臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1067號
上 訴 人
即 被 告 李必恭
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
101 年度訴字第1198號中華民國102年8月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3917號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李必恭前於民國84年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺 灣屏東地方法院以83年度訴字第987 號判處有期徒刑10年、 3 年6 月、1 年，並定應執行有期徒刑12年確定（下稱第1 案），經入監執行後，於89年10月26日縮短刑期假釋出監並 付保護管束。嗣於保護管束期間內之92年間，因違反動產擔 保交易法案件，經臺灣屏東地方法院以92年度易字第30號判 處拘役50日確定（下稱第2 案），前揭假釋因而撤銷，復於 92年5 月30日入監執行上開第1 案所餘殘刑5 年7 月25日與 上開第2 案之拘役50日。嗣上開第1 案其中有期徒刑3 年6 月、1 年部分經法院裁定減刑為有期徒刑1 年8 月、6 月， 而與上開第1 案中之有期徒刑10年，經本院以97年度抗字第 258 號裁定定應執行為有期徒刑11年確定，所餘殘刑減為4 年7 月25日，與上開第2 案接續執行後，於97年5 月21日執 行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列 管之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟與真 實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因 牟利之犯意，以及基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之 犯意，以其所有之0000000000號行動電話，作為對外聯繫販 賣海洛因及甲基安非他命事宜之聯絡工具，先後於附表一所 示之時間、地點，以附表一所示之交易方式及價格，各販售 如附表一所示之海洛因、甲基安非他命與附表一所示之購毒 者劉春華與張昌民。嗣經警對李必恭所有之上開0000000000 號行動電話依法執行通訊監察，並於101 年3 月21日上午9 時7 分許，為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票及臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往李必恭位於屏東 縣竹田鄉○○村○○路000 號住處執行搜索、拘提，復徵得 李必恭同意後，在其位於屏東縣竹田鄉○○路0 ○0 號居所 執行搜索，當場扣得李必恭所有之上開0000000000號行動電
話1 支（含門號SIM 卡1 張），而查獲上情。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所 稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」 要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡， 於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） 等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外 之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺 ，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所 必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度 臺上字第4365號判決參照）。經查，證人劉春華對於其向何 人購買第一級毒品海洛因乙情，於原審審理時證述：我打電 話給被告，被告沒有出來，後來有個穿黑衣的人騎機車來找 我問我要不要毒品，我就跟那個人交易，那個人應該與被告 無關云云（見原審卷第94頁）；然其於警詢係證稱：第1 通 對話中" 借大張" 的意思是我要買新臺幣（下同）1,000 元 1 包的海洛因毒品，接著第2 通是我到交易地點交易，在被 告村內路口的一間檳榔店前完成交易，我先打電話給李必恭 問有沒有貨，如果有，就跟李必恭說要買多少錢再決定交易 地點完成交易，我有與被告交易過2 次海洛因，第1 次買50 0 元1 包，第2 次買1,000 元1 包等語（見警卷第83頁）。 另證人張昌民對於有無向被告購買第二級毒品甲基安非他命 乙節，於原審審理時證述：我沒有向被告買毒品，附表一編 號2 至4 所示之通聯都是要向被告借錢，我是因為跟被告借 不到錢，才會在警詢、偵查中說是向被告買毒品云云（見原 審卷第86-92 頁）；然其於警詢係證稱：11月7 日第1 通對 話中借500 或1,000 元的意思是李必恭問我要買多少量，當
