臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第428號
100年度上訴字第437號
上 訴 人
即 被 告 林進捷
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度重訴字第19號、99年度訴字第627 號中華民國100 年1 月14
日第一審判決（起訴及追加案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年
度偵緝字第2717號、第2718號；99年度蒞追字第13號、99年度蒞
字第3907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林進捷共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表一編號2 之①至⑧所示之含有甲基安非他命成分溶液（不含容器），及附表一編號8 、12至15、22至33所示物品上殘留之甲基安非他命成分，均沒收銷燬；扣案如附表一編號1 、編號2之①至⑧之容器、編號2 之⑨、編號3 至8 、12至39及附表二編號1 至3 各所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附表三除編號6 、7 、22以外及如附表四除編號17至19以外所示之物，均沒收。應執行有期徒刑伍年拾壹月；扣案如附表一編號2 之①至⑧所示之含有甲基安非他命成分溶液（不含容器），及附表一編號8 、12至15、22至33所示物品上殘留之甲基安非他命成分，均沒收銷燬；扣案如附表一編號1 、編號2 之①至⑧之容器、編號2 之⑨、編號3 至8 、12至39、附表二編號1 至3 各所示之物，及如附表三除編號6 、7 、22以外、附表四除編號17至19以外所示之物，均沒收。 事 實
一、林進捷（綽號『美國仔』）與真實姓名年籍不詳綽號『發哥 （即發仔）』、『長腳』等成年男子，均明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2 條第2 項2 款所列管之第二級毒品 ，不得製造、持有；另假麻黃鹼亦為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，非經許可，不得製造， 竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品假麻 黃鹼之犯意聯絡，於民國97年11月間，謀議由林進捷及綽號 『發哥』、『長腳』等人負責統籌、提供原料即含假麻黃鹼 之鼻炎治療劑藥錠（下稱原料）、資金後，由『長腳』教授 孫笙愷、孫正銘父子從鼻炎治療劑藥錠中萃取製造第二級毒 品甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品假麻黃鹼之技術（ 孫笙愷、孫正銘二人涉犯製造第四級毒品部分，另案審理中 ），以進一步製造第二級毒品甲基安非他命。謀議既定，孫
笙愷即於97年12月初起至98年1 月16日止，向不知情之許吉 定承租坐落屏東縣高屏溪九如鄉下冷水坑R410地號之農舍工 寮（下稱上開工寮），充作製造假麻黃鹼之工廠，遂與林進 捷、『發哥』、『長腳』等人，於下述時、地為第二級毒品 甲基安非他命及第四級毒品假麻黃鹼之製造：
㈠各於97年12月初某日、97年12月底某日，接續由林進捷在屏 東縣南州鄉糖廠（下稱南州糖廠）附近某處，各交付鼻炎藥 錠約8 、9 萬顆予孫笙愷後，孫笙愷旋即載往上開工寮藏放 ，再自行購買或『長腳』提供之電器加熱板、平底不鏽鋼鍋 等製毒器具及二甲苯等化學藥劑，孫笙愷及孫正銘父子旋即 在上開工寮，將上開鼻炎藥錠提煉、製造假麻黃鹼。其過程 係於攪拌機上放置玻璃杯，將鼻炎藥錠放入玻璃杯內攪拌， 約90分鐘後，加入二甲苯，再放入不鏽鋼鍋內，並置於電器 加熱板上加熱約90分鐘，即透過萃取、過濾及烘乾等階段， 而將上開鼻炎藥錠製成粉狀之假麻黃鹼成品。嗣於不詳時間 ，孫笙愷在南州糖廠附近某處，將提煉完成之假麻黃鹼成品 共約10公斤（即第一次4 、5 公斤；第二次5 公斤），交付 予林進捷後，共獲得約7 萬元之報酬。嗣林進捷與綽號『發 哥』、『長腳』等人再接續基於製造第二級毒品甲基安非他 命之犯意，將孫笙愷所交付之上開假麻黃鹼，以「紅磷法」 之第二階段製程製造甲基安非他命，即與具有共同犯意之吳 永炘、翟正民（該二人犯製造第二級毒品未遂罪，業經本院 於99年10月27日以99年度上更㈠字第116 號論罪科刑確定在 案）等人，共同製造第二級毒品甲基安非他命，遂於98年2 月初（2 月6 日前）之某日，由林進捷在其位於屏東縣南州 鄉○○村○○路30號住處旁空屋處，將孫笙凱、孫正銘所提 煉製造之上開製造甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品假 麻黃鹼，及製造甲基安非他命所需之化學原料、器具交予吳 永炘，並教導吳永炘及翟正民以「紅磷法」之第二階段製程 製造甲基安非他命，且約定俟吳永炘、翟正民將依上開方法 製成之甲基安非他命溶液交予林進捷、綽號『發仔』純化結 晶後，再結算報酬；另一方面吳永炘、翟正民則負責購買其 他製造毒品所需之化學原料及器具，及由翟正民提供其前向 不知情之張焜源所承租位於屏東縣萬巒鄉○○段932 之18號 土地，而在其上搭建之工寮，作為製造第二級毒品甲基安非 他命之場所。吳永炘、翟正民即依林進捷指示在該工寮內， 著手製造第二級毒品甲基安非他命，將紅磷、碘及清水加入 假麻黃鹼後持續加熱，再將液態半成品倒出，加入二甲苯、 氫氧化鈉及蘇打粉靜置相當期間，待最上層浮現黃色液體及 下層沉澱類似纖維化固體後，汲取上層黃色液體，加入蘇打
