臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第672號
上 訴 人
即 被 告 戴德成
選任辯護人 陳魁元律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第108 號，中華民國105 年6 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12864 號、第
19586 號、第19718 號、第22038 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品罪，暨定應執行刑部分均撤銷。戴德成犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹年；扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案之SAMSUNG 牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收。
其他上訴駁回（販賣第二級毒品未遂罪部分）。上開第二項撤銷改判部分，所處之刑及沒收，與駁回上訴部分所處之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年；扣案如附表一、二所示之物均沒收銷燬，扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝叁支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）、SAMSUNG 牌手機壹支（含門號○九八七八九九○三八號SIM 卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收。
事 實
一、戴德成（綽號「弟仔」）明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有 及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於民國104 年4 月間某日，自沈東益處取得海洛因14包，再 透過手機通訊軟體LINE與莊俊卿聯繫後，莊俊卿表示欲花費 新臺幣（下同）5,000 元向戴德成購買海洛因，戴德成遂於 104 年5 月26日下午3 時59分許，與莊俊卿相約在高雄市楠 梓區鳳楠路223 巷與朝明路交岔路口見面交易，由戴德成在 其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，販賣並交付 2 包海洛因（淨重共0.85公克）予莊俊卿，同時向莊俊卿收 取5,000 元現金，交易完成後，莊俊卿隨即騎乘車牌號碼00 0-000 號機車離去。嗣同日16時10分許，莊俊卿行至高雄市 ○○區○○路000 巷00號前時，旋遭在場目睹交易過程而尾 隨前來之員警攔停盤查，當場查獲莊俊卿甫向戴德成購得之 海洛因2 包。
二、戴德成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項
第2 款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，亦明知可發射 子彈具殺傷力之槍枝、子彈，非經中央主管機關內政部之許 可，不得持有之，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命及持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於104 年3 、 4 月間某日，透過不詳管道同時取得甲基安非他命25包（檢 驗前淨重1644.834公克，檢驗後淨重1644.609公克，純質淨 重13 45.294 公克）、具殺傷力之槍枝3 支（2 支係由仿半 自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成；1 支係由仿BE RETTA 廠92S 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而 成）及非制式子彈22顆等物後而持有之，其中甲基安非他命 部分基於營利之意圖欲販售予不特定人牟利，惟尚未及出售 即為警查獲而未遂。
三、嗣經警於104 年5 月26日晚間11時35分許，持搜索票在高雄 市○○區○○○路00號樓下搜索戴德成之身體及所攜帶之黑 色背包，當場查獲背包內藏有戴德成販賣剩餘之海洛因12包 （檢驗前淨重共31.73 公克，檢驗後淨重共31.64 公克，純 質淨重共26.23 公克）、甲基安非他命6 包（毛重共75.5公 克）及現金2 萬6,300 元（其中5,000 元係前開販賣第一級 毒品所得）。戴德成並主動帶同員警前往其位在高雄市○○ 區○○○路00號5 樓5 號之承租套房內實施搜索，另查扣其 所有之上開改造槍枝3 支（槍枝管制編號：0000000000號、 0000000000號、0000000000號）、非制式子彈29顆（具殺傷 力之子彈22顆）、甲基安非他命19包（毛重共1628公克）及 供聯絡販賣第一級毒品所用SAMSUNG 牌手機1 支（IMEI：00 0000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物， 始查悉上情。嗣戴德成供出第一級毒品海洛因來源係沈東益 ，因而查獲沈東益。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 3 分別定有明文。查證人莊俊卿經原審法院合法傳喚、拘提 ，均未能到庭應訊等節，有個人戶籍資料查詢結果、送達證