時我買1 包500 元的安非他命，第2 通是我去找李必恭的舊 房子時沒有找到，李必恭再告訴我確實的住所，11月25日也 是借500 元，意思是我要買1 包500 元的安非他命，12月18 日的通聯是我過去李必恭的住處買安非他命等語（見警卷第 71頁）。綜上，證人劉春華、張昌民於警詢及原審審理時之 證詞，均有前後陳述不符之情形。本院審酌證人劉春華、張 昌民於警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰，且案發之初 較未承受訴訟壓力，客觀上具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人劉春華、張昌民 於上開警詢中之證詞，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本判決 下列所引用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部 分外，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執， 本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不法 之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據 。
貳、實體部分：
一、訊據被告李必恭固坦承有於附表一所示時間，以其所有之00 00000000號行動電話聯絡劉春華、張昌民之事實，惟矢口否 認有何附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯行，辯稱：劉春華有打電話給我，說要買海 洛因，我們約在檳榔攤，我當面告訴她我沒有海洛因；張昌 民是打電話跟我借錢，不是買安非他命云云。經查： ㈠被告如附表一編號1所示販賣海洛因與劉春華犯行部分： 1.劉春華以其持用之0000000000號行動電話與被告所有之0000 000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於附表一編號1 所載時間、地點，由被告指示某真實姓名年籍不詳之成年男 子交付如附表一編號1 所示金額、數量之海洛因與劉春華， 劉春華並給付如附表一編號1 所示價金與該名成年男子，向 被告購買海洛因1 次等情，業據證人劉春華於警詢時證述： 第1通對話中"借大張"的意思是我要買1,000元1 包的海洛因 毒品，接著第2通是我到交易地點交易，在被告村內路口的1 間檳榔店前完成交易；我先打電話給李必恭問有沒有貨，如 果有，就跟李必恭說要買多少錢再決定交易地點完成交易等
語（見警卷第83頁）。證人劉春華於偵查中復證述：100 年 12月3 日通訊監察譯文的意思，是我先打給李必恭，「那個 」就是指海洛因，「大張的」就是指1,000 元，李必恭問我 在那裡，我說在內埔的老北勢村，我之前送瓦斯有送去被告 村莊，村莊路口有1 家檳榔店，我跟李必恭約在那裡，李必 恭打電話問我到了沒，我說我到了，然後李必恭叫1 個我不 認識的人出來，就拿1,000 元的海洛因給我，我1,000 元就 交給我朋友，當天直接講好價錢跟地點就過去等語甚明（見 偵卷第32-33 頁）。
⒉被告於警詢及原審審理時供述：扣案之0000000000號電話是 我的，我用了3 、4 年，門號申請人是我二哥邱必如等語（ 見警卷第2-3 頁，原審卷第108 頁）。證人劉春華於偵查中 亦自承：0000000000號是我使用的電話，申請人李財珍是我 媽媽等語（見偵卷第32頁）。而0000000000號行動電話之申 登人確為證人劉春華之母李財珍，此有劉春華之個人戶籍資 料與上開電話之申登人資料在卷可憑（見警卷第84、86頁） 。又佐以上開0000000000號行動電話門號於附表一編號1 所 示通話時間撥打上開0000000000號行動電話門號，該2 支電 話持有人並有如附表一編號1 所示通話內容一事，有屏東縣 政府警察局刑警大隊通訊監察譯文表在卷可憑（見警卷第32 頁）。綜上，足證前開對話內容確為被告與證人劉春華之通 話內容無訛。且上開通話內容僅提及見面之地點，至於購買 毒品之種類、金額等事項均以暗語表示，倘非證人劉春華自 行證述如前，偵查機關實難自上開譯文內容明其實情，然證 人劉春華竟能就上開交易之毒品種類、金額及交易過程等情 證述如前，顯見證人劉春華上揭證述，並非僅據上開譯文內 容照本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為， 堪認上揭證述係出於證人劉春華之任意陳述，而非受偵查機 關之誘導而為，因認上開證言之可信度極高，堪信為真正。 ⒊證人劉春華雖於原審審理中改稱：我打電話給被告，被告叫 我過去，我在那邊等了很久，被告沒有出來，後來有個穿黑 衣的人騎機車來找我問我要不要毒品，我就跟那個人交易， 那個人應該與被告無關，我沒有說那個人是被告的朋友云云 （見原審卷第94-96 頁）。惟據證人劉春華於偵查中證稱： 100 年12月3 日我先打給李必恭，那個就是指海洛因，大張 的就是指1,000 元，李必恭問我在那裡，我說在內埔的老北 勢村，李必恭村莊路口有1 家檳榔店，我跟李必恭約在那裡 ，李必恭打電話問我到了沒，我說我到了，然後李必恭叫1 個我不認識的人出來，就拿1,000 元的海洛因給我，我1,00 0 元就交給李必恭朋友，李必恭朋友是騎深色的摩托車等語
（見偵卷第32-33 頁）。顯見該名交付海洛因與收取現金之 人確係受被告之指示前來與劉春華進行交易，並非證人劉春 華在該處久等被告不到，在隨機巧合狀況下與該名騎深色機 車之人進行交易。況證人劉春華於原審審理時亦證述：我與 被告沒有恩怨，警察、檢察官沒有教我怎麼說，我警詢、偵 訊時有照實講，且筆錄是照我講的打字等語（見原審卷第94 頁反面至95頁）。再者，證人劉春華於警詢時原本並未提及 案發當日係與被告所指示之人進行交易，直至偵查中方證述 ：案發當日是被告叫1 個不認識之人出來與我進行交易等語 ，若該名與劉春華進行交易之人確與被告無關，證人劉春華 於偵查中為何不立即向檢察官表明，而仍證述該名進行交易 之人係受被告指示，迨至原審始為上揭相異之證詞，可見其 事後迴護被告之心態。此外，據證人劉春華於原審審理時證 稱：「（問：100 年12月3 日1 時19分電話被告問你說到了 沒，你說到了，被告沒有出現，為何你沒有打電話問他為何 沒有出現？）我跟他約在檳榔攤，等了5 至10分，遇到穿黑 衣騎機車的人就直接交易了。（問：穿黑衣騎機車的人來， 他直接問你要拿東西，還是要給你海洛因？）他問我是否在 等人，我說是，他就問我是否要拿東西，我們就這樣交易了 。（問：交易過程中他有問要買哪種毒品還是直接拿海洛因 給你？）只有海洛因。（問：買毒品的案發地點、環境？） 那時候蠻晚，路上人很少。（問：你等的過程有無人經過？ ）多少有車經過。（問：沒有事先約好，會這麼巧有人在那 邊出現？）我也是這麼想，但就不是被告出來交易。」等語 （見原審卷第98頁、第100 頁反面），足證證人劉春華僅在 該處等待5 至10分鐘，該名真實姓名年籍不詳之人即出現在 劉春華與被告所約定之地點，並於確認證人劉春華來意後， 直接與證人劉春華進行交易。雖證人劉春華於原審審理時一 再陳稱該名真實姓名年籍不詳之人應與被告沒有關係，惟自 證人劉春華所證述之前揭交易過程以觀，苟該名真實姓名年 籍不詳之人並非受被告指示前來與證人劉春華進行交易，衡 諸常情，該名真實姓名年籍不詳之人實無可能竟會如此巧合 在被告與證人劉春華約定之時、地，於彼此素不相識且未就 交易毒品之種類、金額進行磋商情形下直接進行交易。綜上 參合印證，足見證人劉春華於原審審理時所證稱該名真實姓 名年籍不詳之人與被告無關云云，應屬迴護被告之詞，難以 採信。
⒋被告雖辯以：劉春華有打電話給我，說要買海洛因，我們約 在檳榔攤，我當面告訴她我沒有海洛因云云。惟證人劉春華 與被告間確有附表一編號1 所述之交易海洛因情節，業據證
人劉春華於警詢、偵查中均證述明確。證人劉春華於警詢、 偵查中前後所證，就如附表一編號1 所示向被告購毒交易之 時間、地點、購毒種類、金額、交易聯絡方式等具體情節， 均證述明確，而被告於警詢、原審審理時均未陳明其與劉春 華有何恩怨乙節，依一般經驗法則，證人劉春華應不致誣攀 被告，更無甘冒偽證刑責構陷被告之理。此外，證人劉春華 於警方調查時，即自3 張相片中指認被告明確，此有屏東縣 政府警察局刑警大隊偵三隊指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽 （見警卷第87頁）。再佐之被告與證人劉春華本即相識，業 據被告自承在卷（見原審卷第47頁反面），是證人劉春華應 無誤認被告之虞，益徵證人劉春華前開警詢、偵查時所述非 虛。再者，就卷附被告與劉春華2 人間如附表一編號1 所示 通訊監察譯文內容以觀，劉春華於100 年12月3 日凌晨1 時 10分通話中曾談及「還有" 那個" 嗎？」，被告詢問「要借 多少錢？」，劉春華答稱「要" 大張的" 一般那樣」。可見 被告與證人劉春華於上開通話中雖未直接表明所交易物品之 名稱、價格等細節，惟雙方已以暗語表示欲進行交易。參諸 被告與劉春華均未敢言明雙方交易物品為何，衡情渠等交易 物品應非可正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則 亦不致如此神秘隱諱不言，又交易毒品罪刑極重，交易雙方 於電話聯絡時均非以明語洽談，而多用隱晦曖昧之暗語，另 參諸上開通話中之" 那個" 代表海洛因，" 大張的" 代表1, 000 元乙節，業據證人劉春華於警詢、偵查中分別證述在卷 （見警卷第83頁，偵卷第32頁），堪認被告與證人劉春華已 以上開暗語確認所交易毒品之種類、金額等事項。故附表一 編號1 所示之譯文已足以佐證、補強證人劉春華所述如附表 一編號1 所示向被告購買海洛因之證詞。綜上各情，被告與 真實姓名年籍不詳之成年男子有於附表一編號1 所示時、地 ，以附表一編號1 所示之交易方式與價格，共同販賣如附表 一編號1 所示之海洛因與劉春華應堪認定。