水後予以沉澱1 次，再汲取上層黃色液體加入清水、鹽酸， 以酸鹼試紙調至試紙呈現綠色（即「紅磷法」之前半段製程 ，之後尚須：續予加熱煮沸至上層浮現深黃色油脂，冷卻放 入冰箱冷藏加速結晶，俟底部析出結晶，則予曬乾以取得甲 基安非他命結晶）。惟吳永炘、翟正民依林進捷指示，進行 至上開以試紙調整酸鹼度階段之際，於98年2 月6 日11時許 ，2 人自該工寮騎機車至附近產業道路，為警拘提查獲，並 在吳永炘身上扣得該工寮鑰匙2 支（附表一編號38）；另經 檢察官指揮逕行對該工寮內執行搜索，又扣得如附表一所示 之其餘物品；另於翟正民位於屏東縣潮州鎮○○街62巷7 號 住處內，亦扣得如附表二所示之物品。
㈡又林進捷於取得上開孫笙愷所提煉完成之假麻黃鹼成品以供 製造第二級毒品甲基安非他命後，再與『發哥』、『長腳』 等人另行起意，於98年1 月間某日，先由林進捷與『長腳』 在南州糖廠附近某處，交付鼻炎藥錠約30萬顆予孫笙愷，並 約定該次假麻黃鹼成品完成後，將給付孫笙愷10萬5 千元之 報酬。孫笙愷便將上開鼻炎藥錠運往上開工寮，並與孫正銘 共同以上開方式製造假麻黃鹼，其間已製成含假麻黃鹼成分 之麻黃素成品3 包（合計淨重約9050公克）、半成品3 包（ 合計淨重約75890 公克）。嗣於98年1 月16日中午12時許， 為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局新 興分局及屏東縣警察局里港分局所組成專案小組成員，依佈 線所得，在上開工寮當場逮捕孫笙愷、孫正銘（另一人許吉 定為無罪判決確定），並扣得如附表三所示之物；再於同日 下午1 時10分許，前往孫笙愷向陳俊良承租位於屏東縣崁頂 鄉○○路7-7 號之住處搜索，並扣得如附表四所示之物。而 孫笙愷於遭查獲後，即供出製造毒品原料來源自林進捷；另 林進捷則直至98年12月1 日始主動以電話向高雄縣機動查緝 隊表示欲檢舉綽號『黑仔』之人涉嫌製毒，而經該隊查證發 現林進捷正通緝中，遂與林進捷約在屏東縣東港鎮漁市場附 近見面，並將之逮捕歸案。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮由法務部調查局南 部地區機動工作組、高雄市政府警察局苓雅分局、屏東縣警 察局、行政院海岸巡防署澎湖查緝隊合組之專案小組人員查 緝後，偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查共犯孫笙愷、孫正銘、吳永炘及翟正民等人於
檢察官偵查中，以證人身分所為之陳述，業經檢察官告以具 結義務及偽證處罰後命之朗讀結文而具結之，因上開證人均 係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真 實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審 酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境 或條件並無不當，查無顯不可信之情況，是依上說明，其等 於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。 ㈡又本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據 部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同 意可作為證據使用，或未聲明異議，遂基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據，應屬適當，自均有證據 能力。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實 之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。二、經查：
