臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1329號
上 訴 人
即 被 告 黃煦弼
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院102年度訴字第558號中華民國102 年11月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第12400號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡）沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年捌月，上開扣案行動電話壹支沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡）沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，分別為下列二次販賣行為：
㈠於民國102年3月7日中午時分，以其所有IPHONE 廠牌之門號 0000000000行動電話與蕭雲峰持用之門號0000000000行動電 話聯繫毒品交易事宜後，雙方於同日14時許，相約至高雄市 林園區某麥當勞餐廳附近會面，由蕭雲峰以新台幣（下同） 1300元之價格向甲○○購買五公克之愷他命，經甲○○當場 交付上開愷他命予蕭雲峰，並同意蕭雲峰賒欠上開價款。 ㈡嗣於同月13日凌晨至17時許，多次以其上揭門號行動電話與 蕭雲峰持用之上揭門號行動電話聯繫毒品交易事宜後，由甲 ○○於同日19、20時許，相約在高雄市○○區○○○路000 號，即其母所經營之「鳳誠洗車廠」附近與蕭雲峰進行毒品 交易，由蕭雲峰以3000元之價格向甲○○購買十公克之愷他 命，經甲○○當場交付上開愷他命予蕭雲峰，並同意蕭雲峰 賒欠上開價款。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力—
一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞
證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示 同意作為證據之傳聞證據，此一同意之效力，既因當事人之 積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力（最高法院10 0年度台上字第3677、4129號判決參照）。二、被告及其原審選任辯護人，於原審俱已明示同意證人蕭雲峰 審判外之陳述，均有證據能力（原審卷第35頁），且已就該 證據踐行調查程序，復表示證據力之意見（原審卷第87頁） ，並經法院審查其具備適當性而採為證據，於判決書詳述理 由，即無許當事人再行爭執之理，以維訴訟程序安定性、確 實性之要求。被告上訴至本院後，其選任辯護人雖主張蕭雲 峰於警詢、偵訊之陳述無證據能力，然參照前開說明，被告 於原審之「同意」已告確定，至本院仍不失其效力，自不容 上訴後再爭執其證據能力。是證人蕭雲峰於警詢、偵訊之陳 述，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、事實認定—
一、不爭事實與爭點：