書及拘提報告書等件在卷可考（原審訴一卷第101 頁、第11 1 頁、原審訴二卷第70至73頁），是證人莊俊卿於審判中有 傳喚不到之情形，顯堪認定。次查證人莊俊卿係於案發當天 即104 年5 月26日至警局製作筆錄，有調查筆錄1 份在卷可 參（警一卷第23至25頁），是證人莊俊卿之警詢筆錄製作時 間，係於被告本案犯罪時間當日，其記憶應不致模糊紊亂， 亦難認其於警詢陳述前有因他人壓力致影響陳述任意性之情 事存在。再證人莊俊卿於製作警詢筆錄時復明白陳稱：上述 所說是出於自由意識下所陳述等語（警卷第25頁），足認證 人莊俊卿於警詢時，未有何遭強暴、脅迫、利誘等顯然違反 其意願而使其陳述之情形。另再酌以前開警詢筆錄所呈現內 容（警卷第23至25頁），均係經警以開放式問題加以設問， 並由雙方以一問一答方式完成筆錄製作，亦可認證人莊俊卿 於警詢時之陳述並非受詢問員警誘導所為。準此，稽諸前開 警詢時之各項外部環境，證人莊俊卿警詢時之證述，確具有 可信之特別情況；又證人莊俊卿既因傳喚不到而無法到庭結 證，其於警詢時之證述當具有不可替代性，自為證明被告本 件犯罪事實之存否所必要，經核與刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定相合，而具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審 理中同意作為證據（本院卷第46頁），審酌該等傳聞證據作 成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前 開說明，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：
訊據上訴人即被告戴德成（下稱被告）固坦承有於104 年3 、4 月間，取得上開海洛因、甲基安非他命、可發射子彈具 殺傷力之槍枝及子彈，並於104 年5 月26日下午3 時59分許 與莊俊卿在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內見 面，交付予莊俊卿2 包海洛因並收受5,000 元現金之事實； 惟否認有販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有甲基安非 他命或販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我朋友沈東益要去 住院，身上沒錢，跟我借伍萬元，就拿毒品海洛因給我擔保 ；而甲基安非他命、改造槍枝及子彈都是我從李正吉那邊拿 回來的，因為他有欠我錢，就拿了這些東西給我當擔保品，
後來104 年5 月26日那天莊俊卿找我，我就請他幫我試試看 海洛因是不是真的，而他當場給我的5,000 元是要還之前欠 我的錢，並非購買毒品之對價云云。經查：
㈠警方於104 年5 月26日晚間11時35分許，持搜索票在高雄市 ○○區○○○路00號樓下搜索被告戴德成之身體及所攜帶之 黑色背包，當場查獲背包內藏有疑似海洛因之塊狀及粉塊狀 物品12包、疑似甲基安非他命之晶體6 包及現金2 萬6,300 元；嗣被告並主動帶同員警前往其位在高雄市○○區○○○ 路00號5 樓5 號之承租套房內實施搜索，在屋內另查獲改造 槍枝3 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、 0000000000號）、非制式子彈29顆及疑似甲基安非他命之晶 體19包等物之事實，業據被告戴德成於原審及本院均坦承不 諱，並經證人即參與搜索之員警邱良濱於原審審理時證述明 確（原審訴一卷第167 至174 頁），復有高雄市政府警察局 刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104 年7 月2 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、內政部105 年4 月15日內授警字第 1050870877號函、105 年4 月19日內授警字第1050870931號 函暨扣案之海洛因12包、甲基安非他命25包、改造槍枝3 支 及子彈29顆（具殺傷力之子彈22顆）在卷可佐（警一卷第16 至22頁，偵二卷第18至19頁，原審訴一卷第89至90頁），上 開基礎事實應堪認定。
