本院審理時，雖以原判決就乙○○所犯如 附表編號⒈至編號⒊所示犯行，均有兩項減輕事由，然就編 號⒉、編號⒊部分，僅判處有期徒刑1年5月 、1年6月，就編 號⒈部分卻判處有期徒刑2年2月一節為由，認為有違反罪刑 相當原則云云（本院卷第217頁）。惟查，原判決（詳判決 書第9頁，即理由欄參、四、㈡、㈢、㈣）就編號⒈所示犯行適 用之減輕事由，乃刑法第25條第2項（未遂）及毒品危害防 制條例第17條第2項（自白），其減輕之範圍依刑法第66條 前段（第11條前段）規定均得減輕至二分之一；然就編號⒉ 、編號⒊所示犯行適用之減輕事由，除毒品危害防制條例第1 7條第2項（自白）之外，並有毒品危害防制條例第17條第1 項（供出來源因而查獲正犯或共犯），因後者依刑法第66條 後段（第11條前段）規定，其幅度則可減輕至三分之二，則 原判決就編號⒉、⒊兩罪量處較編號⒈更輕之刑，原無不合。 ㈢按是否依累犯規定加重其刑，屬事實審法院裁量之職權。司 法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重 本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不 相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋 意旨，依職權裁量是否加重最低本刑。若其裁量合於上開累 犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之 情事，自難指為違法，與被告前後所犯各罪類型、罪名是否 相同或罪質是否相當，無必然之關聯（最高法院111年度台 上字第2550號判決參照）。本件被告乙○○之犯行符合刑法第 47條第1項累犯要件之事實，已經原判決詳予指明，並敘明 其適用該規定加重其刑之理由，經核為裁量權之正當行使， 並無違誤。被告乙○○之辯護人以其前案犯罪之類型、罪名與 本案有異為由，對原判決所為指摘，對於刑法第47條第1項 規定及司法院釋字第775號解釋意旨，顯有誤會。 ㈣至於被告乙○○之辯護人雖另主張乙○○就附表編號⒈亦有毒品 危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯而減輕其刑規定之適用云云。然本件查獲之原 因，乃警方先行查獲購毒者郭琮印之後，又在郭琮印前往與 乙○○進行毒品交易，並由被告甲○○亦參與將毒品取出交付郭 琮印之過程中予以逮捕查獲等情，業據郭琮印證述在卷（警 卷第26頁），自無辯護人所稱警方係因被告乙○○供出始查獲 被告甲○○可言，其查獲編號⒉、編號⒊所示犯行亦非因被告自 首，尤不待言。
四、綜上所述，本案原審判決之認事用法既無不當，量刑及沒收 之諭知亦屬妥適。被告乙○○、甲○○上訴意旨就此部分指摘原 判決為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 書記官 李佳旻
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳秉宏律師
吳龍建律師
黃郁雯律師
被 告 甲○○
指定辯護人 許仲盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11409號、110年度偵字第2949號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1、2、3所示之參罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、3「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
甲○○犯如附表一編號1、4、5所示之參罪，各處如附表一編號1、4、5「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、乙○○（通訊軟體微信《下稱微信》暱稱「喜德」）、甲○○均明 知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝西泮（ Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、 第4款所列之第三級、第四級毒品，且小惡魔毒品咖啡包內
可能含有上開成分，不得非法販賣，竟分別為下列犯行： ㈠甲○○意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，於如 附表一編號5所示時、地，以新臺幣（下同）5,000元之價格 ，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eu tylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之小惡魔咖啡 包25包予乙○○（即每包200元），並當場交付上開毒品咖啡 包，另約定待乙○○售出該等毒品咖啡包後，再支付價款予甲 ○○。
㈡乙○○分別意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意， 先以如附表二編號3所示之行動電話連接網際網路，以微信 與郭琮印聯繫後，於如附表一編號2、3所示時、地，分別以 2,000元及3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Ni trazepam）之小惡魔毒品咖啡包5包及10包予郭琮印（微信 暱稱「小新」）。