被告於犯罪事實㈠㈡所示之時間，以其門號0000000000行動 電話，與蕭雲峰所持用之門號0000000000行動電話聯絡，並 有卷附通聯譯文之對話，其後確有於該日相約見面等情，業 據被告自承在卷，復經證人蕭雲峰於偵審中證述明確，且有 102 年度聲監字第242號、聲監續字第757號、第1186號通訊 監察書及通訊監察譯文附卷可佐，此等事實堪以認定。然被 告否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：102 年3月7日那次，只 是幫忙蕭雲峰向藥頭（下稱Ｋ某，姓名年籍詳卷）購買愷他 命，並未從中獲利；同月13日那次，因為蕭雲峰認為Ｋ某所 販售愷他命品質不佳，最後並未成交云云。是本件之爭點在 於：事實㈠部分，究係被告販賣愷他命給蕭雲峰？或其二人 合資共同向Ｋ某購買愷他命？事實㈡部分，被告有無販賣愷 他命給蕭雲峰？是否交付既遂？茲分別二次犯行加以說明。二、事實㈠之犯行：
(一)認定事實所憑之證據及理由
㈠被告與蕭雲峰之通聯譯文
被告以上揭門號行動電話（下稱A ）與蕭雲峰持用之上揭門 號行動電話行動電話（下稱B ）之通聯譯文（警卷第16至17 頁），有下列之對話內容：
⑴102年3月7日12時27分47秒
A：我在林園，你要來跟我拿嗎？
B：沒有啦，我沒有要下去。
A：哇，如果你在趕的話看你要不要下來跟我收。
B：我是想我朋友那可以借「五會」沒有？
A：「五會」什麼意思？
B：就是上次我在大八跟你講的那個。
A：這樣…我用微訊跟你講好不？
B：好。
⑵102年3月7日12時35分51秒
A：喂，雲峰，可是我車廠在忙，看你能不能下來？ B：你車場在忙哦…
A：對。
B：OK。
A：那我等一下打給你，你馬上騎下來好不？
B：我叫人來載我。
A：好，那我先聯絡我朋友
⑶102年3月7日12時38分56秒
A：喂，雲峰，你有很趕嗎？
B：算很趕吧！
A：很趕哦，好，那我幫你處理。
⑷102年3月7日12時48分54秒
A：喂，你大概什麼時候下來？
B：我馬上下去。
A：好。
⑸102年3月7日13時2分58秒
A：你下來了嗎？
B：有啊，等他吃飽等一下要載我。
A：會不會很久？
B：不會啦！
A：哦，好啦！
⑹102年3月7日13時55分4秒
B：我到林園國中了。
A：你來麥當勞好不？
B：麥當勞？那怎麼不去你店就好？
A：不好，我母仔在那裡。
B：哦，好啦。
⑺102年3月7日下午14時2分3秒
B：在哪裡？
A：到了？
B：早就到了。
A：哦，好！
⑻102年3月7日下午14時50分42秒
A：嘿，你說怎樣？
B：嗯…算啦，下次幫我鑑定一下。
A：好啊，拍謝呢！
B：沒關係啦！
A：等一下我繞過去幫你幹譙一下。
B：我想說算啦，下次幫我鑑定一下就好。
A：好，OK。
㈡證人蕭雲峰之證詞
被告於事實㈠所示時地，以1300元之代價販賣愷他命給蕭雲 峰之事實，已據證人蕭雲峰於第二次警詢及第一、二次偵訊 中證稱：當天是我與被告相約在林園區某間麥當勞附近，約 定以1300元之代價向被告購買一包五公克之愷他命，愷他命 是被告交給我，但是因為我當時沒錢，所以先欠被告，現在 還沒有還錢給被告等語（警卷第52至53頁、偵卷第17頁反面 、第90頁反面）。又上開通話譯文，是蕭雲峰要向被告購買 愷他命之內容，通話中蕭雲峰詢問被告可否借『五會』之暗 語，即係向被告購買五公克愷他命之意；最後一通則因其施 用被告所賣之愷他命後，感覺品質不佳，請被告下次注意品 質等情，亦經證人蕭雲峰於第一次偵訊及原審證述明確（偵 卷第17至18頁、原審卷第78頁反面）。即蕭雲峰施用愷他命 後感覺品質不佳，亦是向被告投訴抱怨，要求被告下次要注 意品質，益證該等愷他命確為被告以出賣人地位，以之販售 牟利無訛。至證人蕭雲峰雖於第二次警詢時證稱：其向被告 購買愷他命之價格為五公克1300至1500元左右（警卷第52頁 ），嗣於偵查中已陳明價格是1300元（偵卷第17頁反面）， 核與被告所供相符（偵卷第43頁），應認定本次交易價格為 1300元。