㈠共同製造第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴上揭事實，業據上訴人即被告林進捷（下稱被告）於偵查、 原審及本院審理中坦承不諱（見98年度偵緝字第2717號卷第 10至12頁、原審99年度重訴字第19號卷第180 頁反面、181 頁及本院卷第118 頁），核與證人即共犯吳永炘在調查局、 偵查及原審審理時之證述（見98年度偵字第4434號卷第9 至 10頁背面、32頁背面至35頁、41頁背面至42頁背面、第58至 60頁背面、66至67頁、98年度偵緝字第2717號卷第39至41頁 、原審99年度重訴字第19號卷第70至78頁背面、167 頁背面 至170 頁反面）、證人即共犯翟正民在偵查中及原審審理時 之證述（見98年度偵字第4434號卷第66至67、100 頁背面至 101 頁背面、98年度偵緝字第2717號卷第39至41頁、原審99 年度重訴字第19號卷第77頁正反面），及證人湯玉峰於原審 證述（見原審99年度重訴字第19號卷第124 至129 頁反面） 之情節，大致相符。此外，復有查獲之現場照片14張（見98 年度偵字第4434號卷第22頁反面至23頁反面）及如附表一、 二各所示之物扣案可證。而且扣案如附表一編號1 至8 、12 至39、附表二編號1 至3 各所示之物，符合一般以「紅磷法 」製造甲基安非他命反應所需之各項主要設備與化工原料， 且其中如附表一編號2 ①至⑧、8 、12至15、22至33所示物 品、設備經檢驗結果，均含有甲基安非他命成分（檢驗結果 詳如附表備註欄所示），有法務部調查局98年3 月27日調科
壹字第0980021010號鑑定書1 份在卷可證（見98年度偵字第 4434號卷第81至100 頁），則被告參與共同製造第二級毒品 甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
⑵又查，共犯吳永炘於98年2 月5 日曾將其製成之甲基安非他 命溶液交予綽號『發哥』之人乙節，業據證人吳永炘於原審 證述甚詳（見原審99年度重訴字第19號卷第168 頁正反面） ；另提供鼻炎藥錠予孫笙愷，並教導孫笙愷製造假麻黃鹼者 ，亦確另有一名『長腳』之男子之事實，亦經證人孫笙愷於 本院審理中證述甚詳（見本院卷第70頁正反面），是綜上整 個製造第二級毒品甲基安非他命之過程，其間參與製造第二 級毒品甲基安非他命之共犯，除已知之被告及吳永炘、翟正 民外，應另有『發哥』及『長腳』等人參與之事實，亦可認 定。
⑶又毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響 精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2 條明定該條例 所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉 藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物 質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危 害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品， 若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制 條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒 品未遂罪（參照最高法院98年度臺上字第3366號判決意旨） 。本件附表一編號2 ①至⑧之溶液，均含甲基安非他命成分 ，理論上若直接施用於人體，均可產生欣快及興奮作用，惟 因該等未經純化之溶液，具有令人作嘔之臭味，且含有碘等 對人體極危害之物質，是否適合直接施用，應視個人情況而 定，固經法務部調查局99年7 月21日調科一字第0990031150 0 號函函覆在卷（見本院99年度上更㈠字第116 號卷第54頁 ），惟既具有令人作嘔之臭味，且含有碘等對人體極危害之 物質，依一般社會通念及生活經驗法則，即非屬可供人體施 用之物質，一般情形顯不可能逕行施用，而非施用不方便而 已，其後之純化程序更非僅係使該半成品方便使用，此半成 品與上開毒品危害防制條例第2 條所稱「毒品，係指具有成 癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精 神物質與其製品」之要件顯不相符。又毒品之防制擴散，及 刑罰之一般預防功能言之，製造第二級毒品未遂並非不成立 犯罪，依刑法第25條第2 項之規定，僅係得依既遂犯之刑減 輕之，法院自得依其情節與危害性審酌是否減刑或減刑之程 度，對毒品之防制擴散，及刑罰之一般預防功能實亦未見有 何妨礙。況上開函文雖稱本件附表一編號2 ①至⑧之溶液，
均含甲基安非他命成分，理論上若直接施用於人體，均可產 生欣快及興奮作用；惟該等溶液既具有令人作嘔之臭味，且 含有碘等對人體極危害之物質，其直接施用於人體是否尚能 產生欣快及興奮作用，或者使人痛苦、不快，實非無疑。是 以憑據現存證據資料及前開說明，應認被告及吳永炘等人所 製造之毒品，尚未達製造第二級毒品甲基安非他命完成之程 度，一併敘明。