㈢甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表一編 號4所示時、地，以1萬元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之小惡魔毒品咖啡 包50包予乙○○（即扣案如附表二編號1所示之小惡魔咖啡包 ），並當場交付該等毒品咖啡包予乙○○，並約定價款以回帳 方式，待乙○○售出上開小惡魔毒品咖啡包後，乙○○再行支付 價金1萬元予甲○○。乙○○於購得上開毒品咖啡包後，即委由 甲○○於109年5月27日19時許，將上開毒品咖啡包50包及甲○○ 販賣剩餘之扣案如附表二編號8之小惡魔毒品咖啡包50包， 藏放在高雄市○○區○○○路000號「專業洗車殿」天花板內。 ㈣警方因查獲郭琮印販賣第三級毒品，經溯源偵辦後，由郭琮 印與警方配合，以微信與乙○○持用如附表二編號3所示之行 動電話聯繫，乙○○及甲○○即共同意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1所示時間，由甲○○自上 址「專業洗車殿」天花板取出如附表二編號1所示之小惡魔 毒品咖啡包50包後，經乙○○以紙袋包裝，再由甲○○持往郭琮 印所駕駛停放在該洗車店外之車牌號碼000-0000號自用小客 車，而欲以1萬3,000元之價格，販賣該等毒品咖啡包予郭琮 印以牟利，經員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表 二所示之物品。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實 存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告等2人及渠等之辯護 人於本院審理時，均表示同意上開言詞、書面陳述，均有證 據能力（本院卷第79頁），復據本院於審理之調查證據程序 逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等2人及渠等之辯護人 均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不 當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事 實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能 力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告乙○○於警詢（屏東縣政府警察局內 埔分局內警偵字第10930074400號卷《下稱警一卷》第9至10、 14頁）、偵訊（警一卷第257至259頁、臺灣高雄地方檢察署 109年度偵字第11409號卷《下稱偵一卷》第161頁）、羈押訊 問（聲羈卷第30至31頁）、本院審理時（本院卷第75至76、 169、258頁）均坦承不諱；被告甲○○於警詢（屏東縣政府警 察局內埔分局內警偵字第000000000000號卷《下稱警二卷》第 17至18頁）、偵訊（偵一卷第158頁）坦承不諱（於本院否 認犯行，詳後述），並經證人郭琮印於警詢及偵訊時證述明 確（警一卷第23至26、291頁），復有檢察官勘驗現場錄影 截圖（偵一卷第101至106頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（警一卷第43至49頁）、現場圖（偵一卷第81頁）、扣 押物品清單（高雄地方檢察署110年度偵字第2949號卷《偵二 卷》第41至43頁）、贓物認領保管單（警二卷第103頁）、手 機微信對話翻拍照片（警一卷第67至71頁）、洗車店監視器 翻拍照片（警一卷第75至78頁）、搜扣現場暨扣案物品照片 （警一卷第78至85頁、偵二卷第47至53頁）、車輛詳細資料 報表（警二卷第105至107頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫 驗字第64624、64625、64626號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 警二卷第139、140、142頁）、內政部警政署109年9月11日 刑鑑字第1090064980號、109年8月12日刑鑑字第1090058672 號鑑定書（警二卷第143至145、147頁）等在卷可稽，足見 被告2人前揭任意性自白與事實相符，並有證據補強，堪以 認定。二、又被告乙○○於本院審理時陳稱：我賣毒品咖啡包
，總共賺幾千元，1包成本200元，我賣350元，賺價差等語 （本院卷第291頁），足見被告乙○○確可從交易過程賺取價 差而從中牟利，具營利之主觀意圖甚明。
三、另被告甲○○雖在本院審理時坦認有於附表一編號4、5所示交 付毒品予乙○○及於附表一編號1所示，由其自洗車店天花板 取出小惡魔毒品咖啡包50包後，持往郭琮印之車牌號碼000- 0000號自用小客車遞交給郭琮印之事實（本院卷第80頁）， 然矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：因急著用錢，僅以原價1 包200元之價格和乙○○約定交易毒品，我沒有販賣之意，且 沒有收取金錢，無營利意圖等語。經查：
㈠販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院10 0年度台上字第698號判決意旨參照）。另販賣毒品屬重大犯 罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之 ，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣 之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是 以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利 之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆 有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度 刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。再自一般社會通念以觀 ，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮 而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無 加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係 單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難 據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