㈡而扣案之改造槍枝3 支經送往刑事警察局以檢視法及性能檢 驗法鑑定結果：「送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號0000000000 ) ，認係改造手槍，由仿半自動手搶製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號0000000000 )，認 係改造手槍，由仿BERETTA 廠92S 型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號000000 0000) ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力」之事實，有該局104 年7 月30日刑鑑字第00 00000000號鑑定書在卷可憑（偵三卷第31至34頁）；又扣案 之子彈29顆經送往刑事警察局以試射法鑑定結果：「送鑑子 彈29顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0. 5mm 金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力 」、「送鑑子彈（含彈殼）29顆，其中未試射子彈19顆，均 經試射：12顆，均可擊發，認具殺傷力；7 顆，均無法擊發 ，認不具殺傷力」之事實，亦有該局104 年7 月30日刑鑑字
第0000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局105 年5 月4 日刑鑑字第1050035677號函在卷可憑（偵三卷第31-34 頁，原審訴一卷第120 頁），足認扣案之槍枝3 支確係可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝，且扣案之子彈22顆亦具有殺 傷力無訛。再者，扣案之塊狀及粉塊狀檢品12包經送往法務 部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果：「送驗 粉塊狀檢品9 包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨 重5.36公克（驗餘淨重5.33公克），純度88.94%，純質淨重 4.77公克。送驗塊狀檢品3 包經檢驗均含第一級毒品海洛因 成分，合計淨重26.37 公克（驗餘淨重26.31 公克），純度 81.39%，純質淨重21.46 公克」之事實，有法務部調查局濫 用藥物實驗室104 年7 月7 日調科壹字第10423015640 號鑑 定書在卷可參（偵一卷第59頁）；另扣案之晶體25包經送往 高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色 層質譜分析法及液相層析串聯質譜儀鑑定結果，認均含甲基 安非他命成分，檢驗前淨重共計1644.834公克，檢驗後淨重 共計1644.609公克，純質淨重共計1345.294公克等情，亦有 鑑定報告在卷可佐（原審訴一卷第133 至157 頁）。足認扣 案之粉塊狀物品及晶體分別含有第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之成分甚明。是被告持有上開海洛因（純 質淨重逾10公克）、甲基安非他命（純質淨重逾20公克）及 可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之事實，均堪認定。 ㈢販賣第一級毒品部分：
⒈被告戴德成先透過手機通訊軟體LINE與莊俊卿聯繫後，於10 4 年5 月26日下午3 時59分許與莊俊卿在高雄市楠梓區鳳楠 路223 巷與朝明路交岔口見面，被告即在其所駕駛之車牌號 碼000-0000號自用小客車內將2 包海洛因（淨重共0.85公克 ）交付予莊俊卿，而莊俊卿亦在車內交付5,000 元現金予被 告等情，業據被告戴德成坦承不諱（警一卷第3 至4 頁，偵 一卷第8 頁，原審訴一卷第41頁，本院卷第45頁），並經證 人莊俊卿於警詢及偵查中證述明確（警一卷第24頁，偵一卷 第4 頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局 六龜分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等件在卷可 查（警一卷第26至28頁、第31至32頁）；又自證人莊俊卿身 上所扣得之粉塊狀物品，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分 ，合計淨重0.85公克，驗餘淨重0.82公克等情，有法務部調 查局濫用藥物實驗室104 年6 月18日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書在卷足憑（偵一卷第82頁）。是被告有於上開時 地交付海洛因2 包予證人莊俊卿並取得5,000 元之事實，應 堪認定。
⒉又證人莊俊卿於警詢時證稱：我是以網路聊天軟體LINE與綽 號「弟阿」之男子聯絡，於104 年5 月26日下午4 時左右， 有以5,000 元之代價向綽號「弟阿」之男子（即被告戴德成 ）購買2 包毒品海洛因等語（警一卷第24頁）；其於偵查中 證稱：我被查獲到的2 包海洛因是以5,000 元現金向戴德成 所購買的等語（偵一卷第4 頁），均一致證稱係向被告購買 海洛因；佐以證人即查獲員警邱良濱於原審審理時證稱：我 們事先有情資認為被告涉犯毒品案件，而因為莊俊卿有上了 被告的車子再下來，我們就合理懷疑莊俊卿身上有毒品，所 以才攔查莊俊卿，並從莊俊卿的供述得知有跟被告購買5,00 0 元的海洛因2 包，莊俊卿並將2 包海洛因交給我們查扣等 語（原審訴一卷第168 至173 頁），並有現場交易之蒐證照 片在卷可考（警一卷第31頁），且查扣之物品亦檢出第一級 毒品海洛因之成分，已如前述。足見證人莊俊卿上開證述內 容，自當信為真實，應非虛妄。