㈢被告不利於己之供述
被告於警詢時已供稱：上開通話是蕭雲峰要買愷他命，「五 會」是指五公克愷他命，金額是1300元，最後一通是蕭雲峰 認為愷他命品質不佳，跟我抱怨，請我下次注意等語（警卷 第7 頁）；於偵訊及原審移審時，對販賣愷他命給蕭雲峰之 犯行，俱已認罪（偵卷第57頁及原審卷第11頁反面），核與 證人蕭雲峰上述所證內容相符，並與上開通訊譯文內容一致 ，足見上開通話確係被告與蕭雲峰聯繫毒品交易之對話無訛 。再觀之通話內容中，被告於第一通對話先向蕭雲峰稱：「 我在林園，你要來『跟我拿』嗎？」「如果你在趕的話，看 你要不要下來『跟我收』」等語。蕭雲峰於第一通對話提及 「借『五會』」即要購買五公克愷他命之暗語後，雙方即相 約以網路通訊軟體對談方式說明，之後第二通對話時，被告 即要求蕭雲峰前來林園，交易地點亦由被告與蕭雲峰聯繫後
決定等情，顯見被告於通話時已經持有蕭雲峰所需數量之愷 他命，始會要求蕭雲峰動身前往交易。依上列三項證據，已 足以證明被告上開販賣愷他命給蕭雲峰之事實。（二）對被告有利之證據及抗辯不採之理由
㈠合資購買之抗辯
被告固不否認蕭雲峰當日確有購得愷他命，然辯稱：當天是 蕭雲峰請我幫忙購毒，我們共同向Ｋ某購買愷他命云云；證 人蕭雲峰於原審亦附和被告此一辯解，改稱：當天找被告要 拿愷他命，剛好被告也要，他就開車載我去林園麥當勞一起 去向藥頭拿，但我未看到該名藥頭，因為是被告下車去拿， 我在車上等，被告先向藥頭詢問價錢，經我同意後才在車上 拿錢給被告，當天一共買2600元愷他命，我的部分是1300元 ，被告取得二包愷他命之後，就立刻回到車上將其中一包愷 他命交給我，被告並未賺我的錢云云。然查：
⑴證人蕭雲峰於第一次偵訊已證稱：並未與被告約定合資購買 ，都是直接跟被告購買，只是我會賒帳等語（偵卷第18頁反 面）。參照上開通訊譯文，蕭雲峰係直接向被告言明數量， 雙方並無討論合資購買之隻字片語，則證人蕭雲峰於原審所 稱：本次交易是與被告共同向藥頭Ｋ某購得毒品再對分云云 ，已非無疑。而被告於警詢時初供：蕭雲峰要買，叫我去找 藥頭，我不知道交易有無成功（警卷第7 頁）；偵訊時稱： 蕭雲峰要來跟Ｋ某買，我幫他問，問到後就請蕭雲峰到我的 洗車場，再通知蕭雲峰到Ｋ某指定地點找Ｋ某（偵卷第43頁 ），強調是介紹他們交易（偵卷第44頁）。均未曾提及雙方 係合資購買愷他命，直至原審始改稱合資購買，顯有隱情。 再參以被告於偵查中自陳：Ｋ某不讓人賒帳等語（偵卷第43 頁），證人蕭雲峰則謂：因為我當時沒錢，本次購毒款項13 00元向被告賒欠等情（警卷第52頁、偵卷第17頁反面）。被 告既許蕭雲峰賒欠購毒款項，顯見雙方頗有情誼，蕭雲峰應 不致無故虛捏不利被告之證詞。又被告既稱Ｋ某不讓人賒欠 ，其又可應允蕭雲峰積欠購毒款項，更可證明蕭雲峰本次所 購買之愷他命，並非其與被告共同向Ｋ某購買後對分，而係 被告販賣交付予蕭雲峰，應可確定。