㈡共同製造第四級毒品部分：上揭共同製造第四級毒品假麻黃 鹼之事實，亦據被告於檢察官偵訊及本院審理中坦承不諱（ 見98年度偵緝字第2717號卷第10頁、本院卷第117 頁），並 據共犯即證人孫笙愷於98年1 月16日調查及檢察官偵查時分 別證稱：「林進捷提供安鼻靈感冒藥丸給我。總共在上開農 舍提煉麻黃素3 次，第一次於97年12月初，總共提煉8 、9 萬顆安鼻靈感冒藥丸，提煉出大料4 、5 公斤；第二次約於 同年12月底，總共提煉10萬顆安鼻靈藥丸，提煉出大約5 公 斤多；第三次從98年1 月15日開始，總共提煉30萬顆安鼻靈 藥丸，直到同年月16日被查獲時為止，前二次已獲利約7 萬 元。」、「貨主是林進捷，鹽酸麻黃素的原料安鼻靈感冒藥 丸都是林進捷在屏東縣南州鄉○○○○路邊交給我，當我把 安鼻靈感冒藥丸提煉成粉狀大料後，我會在屏東縣南州鄉○ ○○○路邊交給林進捷，大約2 、3 天後林進捷才會將我代 工提煉的報酬交給我。」、「在我住處查扣之麻黃素成品3 包（即附表四編號1 所示之麻黃素成品3 包），是我從安鼻 靈感冒藥丸提煉出來的成品。」等語（見98年度偵字第4434 號卷第4 頁背面至5 頁背面、98年度偵字第2878號卷第46至 51頁）；共犯即證人孫正銘於98年1 月16日調查中亦供稱： 「查扣之麻黃素成品及半成品，是伊及父親孫笙愷受雇他人 製造所得。」等語，及同年月日以證人身分在偵查中證稱： 「是伊父親叫伊去作的，伊在那裡看顧加熱器，伊只知道有 幕後老板，但伊不知道是誰。伊共進入農舍3 次，伊父親作 3 次伊均在場。」等語（見98年度偵字第4434號卷第7 、49 頁）。此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品 初步鑑驗報告單各2 份、照片15張、被告孫笙愷指認林進捷 之紀錄、門號0000000000號之通聯紀錄各1 份（見偵卷第11 4 至118 頁），中央健康保險局98年4 月1 日健保審字第09 80007881號函、門號0000000000、0000000000、0000000000 號之通訊監察譯文等件在卷可稽（見逕搜卷第11至21、29至 31；偵卷第35、36、76、223 、224 、239 至252 頁）。又 依據法務部調查局98年3 月5 日調科壹字第09800040280 號 鑑定書及附件之定量檢驗結果表、殘留物分析表、扣押物照
片，該鑑定書亦載明：「本案應係從藥商購得含假麻黃鹼之 鼻炎治療劑藥錠後，使用扣案之化學溶劑及設備，經萃取、 過濾及烘乾等純化階段，製造高純度的第四級毒品先驅原料 假麻黃鹼（可供製成甲基安非他命）。綜合勘驗查獲之扣押 物及檢驗分析結果研判，本案符合製造第四級毒品先驅原料 第7 項假麻黃鹼之製毒工廠」等語（見98年偵字第2878號第 174 至211 頁）。綜上，被告確有與綽號『發哥』及『長腳 』及孫笙愷、孫正銘等人，共同製造第四級毒品假麻黃鹼之 事實，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠按毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條規定，業經立法 院三讀修正通過並經總統於98年5 月20日公布並生效。修正 後毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪之法定 本刑有關罰金刑部分已由原處700 萬元以下罰金提高為1000 萬元之罰金，就製造第二級毒品而言，自以舊法對行為人較 為有利，自應適用舊法對行為人論罪科刑。惟修正後同條例 第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」；同條例第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告就上開製 造第二級、第四級毒品等犯行，業經自白在卷，如前所述， 是依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，其既有 上開減輕其刑規定之適用，因而綜合比較結果，自應援用新 法作為對其論罪科刑之依據。另行為之處罰，以行為時之法 律有明文規定者為限，刑法第1 條前段定有明文，查被告雖 因與孫笙愷、孫正銘共同製造假麻黃鹼而共同持有第四級毒 品純質淨重20公克以上，然被告於98年2 月間持有第四級毒 品行為當時，尚無於98年5 月20日修正公布，同月22日生效 之毒品危害防制條例第11條第6 項：「持有第四級毒品純質 淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣 十萬元以下罰金」規定，故本於罪刑法定主義，本件自無毒 品危害防制條例第11條第6 項之適用，附此敘明。 ㈡又查甲基安非他命、假麻黃鹼分屬第二級、第四級毒品，毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第4 款定有明文，依 法不得製造。是核被告就事實欄一之㈠之所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第6 項之製造第二級毒品未遂罪 （按起訴書「所犯法條」漏載毒品危害防制條例第4 條第6 項，惟經公訴檢察官於原審審理中當庭補正之，見原審卷第 70頁反面）。又被告既屬未遂犯，當依既遂之刑減輕之。另 就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項