⒊另證人莊俊卿於104 年5 月26日下午4 時許，在高雄市楠梓 區鳳楠路223 巷與朝明路口從被告處取得海洛因2 包而持有 第一級毒品之犯行，業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定等情，有該法院104 年度簡字第3763號刑事簡易判決 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（原審訴一卷第17 6 至178 頁、第187 至189 頁），應堪認為真實。辯護人雖 質疑證人莊俊卿為求不遭移送而與警方交換條件，進而為不 實之證述，然查證人莊俊卿業因持有第一級毒品而遭判刑確 定，且該判決之判決理由亦認莊俊卿並無供出毒品來源而得 減輕或免除其刑之情況，自可排除證人莊俊卿有為獲邀寬典 而誣指被告之情事。
⒋被告戴德成雖辯稱2 包毒品是請證人莊俊卿吃云云；然此情 已與證人莊俊卿上開證述不符，且被告前有施用毒品及販賣 毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應 知悉海洛因之價格高昂；佐以證人莊俊卿於偵查中證稱：我 要購買毒品時才會找被告，平時沒有什麼往來等語（偵一卷 第4 頁），堪認被告與莊俊卿間並無深厚之交情，衡之常情 被告應無隨意將毒品海洛因請莊俊卿施用之理，是被告辯稱 ：交付予莊俊卿之海洛因是要請莊俊卿的一節，顯非可採。 又被告雖辯稱其所收受之5,000 元係證人莊俊卿先前之借款 云云；然證人莊俊卿已明確證述交付給被告之5,000 元係購 買海洛因之價金，且被告於偵查中供稱：證人莊俊卿給我5, 000 元是因為二、三天前跟我借5,000 元，要還給我云云（ 偵一卷第8 頁），嗣於原審審理時復供稱：在我被抓前差不 多1 個月的時間，莊俊卿跟我借5,000 元云云（原審訴一卷
第166 頁），是被告對於莊俊卿借款之時間前後供述不一， 且又未能明確說出借款之原因（原審訴一卷第166 頁）；況 被告與證人莊俊卿間又無特殊交情，已如前述，是被告亦應 無隨意借款予證人莊俊卿之理。足見被告辯稱：我所向莊俊 卿收取之5,000 元，是莊俊卿還我的借款一節，應屬臨訟杜 撰之詞，礙難採信。
⒌再者，海洛因毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提 供海洛因予他人施用。本件被告與證人莊俊卿間並無特殊情 誼，而證人莊俊卿已證述向被告購買海洛因時，有交付金錢 而屬有償行為，被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險 ，徒費心力而為上開販賣行為之理，益徵被告上開販賣海洛 因，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。
⒍綜上說明，被告戴德成有於上開時、地販賣第一級毒品予證 人莊俊卿，並收取5,000 元價金之犯行，事證明確，洵堪認 定。
㈣販賣第二級毒品未遂部分：
訊據被告戴德成否認有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命或販賣第二級毒品未遂犯行，而以前詞置辯。惟查： ⒈證人李正吉於偵查中證稱：我沒有欠被告50萬元，也沒有拿 東西給被告當抵押品等語（偵一卷第89頁），是證人李正吉 已否認有向被告借錢之情事；佐以被告於警詢時供稱：借給 李正吉的50萬元，是103 年賭博贏來的云云（警一卷第5 頁 ），復於原審審理時供稱：借給李正吉50萬元部分，我父親 過世的時候有留一點錢下來云云（原審訴二卷第60頁），是 被告對於其供稱借給李正吉50萬元之來源，說詞前後不一， 已非無疑，且被告亦無任何證據證明確有借給李正吉50萬元 ，是被告辯稱曾借50萬元給李正吉一節，自屬可議。 ⒉又被告曾與證人李正吉及曾敏豪合夥經營越都小吃部之事實 ，為被告所是認，並經證人李正吉及曾敏豪於偵查中證述明 確（偵一卷第54頁、第89頁），堪認為真實。然證人曾敏豪 於偵查中證稱：我聽戴德成說李正吉有欠他錢，後來他們兩 個人不知道怎樣，就感情不好等語（偵一卷第54頁）；佐以 被告於警詢時供稱：我約於今年（104 年）2 月份小吃部打 烊後，凌晨3 、4 點左右，有持扣案的槍枝向天空試射4 、 5 發等語（警一卷第5 頁），核與證人李正吉於偵查中證稱 ：在被告出事前2 個月半夜3 點左右，他有在店裡亂，他曾 經在店裡拿槍在停車場開了4 、5 槍等語（偵一卷第89頁） 大致相符，足見被告確曾持槍在合夥的小吃部朝天空開槍。 則被告戴德成與證人李正吉間既已因合夥事宜有了紛爭，且
被告甚至到合夥的小吃部朝天空開槍，衡情證人李正吉應無 再提供槍枝給被告而使自己的生命、財產受到威脅之理。再 者，員警前往被告戴德成所稱李正吉藏放其他槍枝之地點執 行搜索之結果，並未查獲任何與槍砲彈藥刀械管制條例有關 之違禁物等情，有臺灣高雄地方法院104 年度聲搜字第955 號搜索票及搜索扣押筆錄在卷可查（搜索卷第35至43頁）。 是扣案之槍枝及子彈是否為李正吉提供予被告一節，亦有可 疑。