⑵依被告與蕭雲峰第二通內容，被告要求蕭雲峰馬上來林園後 ，蕭雲峰答以「我叫人來載我」等語；嗣第五通於被告詢問 蕭雲峰是否來林園後，蕭雲峰答以「有啊，等他吃飽等一下 要載我」等語。再佐以被告與蕭雲峰通話之第一至四、六、 七通之被告基地台位置，均係位於高雄市○○區○○○○路 000 號」（警卷第16至17頁），其中被告於第二通提及當時 其在「洗車場」，對照其基地台位置，堪認被告在洗車場發
話時之上開基地台位置；而被告於第六通臨時通知蕭雲峰改 至麥當勞時，蕭雲峰猶詢問被告為何不去洗車場，被告告知 因其母在洗車場之緣故，不便在該處會面，之後蕭雲峰於第 七通表示其已到場，但當時被告發話位置仍在上揭「文賢南 路109號」。綜合上開事證，蕭雲峰當天實係由某人搭載前 往林園，本欲前往被告之洗車場會面，然因被告之母尚在該 處，被告始臨時通知蕭雲峰改變見面地點。而被告當時並未 在電話中說明改變地點，係因要前往麥當勞向Ｋ某購買愷他 命，且蕭雲峰已由他人搭載抵達約定會面之麥當勞而再次聯 繫被告時，被告尚在洗車場，亦非由被告搭載蕭雲峰前往麥 當勞。可見被告於第六通對話當時或之前，其實已經持有蕭 雲峰所需購買之愷他命五公克，僅係因被告之母當時在洗車 場，始臨時通知蕭雲峰改變交易地點，絕非係因要與蕭雲峰 一起向Ｋ某購買愷他命，而前往麥當勞。則證人蕭雲峰於原 審所證：當時係被告開車載其前往林園麥當勞，向Ｋ某購買 毒品等情，顯與上揭事證有違，而與實情不符。 ⑶再觀以被告於警詢及偵查中自承：我跟Ｋ某購買愷他命會算 比較便宜，大概是五公克愷他命算800 元，蕭雲峰則不會直 接找Ｋ某等語（警卷第12頁、偵卷第42至44頁）；證人蕭雲 峰亦於偵查及原審證稱：我接洽的對象都是被告，不知道被 告之毒品來源，也不認識被告所謂之Ｋ某，愷他命也不是Ｋ 某所交付，我無法與Ｋ某直接通話等語。以蕭雲峰與Ｋ某並 不認識，亦無法聯絡，則其向被告取得愷他命之過程，與時 下毒品交易方式實無二致。因為買方意在取得毒品，在不知 賣方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自 均以賣方為對象；至於賣方以如何方式、價格或向何人取得 毒品，均非買方所問。則被告販賣給蕭雲峰之愷他命來源縱 使確為Ｋ某，然蕭雲峰與Ｋ某並不認識，無法直接交易，則 被告相較於蕭雲峰係以1300元購買五公克愷他命，確有從中 賺取價差之空間，則被告有販賣第三級毒品以牟利之主觀犯 意與客觀犯行，要屬無疑。
㈡有利被告之通聯譯文內容
辯護人復以：被告與蕭雲峰之對話中，提及被告要向朋友詢 問愷他命，可見被告當時並未持有愷他命等語。然查： ⑴被告雖於通話中提及「我先聯絡我朋友」等語，然被告與蕭 雲峰於通話中始終未言及雙方如何出資、分配毒品各節，核 與一般合資購毒者，多約明各人出資金額與分配數量，以求 公平並杜糾紛之常情不符。再衡以販毒者除毒品製造者外， 均需向供應者販入毒品，始得販賣，倘基於販賣營利之意圖 ，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入雜
物等方式賺取價差，均無礙其販賣毒品犯行之成立。 ⑵被告於接獲蕭雲峰表明欲向其購買愷他命之電話後，已應允 蕭雲峰所需毒品數量，並指定交易地點，且愷他命確為被告 親自交給蕭雲峰，而非Ｋ某所交付，嗣並同意蕭雲峰賒欠購 毒價款等情，已如前述。何況且綜查被告當日所有通聯紀錄 ，被告未無以電話聯絡他人拿取愷他命之情形。其二人之愷 他命交易，實與一般毒品買賣無異，自不得以被告通話中提 及「我先聯絡我朋友」乙詞，即否定雙方之買賣行為。 ㈢證人蕭雲峰有利被告之證詞