之製造第四級毒品既遂罪。至被告製造第二級毒品甲基安非 他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為製 造第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，故不另論罪 。又被告係與綽號『發哥』及『長腳』及吳永炘、翟正民等 人共同製造第二級毒品甲基安非他命，彼此間犯意聯絡、行 為分擔，應為共同正犯（按孫笙愷、孫正銘父子二人僅負責 製造第四級毒品假麻黃鹼，即就被告進一步製造第二級毒品 甲基安非他命部分並未參與，故孫笙愷、孫正銘父子二人不 論以上揭製造第二級毒品甲基安非他命之共犯）。又被告與 綽號『發哥』及『長腳』及孫笙愷、孫正銘等人就共同製造 第四級毒品假麻黃鹼，彼此間犯意聯絡、行為分擔，亦應為 共同正犯。至被告前2 次製造第四級毒品假麻黃鹼已交予吳 永炘等人作為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，則其第 3 次再製造第四級毒品假麻黃鹼之犯行，自與上開已進入製 造第二級毒品甲基安非他命之犯行間，不再屬階段、目的之 接續行為，即犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。又被 告所為上開製造第二級毒品、製造第四級毒品犯行，均已於 偵查及審判中自白在卷，如上所述，故均依修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與其中犯製造第 二級毒品甲基安非他命之未遂事由遞減輕之。
四、原審認被告事證明確，因而論罪科刑，固非無見；惟查，㈠ 原審就被告各於97年12月初某日、97年12月底某日，各交付 鼻炎藥錠約8 、9 萬顆予孫笙愷之2 次行為，均各獨立論處 製造第四級毒品罪（2 罪），容有不當（詳後述）；㈡原審 將在吳永炘、翟正民處所查扣之物品，列為附表三、四（見 原審判決書第5 頁），但實際後列之附表三、四係同為附表 一、二之物品（即孫笙愷處查扣之物品，見原審判決書第33 至38頁），進而有關製造第二級毒品部分，主文所諭知沒收 之附表三、四之物品，根本與事實不符，顯有疏漏之違失（ 即附表漏列在吳永炘、翟正民處所查扣之物品，卻一再重複 列孫笙愷處查扣之物品）。㈢又被告就98年1 月間某日，再 交付鼻炎藥錠約30萬顆予孫笙愷以製造第四級毒品假麻黃鹼 之犯行，已於本院審理中坦承犯行，原審未及依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，亦有不當。被告上訴 意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告明知毒品危害國人健康及社會治安甚鉅 ，竟仍參與製造第四級毒品假麻黃鹼、製造第二級毒品甲基 安非他命，助長毒品之犯濫，且被告係居於幕後之主導人之 一，參與程度較深，而扣案之假麻黃鹼數量非微，遭查獲之 含有甲基安非他命成分溶液，其純質淨重達20800.09公克，
已逾20公斤之多；惟念犯後終能坦承犯行，已有悔意等一切 情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行 刑為有期徒刑5 年11月。
五、沒收部分：
㈠製造第二級毒品部分：
⒈扣押如附表一編號2 之①至⑧所示之含有甲基安非他命成分 溶液（不含容器），及附表一編號8 、12至15、22至33所示 物品上殘留之甲基安非他命成分，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定沒收銷燬，至鑑驗耗損之甲基安非他 命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉扣押如附表一編號1 、編號2 之①至⑧之容器、編號2 之⑨ 、編號3 至8 、12至39及附表二編號1 至3 各所示之物，均 係被告所有供犯本案製造第二級毒品罪所使用之物，業經共 犯吳永炘、翟正民2 人陳明在卷（見警詢卷第2 、3 、8 頁 ），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，併予 宣告沒收。
⒊另如附表一編號9 、10，及附表二編號5 各所示之物，雖分 屬共犯吳永炘、翟正民所有，但該租約僅係表彰之土地遭搭 建前開工寮，另行動電話則係共犯吳永炘、翟正民2 人與被 告林進捷相約前往前開工寮使用之物，然俱尚難認該等物品 係直接供犯本案製造毒品之工具，而無沒收之必要；至扣案 如附表一編號11、附表二編號4 所示之物，均與本案欠缺關 聯性，復非屬違禁物，故均不予宣告沒收。
㈡製造第四級毒品部分：依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒 品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分 為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒 品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品， 因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第