㈡被告如附表一編號2 至4 所示販賣甲基安非他命與張昌民犯 行部分：
1.張昌民以其家中之00-0000000號市內電話及0000000000號行 動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安 非他命事宜後，分別於附表一編號2至4所載時間、地點，由 被告交付如附表一編號2至4所示金額、數量之甲基安非他命 與張昌民，張昌民並各給付如附表一編號2至4所示價金與被 告，而向被告購買甲基安非他命3 次等情，業據證人張昌民 於警詢時證稱：00-0000000號是我家裡的電話，0000000000 號電話申請人是我父親，我有時會借來使用；100年11月7日
與被告第1 通對話中借500或1,000元的意思是李必恭問我要 買多少量之意，當時我買1包500元的安非他命，第2 通是我 找李必恭的舊房子時沒有找到，李必恭再告訴我確實的住所 ；100年11月25日通話也是借500元，意思是我要買1包500元 的安非他命；100 年12月18日的通聯是我過去李必恭的住處 買安非他命，那是1 間獨棟的舊式樓房等語（見警卷第70頁 反面至71頁）。證人張昌民於偵查中復證述：00-0000000號 是家裡的電話，0000000000號是我爸爸的電話，偶爾我會借 來用；100 年11月7 日譯文中的阿民就是我，李必恭問我要 借5 百或1 千，就是問我要買5 百或1 千元的安非他命，不 是要借錢，我跟李必恭說要買5 百，我與李必恭約在以前的 舊房子，我開貨車過去的，李必恭把1 小包安非他命給我， 我5 百拿給李必恭；100 年11月25日的譯文意思是我要跟李 必恭拿500 元的安非他命，我與李必恭約在李必恭美崙村的 家，我把500 元拿給李必恭，李必恭出去拿安非他命，李必 恭回來就把安非他命給我；100 年12月18日的通聯是我打電 話給李必恭，要跟李必恭拿500 元安非他命，我過去李必恭 美崙村的家，我把500 元拿給李必恭，李必恭出去拿安非他 命，李必恭回來就把500 元安非他命給我等語（見偵卷第27 -29 頁）。再被告係0000000000號行動電話之所有人，業如 前述，另00-0000000號為證人張昌民家中之市內電話，0000 000000號行動電話申登人係證人張昌民之父親，且證人張昌 民有時會借用上開行動電話等情，亦據證人張昌民證述如前 ，並有張昌民之個人戶籍資料與上開電話之申登人資料在卷 可憑（見警卷第72、74頁）。又佐以上開0000000000號行動 電話、00-0000000號市內電話及0000000000號行動電話分別 於附表一編號2 至4 所示通話時間有互相撥打，上開電話之 持用人並有如附表一編號2 至4 所示通話內容一事，有屏東 縣政府警察局刑警大隊通訊監察譯文表在卷可憑（見警卷第 30頁），堪認前開對話內容確為渠等通話內容無訛。且上開 通話內容僅談及見面交易之地點，而未明確表明購買毒品之 種類、過程等事項，至多僅於100 年11月7 日與同年月25日 之通話中有以暗語表示購買毒品之金額，倘非證人張昌民自 行證述如前，偵查機關實難自上開譯文內容明其實情，而證 人張昌民竟仍能就上開交易之毒品種類、金額及交易過程等 情證述如前，顯見證人張昌民上揭證述，並非僅據上開譯文 內容照本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為 。足證上揭證詞係出於證人張昌民之任意陳述，而非受偵查 機關之誘導而為，上開證言之可信度極高，堪可採信。 2.證人張昌民嗣於原審審理中雖改稱：上開通聯都是我要向被