證人蕭雲峰雖於原審翻異前詞，附和被告上開合購之辯解， 而證稱其之前警詢、偵查中所述被告販賣愷他命之證述不實 。然查：
⑴證人蕭雲峰於原審雖稱：之前警詢時會怕，所以說謊，以前 緊張講錯了，而且印象模糊，偵訊所述是假的，那時候有施 用愷他命，迷迷糊糊，審理中有認真想才想起來，應該是以 審理中所述為準等語。但單純施用愷他命之行為，僅屬行政 不法之性質，並無刑責，此節亦經警方告知蕭雲峰，有其第 一次警詢筆錄可憑。可見警方並無以蕭雲峰因施用毒品涉有 刑責對其施壓，衡以蕭雲峰於第二次警詢時尚且表示：第一 次警詢因為「緊張」才未據實以告，我確實有向被告購買愷 他命等語。可見其於第二次警詢後，證述向被告購買愷他命 等情時，已無緊張情況。是其所述當時緊張、害怕所以講錯 等情，尚屬無稽。
⑵參以證人蕭雲峰於第一次警詢時，猶能於警方提示通訊監察 譯文時強調：「五會」是要跟被告借五萬元，所謂請被告「 鑑定」是要請被告鑑定中古車等語，顯然其尚能針對譯文之 內容編纂相對應理由，且能對答如流，並無其所述因施用毒 品意識昏沈之情形。所稱因施用愷他命，迷迷糊糊云云，亦 非值採。再佐以蕭雲峰所言：與被告沒有糾紛，不會陷害被 告，被告同意讓我賒帳，是因為跟被告有點交情等語；被告 亦自陳與蕭雲峰是朋友等語。衡情蕭雲峰既曾受惠於被告而 可賒欠購毒款項，雙方復無仇隙，蕭雲峰顯無誣指被告之動 機。核其第二次警詢及偵查中之證述又無其他故為虛偽不實 之情況，且其於原審所述一同向藥頭買毒之情節，與客觀事 證並不相符，已如前述。則其所述被告販賣愷他命之證詞， 應屬可採。至其於原審理翻異其詞，顯係礙於情誼或壓力而 迴護被告之詞，則無足採。
三、事實㈡之犯行：
(一)認定事實所憑之證據及理由
㈠被告與蕭雲峰之通聯譯文
被告以上揭門號行動電話（下稱A ）與蕭雲峰持用之上揭門 號行動電話行動電話（下稱B ）之通聯譯文（警卷第16至17 頁），有下列之對話內容：
⑴102年3月13日0 時24分4秒
B：你在哪？
A：我在林園喝酒。
B：喝酒？還是我去林園找你？你有辦法…
A：可是現在應該是太晚了呢！
B：現在太晚了嗎？
A：對，找不到人。
B：你打一下好不？
A：好，我先幫你打看看。
⑵102年3月13日1時24分44秒
B：你現在沒有哦？
A：現在問沒有。
B：好。
⑶102年3月13日15時28分56秒
B：打給你朋友。
A：現在哦？
B：對。
A：好，我打看看。
⑷102年3月13日15時38分14秒
A：喂，你要來林園找我哦！
B：你下來啦！
A：我車場還在忙，我還沒下班呢，還是要等我下班？ B：我凍嘸止啊，還是要一人一半？
A：好，那你等一下，我叫人來找我後，馬上打給你好不？ B：昭明啊，在昭明哦！
A：好，你等我一下，我打給他之後你再騎來。 B：好！
⑸102年3月13日15時41分36秒
B：你要幫我鑑定好呢！
A：哦，OK，我等一下打給你你就要騎過來了哦！ B：好。
⑹102年3月13日16時30分5秒
A：喂，你再差不多十分鐘就可以從你那裡開來了。 B：多久？
A：十分鐘就可以過來了。
B：好。
⑺102年3月13日16時47分26秒
B：你在哪？
A：我現在還在我的車場，你到林園了？
B：我快到你的車場了。
A：那你慢慢開，再繞一下，我朋友還沒到。
B：不然我去車場找你好了。