㈡被告甲○○雖以前詞置辯，惟證人即共同被告乙○○於本院審理 時證稱：附表一編號4至5是我先跟甲○○購買毒品咖啡包再賣 給郭琮印，等拿到錢後，我再交付給甲○○，附表一編號1所 示部分，甲○○知道我跟郭琮印交易毒品50包，因為小惡魔咖 啡包是甲○○藏放的，他幫我提出來交給郭琮印交易的目的， 是要等我取得交易現金後，會馬上還他交易毒品咖啡包的金
錢等語（本院卷第264至270頁），故依證人乙○○所述，是向 被告甲○○購買毒品，等轉售郭琮印取得價金後，再交付金錢 給甲○○，並非無償轉讓，參以被告甲○○與乙○○僅為認識一年 多之朋友（本院卷第259頁），於買賣之過程倘無從中賺取 差價或投機貪圖小利，被告甲○○自無必要花費勞力、時間、 費用等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而為之。再依前揭 說明，除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日 後之交易牟利意圖外，不能謂販賣毒品之證據不足，而被告 甲○○自承為換現而將手中持有之毒品變現，亦無提出事證證 明其係單純轉讓，仍應認被告甲○○有營利之意圖，其所辯並 非可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行已臻明確，均 應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第1 7條於109年1月15日經修正公布，並自同年7月15日起施行。 經比較修正前後之法律：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以 下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」是修正後毒品 危害防制條例第4條第3項、第4項將法定刑中得併科罰金部 分均予以提高罰金數額，修正後之規定並未較有利被告2人 。
2.毒品危害防制條例第9條第3項增訂：「犯前5條之罪（含該 條例第4條各項之販賣毒品罪）而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」之 規定，而增加加重其刑的規定，自對被告2人較為不利。 3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」可知上開規定從「審判中」修正為「歷次 審判」中均自白始得減輕其刑，是修正後適用減刑之要件顯 然更為嚴苛，對被告2人並非較有利。
㈡是經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告2人，依刑
法第2條第1項前段規定，應適用其等行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項之規定。二、又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。查，被告2人如附表一編號1所示 之犯行，係郭琮印為警查獲後，配合警方溯源偵查而佯裝購 毒者，並以微信與被告乙○○聯繫購毒就交易毒品咖啡包之價 金等重要內容達成合致，經證人郭琮印證述在卷（警一卷第 25頁），並有手機微信對話翻拍照片可佐（警一卷第71頁） ，被告乙○○已著手販賣毒品行為，雖由被告甲○○交付毒品， 但因郭琮印並無實際交易之真意，事實上不能真正完成買賣 ，則被告2人如附表一編號1所示，已著手於販賣毒品之實行 ，僅能論以販賣未遂。
三、核被告乙○○如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表 一編號2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪；被告甲○○如附表 一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表一編號4所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪； 如附表一編號5所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪。被告2人就附表 一編號1所示之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第2 8條論以共同正犯。又被告乙○○如附表一編號2、3，被告甲○ ○如附表一編號5所為，均係以一交易小惡魔咖啡包之行為， 同時觸犯販賣第三級及第四級毒品罪名，為想像競合犯，均 應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第三級毒品罪。被 告2人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、刑之加重減輕事由
㈠被告乙○○為累犯被告乙○○前因過失傷害案件經臺灣橋頭地方 法院107年交簡字第3044號判處有期徒刑2月，於108年10月2 8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷為憑，被告乙○○於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯
本件有期徒刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項規定，均為 累犯。依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應 量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情 形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院 108年度台上字第338號判決亦同此旨）。考量被告乙○○並未 因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰 反應力薄弱，非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故其所犯毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共3罪，仍均依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告乙○○及甲○○如附表一編號1所示犯行，均有刑法第25條第 2項之適用：被告2人如附表一編號1所示之犯行，已著手於 販賣毒品之實行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定， 減輕其刑。
㈢被告乙○○就附表編號1至3所示犯行，有修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定之適用：按修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔 過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告乙○○如附表 一編號1至3所示犯行，於偵查及審判中均已自白，已如前述 ，揆諸前開說明，均應依修正前之毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑。
㈣被告乙○○如附表一編號2、3所示犯行，有修正前毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之
案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之 餘地。
2.查被告乙○○如附表一編號5所示，向被告甲○○購入小惡魔毒 品咖啡包後，被告乙○○始持以兜售，而為如附表一編號2、3 之販毒犯行，已如上述，惟細究被告甲○○如附表一編號5所 示之犯行，係被告乙○○先於109年5月28日警詢時陳稱：我於 109年5月27日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路000號，被告 甲○○拿25包小惡魔毒品咖啡包給我，他跟我議價1包200元等 語（警一卷第9頁），後被告甲○○於109年6月30日警詢時坦 承不諱（警二卷第18頁），足見被告乙○○就附表一編號2、3 之犯行，業已供出其毒品來源，因而查獲其他正犯，則就被 告乙○○上開犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。
㈤被告乙○○就附表一編號1所示犯行，並無修正前毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用：
1.臺灣高雄地方檢察署雖函覆本院，被告乙○○與上手甲○○係一 同被查獲，然係因乙○○供稱甲○○為其上手始能查知，是否符 合減刑要件，請貴院依卷內證據判斷，此有該機關110年3月 29日雄檢榮列109偵11409字第1100020248號函在卷可參（本 院卷第59頁）。
2.然，本案緣起員警偵辦證人郭琮印販賣毒品案，郭琮印供出 其毒品上游為微信（WECHAT）綽號「喜德」之人（即被告乙 ○○），員警即至指定之交易現場埋伏，於交易毒品現場即發 現被告乙○○、甲○○與證人郭琮印有交易毒品事實，遂於109 年5月27日20時10分在高雄市○○區○○○路000號拘捕被告乙○○ 、甲○○到案偵辦。因本案被告乙○○、甲○○為現場查獲之現行 犯，尚難謂因其供述，而查獲其他正犯或共犯，此亦有屏東 縣政府警察局內埔分局110年4月1日內警偵字第11030570600 號函暨職務報告可佐（本院卷第61、63頁）。因此被告2人 既因現行犯而遭警發現，且經警發現是其2人與證人郭琮印 交易毒品，自難謂因被告乙○○之供述而查獲被告甲○○，故被 告乙○○就此部分犯行，並無修正前毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用。
㈥被告乙○○就附表一編號2、3犯行，並無自首之情事： 1.按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非 以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而 於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑
，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院10 8年度台上字第1058號判決意旨可資參照）。2.查附表一編 號2、3犯行事證，係員警於拘捕證人郭琮印後，檢視其手機 發現可疑之微信對話擷圖，復經其供述即得知微信（WECHAT ）綽號「喜德」之人（即被告乙○○）有此犯行，被告乙○○係 經員警提示對話截圖後方坦承該部分犯行。本案係屏東縣政 府警察局內埔分局偵查隊員警已因證人郭琮印先向警供述及 可疑之微信對話截圖即合理懷疑被告乙○○有販毒犯行，尚與 刑法自首之定義有間，此有屏東縣政府警察局內埔分局110 年10月15日內警偵字第11032143800號函暨職務報告可參（ 本院卷第217、219頁），因此被告乙○○在未供出附表一編號 2、3所示犯行前，員警因證人郭琮印之證述及可疑之微信對 話截圖之確切客觀事實依據而生合理之可疑，已發覺被告乙 ○○有販賣第二級毒品予證人郭琮印之嫌疑，自不符合自首要 件。