告借錢，不是要交易安非他命，因為之前好幾次要向被告借 錢借不到，我於警詢、偵查中才會說要跟被告拿東西報復被 告云云（見原審卷第87頁）。惟其又於原審審理時證述：那 段期間沒有跟別人借錢，被告那時問我什麼時候還錢，我說 有錢再還，被告就不借了，跟被告借錢過程中，沒有發生爭 執，借錢過程中氣氛都很平和，態度良好，我知道販毒是重 罪，我沒有很恨被告等語（見原審卷第87-91 頁），且就檢 察官質問其被告既有意願借錢，為何其要報復被告時，竟靜 默不語（見原審卷第88頁反面）。足見證人張昌民一方面陳 述其與被告借錢過程平和，並無爭執，且因自己無法還錢才 借不到錢，沒有很恨被告，另方面又陳述其那段時間沒有跟 別人借錢，因借不到錢，對被告有恨意，才會於警詢、偵查 中指述被告販賣甲基安非他命，前後證述已有矛盾不合理之 處，其是否顧慮被告在場而改為前揭有利於被告之證述，即 非無疑。另參酌被告、證人張昌民均於偵查中陳稱其2 人認 識有6 、7 年（見偵卷第25、28頁）。證人張昌民既與被告 相識數年，佐以證人張昌民於原審審理時之證詞不僅與其於 警詢、偵訊時所證述情節不同，且有上開前後矛盾不合理之 處，堪認證人張昌民於原審之證言係事後迴護被告之詞，不 足採信，應以其前揭於警詢、偵查中所為之證述較為可採。 3.被告雖以上開通聯內容係與證人張昌民談論借款之事，並非 販賣毒品等情詞置辯。惟就卷附被告與張昌民2 人間如附表 一編號2 至4 所示通訊監察譯文內容以觀，被告於100 年11 月7 日下午2 時54分許通話中曾談及「你要借五百或1 仟？ 」，張昌民答稱「五百」，其後張昌民再向被告詢問「那怎 樣呢？」，被告答稱「有啦，有呀，過去以前的舊房子的地 方，知道嗎？」；證人張昌民於100 年11月25日下午1 時42 分許通話中談及「我阿民啊，" 借500 元" 啊」，被告回稱 「嗯，不要說這樣啊，過來看看啊」；及被告於100 年12月 18日下午4 時1 分許通話中詢問「怎樣，你要過來了嗎？」 ，張昌民回稱「是」。其2 人於電話中雖均示「借五百」， 然據被告於本院供述：張昌民每次打電話來都是跟我借錢， 但是我都沒有借給他等語觀之( 見本院卷第56頁) ，被告每 次於電話中均邀約張昌民至其住處，卻於張昌民到場後未借 款予張昌民，顯然有違常理。再者，按諸常情，一般毒品交 易，買賣雙方為逃避警方查緝，於電話聯繫過程均以暗語代 替毒品名稱及價金。而被告與證人張昌民於上開通話中雖未 直接表明所交易物品之名稱、價格等細節，惟上開通話中之 " 借500 元" 代表向被告購買500 元之甲基安非他命乙節， 業據證人張昌民於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第71頁，
偵卷第28-29 頁），證人張昌民所述核與一般毒品交易之情 形相符，堪認被告與證人張昌民已以上開暗語確認所交易毒 品之種類、金額等事項。故附表一編號2 至4 所示之譯文已 足以佐證證人張昌民所述如附表一編號2 至4 所示向被告購 買甲基安非他命之證詞。綜上各情，被告有於附表一編號2 至4 所示時、地，以附表一編號2 至4 所示之交易方式與價 格，販賣如附表一編號2 至4 所示之甲基安非他命與張昌民 ，應堪認定。
㈢此外，復有原審法院101 年聲搜字292 號搜索票、自願受搜 索同意書、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、採證照片及原審法院100 年聲監字第465 號、100 年聲 監續字第552 號、100 年聲監續字第624 號通訊監察書暨電 話附表存卷可參（見警卷第11-15 、17-23 頁），並有被告 所有之上開行動電話1 支（含門號SIM 卡1 張，門號為0000 000000號）扣案可佐。
㈣再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。參以毒品係非 法交易，警方查緝甚嚴，且為重罪，此為公眾週知之事實。 若非有利可圖，販賣者應無甘冒被查緝重判之風險而為之。 又毒品並無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等因素，而異其標準， 非可一概論之。是販賣毒品之利得除被告坦白供述外，實難 察得其交易實情。一般販賣者係從價差或量差中牟利，其販 賣行為意圖營利則無庸置疑。被告於販賣毒品之過程中既曾 分別自證人劉春華、張昌民處收取金錢，業據前述，其行為 之外觀上已具有販賣行為之要件，對被告而言應極具風險性 。被告與證人劉春華、張昌民並非至親，苟其無利可圖，當 無甘冒刑事訴追風險而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之理，是認被告有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定，足徵被告主觀上確有賺取價差以 為營利之不法意圖至明。