A：車場…不然你在那等我？
B：昭明？
A：你要在哪等我？
B：看你啊！
A：不然我這裡整理一下，我再跟你聯絡好不？ B：好啊。
⑻102年3月13日17時1分43秒
B：我到了，我在你車場呢！
A：好，你在那裡等我，我回來洗澡要過去了。 B：你回去洗澡？
A：要過去了，等我，馬上到。
B：好。
㈡證人蕭雲峰之證詞及被告供述
被告於事實㈡所示時地，以3000元之代價販賣愷他命給蕭雲 峰之事實，業據證人蕭雲峰於第二次警詢及第一、二次偵訊 時證稱：當天下午17時許，我在被告之洗車場等被告，相約 在當天晚上7、8時在被告洗車場附近，向被告購買10公克約 3000之愷他命，也是以賒欠方式購買，現在還沒有還錢給被 告等語（警卷第52至53頁、偵卷第18頁）明確。而上開對話 內容為蕭雲峰要向被告購買愷他命之內容，譯文中蕭雲峰表 示「我凍無止阿，還是一人一半？」等語，是指蕭雲峰與被 告約定購買愷他命時，被告要求蕭雲峰前往其林園的洗車場 與其交易，惟當時蕭雲峰在大寮住處，要求被告前來大寮住 處交易，但被告表示其還在上班，因為當時蕭雲峰毒癮發作 ，亟想要吸食Ｋ煙，所以就提議約在雙方中間地點即大寮區 昭明里附近交易，一人一半的意思就是指一人一半的路程。 但由於被告無法提早下班，所以蕭雲峰還是到被告所在的洗 車場交易。
至於通話中沒有提到蕭雲峰要購買愷他命之數量，是因為蕭 雲峰與被告見面後才跟被告說要買10公克，電話中蕭雲峰只 是先跟被告確認要購買，但還沒有確認購買之數量。後來蕭 雲峰到被告經營之洗車場找被告時，被告要蕭雲峰在洗車場 附近等，蕭雲峰等了一會兒後，被告叫蕭雲峰先回家，晚點 再來拿，所以蕭雲峰就先騎車回家，到了當天晚上7 點多時 ，被告才再騎車到被告洗車場找被告，由被告交給蕭雲峰10
公克之愷他命等情，亦經證人蕭雲峰於偵查及原審證述明確 （偵卷第17至18頁、原審卷第78頁反面）。佐以被告於警詢 時自陳：上開通話之內容是蕭雲峰要購買愷他命等語可佐（ 警卷第8 頁）；於偵訊及原審移審時，對販賣愷他命給蕭雲 峰之犯行，又已經認罪（偵卷第57頁及原審卷第11頁反面） ，並與上開譯文相符，足見上開通話確係被告與蕭雲峰聯繫 毒品交易之對話無疑，可茲補強被告上開販賣第三級毒品給 蕭雲峰之事實。
㈢事實之取捨與釐清
證人蕭雲峰雖就本次交易係由何人交付，及交易時間、價格 等節，於警詢時先稱：與被告是約在當天晚間8 時，在被告 洗車場附近以3000至4000元購買10公克愷他命（警卷第53頁 ），嗣偵訊時又證稱：與被告見面後，被告叫我晚一點再來 拿，我是在當天晚上7點多，才騎車到被告洗車場附近找被 告，並以3000元向被告購買10公克愷他命，由被告交付愷他 命給我等語（偵卷第18頁）；這次是被告請一個朋友在被告 洗車場附近來交付愷他命，但不是Ｋ某等語（偵卷第90頁反 面）。前後關於本次之愷他命價格、交付時間或有無委託共 犯交付，所述並不一致。
就毒品交易之價格，依罪疑有利被告之原則，應認定本次交 易價格為3000元。而證人蕭雲峰雖未能陳明交付愷他命之精 確時間，但既已說明是當天與被告見面後，被告請其晚一點 再來拿等情，則當日之交易時間係在102年3月13日17時許通 話後，約19時至20時之間，亦可認定。至該次毒品交易，究 係被告親自交付或被告之指示朋友交付等節，所述固有歧異 ，然證人蕭雲峰於第二次警詢及第一次偵查中均證稱是被告 交付，別無提及有第三人參與交易，則其所述是被告請朋友 交貨，已與其之前所述扞格。