⒊再者，被告戴德成於被警查獲時，身上背包內藏有海洛因12 包及甲基安非他命6 包，其他槍枝、子彈及甲基安非他命19 包等物品則藏放在被告之租屋處等情，為被告所不否認，並 經證人邱良濱於原審審理時證稱：我們持搜索票前往公園北 路19號搜索被告身體及其所攜帶的包包，才查獲海洛因12包 、甲基安非他命6 包，後來被告又主動說樓上還有毒品、槍 枝及子彈，所以我們後來有在樓上查扣槍枝、子彈、彈匣、 滅音管、甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋、擦槍工具、手 機等物品等語明確（原審訴一卷第172 至173 頁），並有搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（警一卷第16至20頁 ）。則第二級毒品甲基安非他命倘僅為李正吉所交付之擔保 品，被告僅需將擔保品藏放於家中即可，又豈有將屬於違禁 物之上開毒品隨身攜帶出入，而增加自己遭查獲之風險；再 參以被告所持有之甲基安非他命共25包，檢驗前淨重共計16 44.834公克，檢驗後淨重共計1644.609公克，純質淨重共計 1345.294公克等情，有鑑定報告在卷可佐（原審訴一卷第13 3 至157 頁），被告持有第二級毒品之數量龐大，市價不斐 ，李正吉如有能力可取得上開大量毒品，又豈有積欠被告50 萬元款項之理。從而，被告辯稱扣案之上開第二級毒品都是 李正吉給我的擔保品云云，應屬臨訟卸責之詞，實難採信。 至於證人曾敏豪雖於偵查中證稱：戴德成跟我說李正吉有一 些東西要當抵押品，也告訴我有3 支槍，可是毒品的種類及 數量沒有提到等語（偵一卷第54頁），然其所述之內容均為 被告所轉述，且警方亦未查獲任何李正吉持有槍彈或毒品之 證據，是證人曾敏豪之證言要難為被告有利之認定。 ⒋而被告持有數量龐大之甲基安非他命25包（檢驗前淨重1644 .834公克，檢驗後淨重1644.609公克，純質淨重1345.294公 克），其中除了附表二編號25壹大包檢驗前淨重995.121 公 克外，其餘24包之重量分別有6 種規格，即36-37 公克左右 16小包，18公克左右2 包，3.5 公克左右3 包，9.6 公克、 1.6 、1.7 公克左右各有1 包，此觀之附表二各編號所載重 量甚明，衡之常情，上開第二級毒品甲基安非他命25包，若
不是要販賣，為何要分成上開6 種規格包裝？又本院認定附 表二所示甲基安非他命25包既非他人提供給被告之擔保品， 已如前述，則甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之 毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，且具有極易受潮 變質、保存不易之特性；又被告前已有販賣毒品之前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告應知悉持有 大量甲基安非他命係違法之行為；佐以甲基安非他命之每日 口服劑量為2.5 至25毫克，最低致死劑量為1 公克。人體每 日之耐受劑量，則受當日使用次數及方式、每次使用劑量、 使用密集度及個人耐藥性等因素影響；另久用成癮者之耐藥 性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可 使其耐受劑量增至數倍或10倍以上，又依94年度之科技研究 ，甲基安非他命毒癮者自述其每日使用量平均約為0.8 公克 ，使用量範圍自0.1 至4.5 公克之間等情，有行政院衛生署 （現更名為衛生福利部）管制藥品管理局95年11月30日管檢 字第0950013159號函在卷可憑（原審訴二卷第65頁）。縱令 被告有施用甲基安非他命之習慣，然以其所持有之甲基安非 他命純質淨重高達1345.294公克觀之，足供被告每日施用約 1682日（1345.294÷0.8 ≒1682），即長達4 年半以上，是 實難想像上開甲基安非他命係僅供一般施用毒品者自身施用 之需求，況被告於原審審理時供稱：我於案發當時沒有在施 用甲基安非他命等語（原審訴一卷第164 頁），是被告既未 施用甲基安非他命，本無甘冒違法之風險持有甲基安非他命 之理，然被告卻持有上開大量之甲基安非他命，甚至將部分 甲基安非他命隨身攜帶，衡情其持有上開大量甲基安非他命 之主要目的係用以販賣，且有營利之意圖甚明。 ⒌綜上所述，被告上開辯解均無足採，本件事證明確，被告上 開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。次按，所謂販賣 行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣 罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入 並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之 程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品