9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 ，始為適法（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照 ）。本件扣案如附表三編號16、17、21及如附表四編號1 所 示之物，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃鹼成分；扣案 如附表三編號1 至5 、8 、9 、13至15、18至20、23及如附 表四編號3 、5 至10所示之物經檢驗結果，亦均殘留有第四 級毒品假麻黃鹼之殘渣，而與其上殘留之假麻黃鹼，衡情均 已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為假麻黃鹼， 均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，宣告沒收。至如附表三編號16、17及如附表四編 號1 所示盛裝毒品之包裝袋9 紙，及上開附表三編號21所示 盛裝毒品之容器5 桶，因用以盛裝毒品，已直接接觸、沾染 毒品而無從析離，自應併同毒品，均依上開規定，不問屬於 犯人與否，宣告沒收。另如附表三編號10至12、24及如附表 四編號2 、4 、11至16所示之物，均為被告或共犯孫笙愷等 所有，供製造假麻黃鹼所用之物，本於共犯責任共同之原則 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒 收。又如附表三編號6 、7 及如附表四編號17、18所示之手 機共4 支，雖為共犯孫笙愷、孫正銘所有之物，然係作為其 等平日與他人聯繫之用；再如附表三編號22所示之土地租用 使用書繳納代金聯單及附表四編號19所示之車庫遙控器，均 與本案無直接關係，爰不諭知沒收。
六、至公訴意旨另以：林進捷各於97年12月初某日、97年12月底 某日，均在南州糖廠附近，分別交付鼻炎治療劑藥錠8 、9 萬顆及9 、10萬顆予孫笙愷、孫正銘父子，以製造第四級毒 品假麻黃鹼，因認被告林進捷另涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪（共2 罪）。經查，被告各於 97年12月初某日、97年12月底某日，在南州糖廠附近，亦有 交付鼻炎治療劑藥錠予孫笙愷、孫正銘父子，以製造第四級 毒品假麻黃鹼之事實，固經本院認定如前；然被告上開交付 鼻炎治療劑藥錠之行為，係為提煉製造第二級毒品甲基安非 他命之先驅原料假麻黃鹼，是其犯罪之最終目的，在於製造 第二級毒品甲基安非他命，亦即被告將孫笙愷、孫正銘父子 該2 次所製作完成之假麻黃鹼，又交予吳永炘、翟正民製造
第二級毒品甲基安非他命之際，上開2 次製造第四級毒品假 麻黃鹼之行為，自應屬後續製造第二級毒品甲基安非他命之 階段行為，不因異地製造而有異。從而被告雖各有於97年12 月初某日、97年12月底某日，提供鼻炎藥錠予孫笙愷父子以 製造第四級毒品假麻黃鹼，但屬爾後製造第二級毒品甲基安 非他命之階段行為，應不另論罪，公訴意旨認該2 次亦應獨 立論罪，容有誤解；又該部分既與上開已論處製造第二級毒 品罪間，屬階段性之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知， 一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第4 項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：在屏東縣萬巒鄉○○段932-18號工寮扣得之物品┌──┬────────┬────┬─────────────────────┐
│編號│ 扣押物品名稱 │數 量│備 註│
│ │（照片：偵一卷）│ │ │
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│ １ │假麻黃鹼(167) │9 包 │含第四級毒品先驅原料第7 項假麻黃鹼成分，合│
│ │ │ │計淨重9120公克，純度45.52%，純質淨重4151.4│
│ │ │ │2 公克。 │
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│ ２ │含甲基安非他命之│扣案有9 │①含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重16380 │
│ │溶液(167-171) │桶液體。│ 公克，純度0.51% 。純質淨重83.54 公克，另│
│ │ │惟如右載│ 含碘成分。 │
│ │ │其中①至│②含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重16380 │
│ │ │⑧部分有│ 公克，純度15.16%，純質淨重2483.21 公克，│
│ │ │甲基安非│ 另含碘成分。 │