衡諸販毒者對於毒品交易多有低調不欲為人所知之心態，如 無特殊情況，應無委諸他人交易之理。且依蕭雲峰就本次交 易均證稱是在被告洗車場附近交易，顯然係為便於被告交付 愷他命，其又未說明被告有何特殊理由不能親自交付，況被 告若係委託他人交貨，當先以電話與蕭雲峰聯繫。然觀之卷 附通聯譯文，亦無被告表示要請朋友前往交貨之對話，顯然 蕭雲峰所證係被告交付愷他命較為可採。則本次交易係由被 告交付愷他命給蕭雲峰，並非被告指示某男子交予蕭雲峰， 同可認定。則被告確有於上開時地販賣愷他命給蕭雲峰之事 實，亦堪確定。
（二）對被告有利之證據或抗辯不採之理由
㈠未交付愷他命之抗辯
被告固供認蕭雲峰當天確有與其聯繫欲購買愷他命，然辯稱 ：當日雖有與蕭雲峰見面，但是蕭雲峰認為Ｋ某愷他命品質 不佳，最後沒有成交云云。參諸上開通訊譯文，蕭雲峰於當 日凌晨即開始與被告聯繫購買毒品之事宜，其間通話達八次 ，其中第六通對話中，蕭雲峰向被告表示：「你要幫我鑑定 好呢！」被告則予應允，答稱「OK」，並請蕭雲峰等候通知 。由其等通話次數及對話之內容，已見蕭雲峰確因毒癮發作 亟欲止癮，密集與被告聯繫，而蕭雲峰因前次購買之愷他命 品質不佳而有顧慮，業於聯繫時先詢問被告愷他命品質優劣 ，以免徒勞。被告既明知蕭雲峰不滿前次交易之愷他命品質 有所抱怨，當時卻未告知蕭雲峰愷他命品質優劣，反而要求 蕭雲峰等候其通知後即可前來，顯然已向蕭雲峰保證愷他命 之品質。由此可徵蕭雲峰已經先行確定欲購買之愷他命品質 ，業經被告應允保證，其自不可能在密集聯繫且親身前往被 告所在之處後，始發現所欲購買之愷他命品質不佳而打消購 買念頭。是被告所辯最後未成交之詞，難以採信。 至於通訊譯文中被告提及「找不到人」「我先幫你打看看」 「現在問沒有」「我朋友還沒到」等語。但毒品交易不必然 以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規 避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易 後，始轉而向上手取得毒品交付買方，仍屬販賣之範疇。何 況販毒者為規避本身責任，假意幫忙聯絡購買，所在多有。 是被告於通話時，故意對蕭雲峰敘及上詞，不能作為有利被 告之認定。
㈡證人蕭雲峰有利被告之證詞
證人蕭雲峰於原審改稱：當天我剛好經過林園，順便去找被 告，有問被告可否調到愷他命，但是被告表示愷他命之品質 跟上次一樣，我就不買了，當天被告並未交愷他命給我，我 也沒有交錢給被告云云。惟此等證述，顯與先前警詢、偵訊 所述有異，其對於警詢、偵訊之立證過程有何瑕疵，亦未能 合理交代，已如前述。再依上開譯文第四通之對話內容，被 告問蕭雲峰是否要要來林園，蕭雲峰則要求被告前來其所在 處，被告表示因為洗車場在忙，要等其下班才有時間，蕭雲 峰則稱其毒癮發作「凍嘸止啊」，討論是否要「一人一半」 ，表示可否約在雙方中間之大寮區昭明里見面交易等語，而 蕭雲峰亦證稱是因為後來被告洗車場無法提早下班，所以其 才到林園找被告等情，亦如前述。準此，足認被告與蕭雲峰 原本打算相約在雙方所在中間點之昭明里見面，但因被告工 作緣故取消，蕭雲峰始專程前往被告之洗車場欲與被告交易
毒品，而與其在原審所述當天是經過林園順便去找被告有無 取得愷他命之管道等情不符。