另附表一編號1則因現行犯遭查獲，亦無自首情事。 ㈦被告乙○○就本案犯行並無刑法第59條之適用： 1.辯護人以被告乙○○家境清寒，有正當工作，且有配偶及三名 未成年子女需要扶養，身為家中經濟支柱，為維持家庭開銷 ，鑄下本案大錯，後悔不已，倘被告乙○○入監服刑過長，恐 造成家計困難並影響未成年子女之人格發展，非法所樂見， 因此，請法院斟酌上情，給與被告乙○○依刑法第59條減輕其 刑之機會等語（本院卷第183頁），為被告乙○○辯護。 2.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得裁量之事 項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認 為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且如 別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之。
3.審酌被告乙○○販賣第三級毒品犯行，並沒有任何犯罪特殊原 因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之 情事，況且被告乙○○所犯3次犯行，業均已依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，所宣告之刑， 與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故無 適用刑法第59條酌減規定之必要，是辯護人上開主張，本院 尚難採納。
㈧綜合前述，被告乙○○就如附表一編號1至3所示犯行，依刑法 第47條第1項前段規定加重其刑，如附表一編號1至3所示之 犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減
輕其刑；如附表一編號1所示之犯行，依刑法第25條第2項未 遂減刑；如附表一編號2、3所示犯行，依修正前毒品危害防 制條例第17條第1項之規定減輕其刑。從而依刑法第71條第1 項、第2項規定，先加後減、遞減其刑。
㈨被告甲○○就本案犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指行 為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。 而同條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件 。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品 以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品 罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全 部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。又修正前 上開自白減刑規定，須於偵查及審判中均自白，始有其適用 ，此有最高法院110年度台上字第5310號刑事判決可資參照 。
2.查，被告甲○○雖於偵查中承認本案附表一編號1、4、5之犯 行（警二卷第17至18頁、偵一卷第157至162頁），但於本院 審判中否認有販賣之主觀犯意，亦無營利意圖，僅坦承轉讓 （本院卷第258頁），其雖於110年4月27日準備程序期日表 明認罪（本院卷第76頁），惟於該次準備程序期日，供稱： 我沒有要賺價差，我急著用錢，就是要變現等語（本院卷第 79頁），否認有營利意圖，且於110年10月8日準備程序表明 上次（即110年4月27日期日）並沒有要認罪之意思（本院卷 第173頁），從而，其既於審判中否認有營利意圖，依前揭 說明，難認其有自白販賣毒品犯行，自不得適用前開規定， 減輕其刑。又被告甲○○之販賣第三級毒品犯行，亦無任何犯 罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯 可憫恕之情事，亦無刑法第59條規定之適用，附此敘明。 ㈩被告甲○○就本案犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用：被告甲○○雖曾於警詢時，供稱毒品來源 係在高雄市○○區「OOOO」夜店，向一名綽號「阿龍」男子所 購買，然無法提供相關年籍資料，因無法掌握真實身份，故 無法偵辦等語，此有屏東縣政府警察局內埔分局110年4月1 日內警偵字第11030570600號函暨職務報告在卷可佐（本院 卷第61至63頁），故員警因未能掌握綽號「阿龍」男子之身 分，無法查獲，被告甲○○就其犯行並無修正前毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對人體身
心健康戕害甚大，竟意圖營利為販賣第三級毒品之犯行，不 僅戕害國人身體健康，且危害社會安全。惟考量被告乙○○犯 後於警詢、偵查、本院審理時均坦承犯行，表示悔意之態度 ；被告甲○○則在偵查中坦承犯行，在本院否認犯行之態度， 併考量所販賣之毒品對象單一、數量非多，對價非鉅，兼衡 被告乙○○高職畢業，從事洗車廠，每月平均收入約3至4萬元 ，已婚，有3個未成年子女（6歲、4歲、10個月）；被告甲○ ○高中畢業，從事網拍，賣美妝材料，月收入約4萬元左右， 離婚，與前妻共同扶養4歲、2歲未成年子女2名（本院卷第2 91頁）之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如 附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑。
六、另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告乙○○ 、甲○○所犯各次販賣毒品犯行，時間均在109年5月27日，各 該犯行侵害之法益相近，販毒對象各僅1人，考量刑罰手段