│ │ │他命成分│③含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重1380公│
│ │ │；⑨部分│ 克，純度3.83% ，純質淨重52.85 公克。 │
│ │ │不含甲基│④含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重33900 │
│ │ │安非他命│ 公克，純度11.65%，純質淨重3949.35 公克。│
│ │ │成分。 │⑤含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重32300 │
│ │ │ │ 公克，純度12.49 公克，純質淨重4034.27 公│
│ │ │ │ 克，另含碘成分。 │
│ │ │ │⑥含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重35000 │
│ │ │ │ 公克，純度12.98%，純質淨重4543公克，另含│
│ │ │ │ 碘成分。 │
│ │ │ │⑦含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重40300 │
│ │ │ │ 公克，純度13.28%，純質淨重5351.84 公克。│
│ │ │ │⑧含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重8780公│
│ │ │ │ 克，純度3.44% ，純質淨重302.03公克。 │
│ │ │ │⑨不含第二級毒品甲基安非他命成分。 │
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│ ３ │紅磷(172) │1 箱 │ │
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│ ４ │鹽酸(172) │25瓶 │ │
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│ ５ │碘(173) │50公斤 │ │
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│ ６ │氫氧化鈉(173) │6 包 │ │
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│ ７ │二甲苯(174) │39桶 │ │
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│ ８ │磅秤(174) │1 臺 │含假麻黃鹼及甲基安非他命成分 │
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│ ９ │NOKIA牌行動電話 │1 支（含│IMEI：000000000000000 ，門號：0000000000（│
│ │ (175) │SIM 卡）│起訴書誤載為0000000000），為吳永炘所有 │
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│ │租賃契約書 │1 份 │含翟正民身分證影本 │
│ │(175) │ │ │
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│ │LG牌行動電話 │1 支（含│IMEI：000000000000000，門號：0000000000 │
│ │(176) │SIM 卡）│ │
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│ │塑膠桶(176) │10個 │含甲基安非他命成分 │
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│ │塑膠杓子(177) │3 支 │含假麻黃鹼成分及甲基安非他命成分 │
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│ │塑膠漏斗(177、 │3 個 │含假麻黃鹼成分及甲基安非他命成分 │
│ │178) │ │ │
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│ │鐵杓子(178) │1 支 │含假麻黃鹼成分及甲基安非他命成分 │
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│ │抽風機(179) │1 支 │ │
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│ │電風扇(179) │2 支 │ │
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│ │手套(180) │1 包 │ │
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│ │口罩(180) │4 個 │ │