危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則 ，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用 ），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂 罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度 第6 、7 、10次刑事庭會議決議、101 年度臺上字第6004號 判決意旨參照）。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪 、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈 罪。被告就犯罪事實二部分，意圖販賣而取得第二級毒品甲 基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5 條第2 項之意圖 販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間， 具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論 處。惟按量刑上，販賣第二級毒品罪之法定刑為7 年以上有 期徒刑，意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上 有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂罪，最低得宣告有期徒 刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑 5 年有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，此時若採取 法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所 承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之 地位，以避免科刑偏失（最高法院101 年第10次刑事庭會議 決議參照），是被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑度為有 期徒刑3 年6 月較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之刑度有 期徒刑5 年為低，為免發生重罪輕罰及科刑偏失之情形，被 告所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑度仍應受意圖販賣而持有 第二級毒品罪之最低刑度封鎖（即得處之最低刑度為有期徒 刑5 年）。至被告就犯罪事實一部分，持有第一級毒品海洛 因純質淨重逾10公克進而販賣，其持有之低度行為均已為販 賣所吸收；就犯罪事實二關於販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂而持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命行為，持有之
低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告就犯罪事實二部分，以非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝、子彈及意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，而同時取得可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及甲基安非 他命並持有之，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。 公訴意旨雖認被告持有大量第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，係涉犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品 罪嫌，惟被告既供稱其無施用甲基安非他命之習慣，其取得 數量龐大之甲基安非他命時，已有販賣予不特定人之意圖甚 明，故公訴意旨就此部分認定尚有未洽，惟二者之基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。另公訴意旨認被告就犯罪 事實二販賣第二級毒品甲基安非他命未遂與持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝及子彈，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰，然被告就此部分係以一行為同時取得上開毒品、槍枝及 子彈，應論以想像競合犯，從一重以販賣第二級毒品未遂罪 處斷，公訴意旨就此認定容有誤會。又被告就犯罪事實一、 二之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另按具有 「裁判上一罪或實質上一罪」關係之犯罪，如全部犯罪未被 發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首 之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或 公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供 認其犯行，因與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕 其刑( 最高法院103 年度台上字第1143號判決意旨參照）。 查被告係於警方先發覺其非法持有甲基安非他命等毒品犯行 後，始向警方坦承與該部分行為具有裁判上一罪關係之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行之事實，業據證 人邱良濱於原審證述在卷（原審訴一卷第170-173 頁）；基 此，裁判上一罪之持有甲基安非他命等毒品犯行既已被發覺 ，則被告嗣後陳述其未被發覺之持有具殺傷力之槍枝、子彈 行為，揆諸前揭說明，不應認有自首之效力，附此敘明。三、刑之加重減輕事由：