㈤綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證 明確，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非 法持有、販賣。核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號 2 至4 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告於販賣前持有海洛因、甲基安非他命，其持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為均應分別為販賣海洛因、甲基 安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表一 編號1 所示之犯行，與該名真實姓名年籍均不詳之成年男子 ，具犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯，此部分公 訴意旨認被告係單獨為上開犯行，容有誤會，附此敘明。再 被告所犯1次 販賣第一級毒品、3 次販賣第二級毒品等罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡查被告前於84年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏 東地方法院以83年度訴字第987 號判處有期徒刑10年、3 年 6 月、1 年，並定應執行有期徒刑12年確定（下稱第1 案） ，經入監執行後，於89年10月26日縮短刑期假釋出監並付保 護管束。嗣於保護管束期間內之92年間，因違反動產擔保交 易法案件，經臺灣屏東地方法院以92年度易字第30號判處拘 役50日確定（下稱第2 案），前揭假釋因而撤銷，復於92年 5 月30日入監執行上開第1 案所餘殘刑5 年7 月25日與上開 第2 案之拘役50日。嗣上開第1 案其中有期徒刑3 年6 月、 1 年部分經法院裁定減刑為有期徒刑1 年8 月、6 月，而與 上開第1 案中之有期徒刑10年，經本院以97年度抗字第258 號裁定定應執行為有期徒刑11年確定，所餘殘刑減為4 年7 月25日，與上開第2 案接續執行後，於97年5 月21日執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定各加重 其刑（販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣 第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及
宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，有最高法院 38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第89 9 號判例意旨可參。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為 死刑或無期徒刑，若不分犯罪情節輕重，概處以上開罪名之 法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查 本件被告僅因一時貪念而販賣海洛因與他人，致罹重典，雖 屬不該，然被告販賣海洛因之對象僅劉春華1 人，且僅販賣 少量海洛因與有施用毒品習慣之人，以解其毒癮，交易金額 亦僅1,000 元，並非鉅額，屬零星之小額交易，其販賣之對 象及交易毒品之數量尚屬有限，不若專門大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性 之重大，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，若處以販 賣第一級毒品罪之最低法定本刑「無期徒刑」，誠屬情輕法 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與前揭以販毒 維生之大毒梟之惡性區隔，是本院審認被告本件犯罪情狀， 在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所 為如附表一編號1 所示販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條 規定減輕其刑，並依法先加後減之（死刑、無期徒刑部分不 得加重）。至被告上開販賣第二級毒品犯行部分，因該罪之 法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，且衡其該部分犯罪情節， 尚無客觀上足以引起一般人同情之特殊原因或情狀，難認有 何可堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑規定適用之 餘地。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47 條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款規定，並審酌被 告明知海洛因及甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品， 均足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與 性格異常，甚至造成生命危險，猶不思警醒，僅因貪圖小利 ，販賣第一級毒品1 次、販賣第二級毒品3 次，其行為不僅 戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所 生之危害非輕，復衡酌被告犯後矢口否認販賣第一級、第二 級毒品犯行之態度，復參酌其販賣毒品之動機、手段、所販 賣毒品數量、犯罪所得多寡、其智識程度及家庭經濟狀況等 一切情狀，分別就被告所犯販賣第一級毒品罪量處有期徒刑 15年6 月，販賣第二級毒品罪3 罪各量處有期徒刑7 年6 月 ，並定其應執行有期徒刑18年。復敘明：