又衡以蕭雲峰於當日凌晨即開始與被告聯繫購買毒品之事宜 ，而被告於第四通對話中已向蕭雲峰表示可以動身前來林園 交易，顯見當天蕭雲峰不斷聯繫被告詢問是否可以提供愷他 命之後，被告於第四通對話時已有愷他命，始會要求蕭雲峰 動身前往交易。雖見面後得知蕭雲峰欲一次購買十公克愷他 命，乃另約時間再行交付。惟綜觀其二人交易過程，被告既 因蕭雲峰不斷要求購買而另取得十公克之愷他命，蕭雲峰又 已確定品質無虞而動身前往交易，則其於原審所證是在見面 後始因嫌棄愷他命品質不佳放棄購買等情，實有悖常情，且 與其先前證述不符，顯為迴護被告所為，難以採信。辯護人 另以被告與蕭雲峰17時見面後，迄19時或20時許，均未再電 話聯繫，則蕭雲峰一度所證2、3小時再行交易，非無可疑。 但以電話聯繫後見面，因故不能完成交易，而口頭約定稍後 再行交付毒品，不必然另需電話聯絡。況證人蕭雲峰於偵訊 時已說明：見面後才跟被告說要買十公克，他原要我在洗車 場附近等，我等了一會後，他叫我先回家，晚點再來拿，到 了晚上7點多才再騎車到洗車場找他，他交給我十公克愷他 命等語。
㈢證人吳明修有利被告之證詞
證人吳明修於原審證稱：當天16、17時左右，有在被告洗車 場聽到被告對蕭雲峰說東西跟上次一樣，蕭雲峰就說不要， 之後便離開等語。然蕭雲峰與被告交易之時地，係於102年3 月13日19時許至20時許間某時，在被告洗車場附近交易，業 經本院認定如前。而吳明修所證述之時間則為當天16、17時 許在被告洗車場內，兩者之時地明顯有別，實難以此遽認證 人所證前詞可採。且證人吳明修所稱：當天有看到蕭雲峰在 被告之洗車場內客人都可出入之休息室，施用自己身上拿出 來之愷他命云云，然與證人蕭雲峰所稱：我都是躲起來施用 愷他命等語不合，證人吳明修與蕭雲峰所述，已有齟齬。況 蕭雲峰如有自備愷他命可供施用，又何需大費周章與被告聯 繫購毒事宜？證人吳明修之證述，既有上述瑕疵，其有利被 告之證詞，即難採納。
參以本件警方於102年5月15日至被告所經營之洗車場搜索時 ，吳明修因在現場，而隨同警方製作筆錄，有其警詢筆錄在 卷可參。衡情遭警方搜索、製作筆錄之事，係較為特殊之經 驗，一般人印象理應較為深刻，然吳明修卻於原審表示該日 並未在被告之洗車場，不記得有發生何事等語。其卻反能詳 述時間較為久遠，即於102年3月13日時被告與蕭雲峰之對話
為何，及蕭雲峰當時如何在場施用愷他命等情歷歷，顯然有 悖常理。再佐以證人吳明修所稱：認識被告約2、3年，是義 務去被告洗車場幫忙等語，以吳明修經常至被告之洗車場幫 忙，被告遭查獲時亦在場，且是義務至被告洗車場幫忙等情 ，顯見被告與吳明修交情深厚，復有前揭不合事理之處，則 證人吳明修上開所言，純係迴護被告所為，而不足以採為被 告有利之證據。
四、事實認定之結論—
綜上所述，證人蕭雲峰先前於第二次警詢及偵查中所為不利 於被告之證述，既無故為不實證述構陷被告之可能，且所述 復與通聯譯文內容、被告部分供述相符，應值採信。被告上 開辯稱與蕭雲峰合資購買毒品、其後未交付愷他命云云，顯 與事實不符，純係避就卸責之詞，要難採信。
被告又辯稱：我向Ｋ某購得毒品後，隨即以同價同量轉給蕭 雲峰，並無從中圖利云云。然一般民眾普遍認知之毒品非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，舉凡其有償交易， 除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思。被告於本 院雖否認有營利情事，然揆之前開說明，倘被告無利可得，