㈠被告前因毒品危害防制條例案件，經本院分別以94年度上訴 字第1218號、97年度重上更( 三) 字第57號判處有期徒刑1 年2 月（嗣經減刑為有期徒刑7 月）、7 年6 月，復經本院 99年度聲字第1319號定其應執行刑有期徒刑7 年10月確定， 於102 年1 月4 日縮短刑期假釋出監，並於104 年2 月24日 假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無
期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲部分 ：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之立法意旨，係以立 法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查 獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供 於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具 體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆 屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪 職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲 於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌 供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、 販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） ，或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬 之。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲或被依法監聽，而有偵 查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑 該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒 品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬 因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減 輕或免除其刑之寬典。又該條項所謂之「因而查獲」，固須 非空言指證，但亦不必該上手來源因此業經判決有罪確定， 始認已經查獲，而符合上開減輕或免除其刑之規定（最高法 院101 年度台上字第4376號、100 年度台上字第6333號判決 意旨參照）。
⒉本件依卷內資料，被告戴德成為警查獲後，於105 年8 月15 日警詢時供稱：本件被警查獲之第一級毒品海洛因是沈東益 寄放給我的等語（本院卷第52至53頁），核與證人沈東益警 詢時供稱：「（報案人戴德成稱你之前曾寄放海洛因在他那 邊，是否屬實？）實在，（你為何要將毒品寄放在戴德成那 邊？）因為我之前要住院沒錢，所以向他借5 萬元，我就將 我的毒品寄放在他那邊了，（你是在何時將毒品寄放在戴德 成那裡？），是在104 年4 月時寄放的」等語相符（本院卷 第60頁）。再者，高雄市政府警察局前鎮分局105 年9 月22 日高市警前分偵字第10573241100 函覆本院稱：經查戴德成 確實曾於105.8.15日15時製作檢舉筆錄稱沈東益將毒品寄放 渠身上，本分局於105.8.22日執行搜索，當場查扣海洛因3 包，沈東益亦向員警表示確實在104 年4 月左右寄放毒品海 洛因給戴德成等情（本院卷第51頁）；綜上說明，本案被告 戴德成確已供出第一級毒品海洛因具體之上手為沈東益，而
沈東益涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經高雄市政府警 察局前鎮分局查獲，於彙整後，另案移送臺灣高雄地方法院 檢察署偵辦等情，有高雄市政府警察局前鎮分局刑事案件報 告書，及沈東益之臺灣高等法院被告前案紀錄表卷足參（本 院卷第67至68頁、第72至86頁）。本案被告確已供出第一級 毒品海洛因具體之上手為沈東益，並已經警查獲移送檢察署 偵辦中，是被告事實一之犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定，減輕其刑。
㈢刑法第59條規定適用之部分：
⒈販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條 例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