㈠檢察官雖就定應執行刑部分具體求刑有期徒刑20年，惟審酌
前揭各情，因認定前揭所示之應執行之刑已可收懲戒之效且 與被告之罪責相當，檢察官上開求刑稍有過重之情。 ㈡被告行為後，刑法第50條之規定，固於102 年1 月25日修正 施行，然本件如附表二各編號所示之宣告刑，無論依修正前 刑法第50條或修正後第50條第1 項之規定均應併合處罰，即 無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較（最高法院 97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。
㈢沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文；又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵 其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如 所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額之問題。「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟 不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不 確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院92年度臺上字第 1288號、98年度臺上字第5542號判決意旨參照）。再共同正 犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同 正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發 生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等 就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自 無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判 決意旨參照）。
2.扣案之行動電話1支（含門號SIM卡1張，門號為：000000000 0 號），雖上開門號之名義申登人為被告之二哥邱必如，然 上開行動電話1 支（含門號SIM卡1張）實質上為被告所有、 由被告使用，業據被告於警詢、原審審理時供述在卷（見警 卷第2 頁，原審卷第108 頁正反面），復為被告持以與購毒 者聯繫供如附表一編號1 至4 所示犯罪所用之物，業據認定 如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 。
3.被告就附表一編號1所示販賣第一級毒品所得1,000元，與附 表一編號2至4 所示販賣第二級毒品所得合計1,500元，雖均 未經扣案，然該等對價為被告分別犯毒品危害防制條例第4
條第1項、第2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定於各次販賣第一級、第二級毒品罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之 。其中就附表一編號1 所示與真實姓名年籍不詳之成年男子 共同犯罪所得部分，基於共犯責任共同原則，均應連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產與該名真實姓名 年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之。
4.至其餘扣案之三星廠牌行動電話1 支（序號為000000000000 000 號），依目前現有卷證無證據證明與被告本件所為販賣 第一級、第二級毒品犯行相關；再以該物品並非違禁物，爰 不併為沒收之諭知。
四、原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。