臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1343號
上 訴 人
即 被 告 吳國隆
選任辯護人 林怡君律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 力恩澤
選任辯護人 蘇淑華律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法
院109年度訴字第8號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6852、8235、10603、
11874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳國隆（下 稱被告吳國隆）犯如附件附表一編號1 至6 所示之6 罪（依 序為共同販賣第二級毒品罪1 罪、販賣第二級毒品罪2 罪、 轉讓禁藥罪1 罪、販賣第二級毒品罪1 罪、販賣第二級毒品 未遂罪1 罪），各處如附件附表一編號1 至6 主文欄所示之 刑（宣告主刑依序為有期徒刑4 年、4 年、3 年8 月、4 月 、4 年4 月、2 年6 月），併分別為沒收諭知，如附件附表 一編號1 至3 、5 至6 所示之5 罪，應執行有期徒刑6 年6 月（轉讓禁藥罪判處有期徒刑4 月部分無從與上開罪刑定應 執行刑）；上訴人即被告力恩澤（下稱被告力恩澤）犯如附 件附表一編號1 所示之罪（共同販賣第二級毒品罪1 罪）， 處如附件附表一編號1 主文欄所示之刑（宣告刑為有期徒刑 3 年7 月），認事用法核無不合，量刑亦屬適當，應予維持 ，並引用原審判決之事實、證據及理由如附件。另補充如下 ：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告二人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項於民國109 年1 月15日經總統修正公布施行， 並自同年7 月15日起生效，經比較修正前後之法律，修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條 第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑自 「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸 、販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高，經 比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，較有利於被告，應適用被告行為時之法律即修正前 之毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，原審就此之法律 適用並無不同，應予敘明。
㈡次按被告轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命 予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件 ，應如何論處。最高法院刑事大法庭109 年12月30日109 年 度台上大字第1089號裁定主旨認為：行為人轉讓未達法定應 加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年男子，同時該當藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原 則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。是被告吳國隆犯如附件附表 一編號4 之罪，仍應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查：警員 於查獲被告二人後，於108 年6 月15日先訊問被告力恩澤， 被告力恩澤就此表示係與被告吳國隆合資購買，但不知且並 未提供具體毒品來源之資訊（見警一卷第9 頁）；復於108 年7 月30日再訊問被告吳國隆，被告吳國隆雖有表示毒品來 源為「阿森」之人，但不知其真實年籍資料，亦未進一步提 供具體資訊（見警二卷第10頁），經審核本案全卷，被告二 人其後之警詢、偵查及原審審理時仍未提供具體毒品來源資 訊，致偵查機關無從再為調查，是被告二人無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定再遞減輕其刑，一併敘明。二、被告二人上訴意旨略以：
㈠被告吳國隆部分：
⒈被告吳國隆本非藉著販毒獲取重利之上游大中盤毒梟，與利 用大宗走私或幫派組織結構販賣之惡性尚屬有間，且已坦承 犯行，真誠悔悟，又無構成累犯之前科，亦有可堪憫恕之令
人同情之情由，原審判決量刑顯屬過重。
⒉被告吳國隆販賣毒品之動機並非貪圖利益，而係因自己誤染 毒癮後，施用所費甚姖，為降低成本始會一次購買較多之數 量再以原價分售予其他有在施用之友人，並非以獲利為其目 的，惟原審就被告吳國隆之犯罪動機、目的部分，並未調查 ，即有違誤。其次，被告吳國隆國小時其父母即已離異，母 親未再與被告吳國隆連絡，父親在被告吳國隆國小時又離世 ，被告吳國隆由奶奶帶大，隔代教養，且奶奶不識字，家裡 係低收入戶，經濟生活困窘，被告吳國隆從國中就開始打工 ，除了要付自己生活費、學費外，還要幫忙賺錢照顧弟妹， 以及清償父親生前留下債務，母親直至被告吳國隆出社會後 才與其聯絡，但也處於經濟困難狀態，被告吳國隆基於孝心 ，亦都盡可能幫助母親生活，一直在社會邊緣奮鬥求生存， 又不願告知家人上述情況、避免給家人壓力，甚至曾因生活 壓力過大而輕生，才會在壓力下誤觸毒品，然原審就上開犯 罪行為人生活狀況尚未審酌，有所疏漏。原審就刑法第59、 57條之適用有上開違誤，且量刑過重，為此提出上訴（見本 院卷第25-27、127-131、221-223頁）。 ㈡被告力恩澤部分：
⒈原審雖已審酌被告二人之犯罪情節及被告力恩澤未獲取販賣 毒品所得資金等，認被告力恩澤無刑法第59條之適用，並判 處有期徒刑3年7月。然此刑度與共同被告吳國隆判處之有期 徒刑4年相較，僅減少5個月之刑期，二者顯無量刑之區別， 故對被告力恩澤而言仍屬過重。
⒉被告力恩澤雖知悉同案被告吳國隆意圖營利而販入第二級毒 品之行為，且參與運送毒品之行為，然向何人購買毒品，並 將毒品賣給何人、價格及數量為何，均是由同案被告吳國隆 一人聯絡及計劃，賣毒之獲利亦歸同案被告吳國隆所有，被 告力恩澤僅獲取免費吸食毒品之利益，其無重大惡性，此有 原審109年3月25日審判筆錄第32頁第14行起可為勾稽。其次 ，被告力恩澤為初犯，社會經驗不足，其吸毒及販毒均是在 認識同案被告吳國隆後始誤入歧途，其協助販毒雖有免費獲 取毒品之利益，但更多的只是單純想幫助其伴侶即同案被告 吳國隆，被告力恩澤仍有改過自新之可能，此由被告力恩澤 在獲具保返家後，立即回到工作崗位，以期重新被社會接受 且令父母放心可見，被告力恩澤確實已深感悔悟，更可推論 其再犯機率甚低。原審就刑法第59、57條之適用有上開違誤 ，量刑過重，為此提出上訴（見本院卷第17-21 、127-131 、211-215 頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及
理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠被告二人上訴主張有刑法第59條適用部分
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⒉被告二人提起上訴主張本案有刑法第59條之適用。然查：原 審判決已於理由欄參二㈡詳予說明不予適用刑法第59條之理 由；本院復查：被告二人所適用之修正前毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑之徒刑部分為無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，被告二人此部分因均符合同條例 第17條第2 項偵審自白減輕要件，依刑法第66條本文規定， 可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月以上（被告吳 國隆所犯如附件附表一編號6 之販賣第二級毒品未遂罪，得 遞減至1 年9 月以上），有期徒刑最重部分則得判處14年11 月（未遂部分得判至14年10月），而被告吳國隆就所犯如附 件附表一編號4 之轉讓禁藥罪，有期徒刑可得宣告刑之範圍 為2 月至15年，而本案原審就販賣第二級毒品部分僅分別判 處被告吳國隆有期徒刑4 年、4 年、3 年8 月、4 年4 月（ 未遂部分判處2 年6 月）、被告吳國隆所犯轉讓禁藥罪則判 處有期徒刑4 月；被告力恩澤販賣第二級毒品則判處有期徒 刑3 年7 月，俱已由最輕處斷刑度予以考量斟酌，難謂有何 情輕法重，就被告二人所犯上開罪刑再予酌減情形之必要。 被告二人上訴意旨儘以本案販賣毒品量少價微，但並未證明 或釋明說明被告二人有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然 足以引起社會一般同情，無從另以正當方式謀生，不得不販 賣第二級毒品牟利（被告吳國隆另有轉讓禁藥），致其所犯 之罪應受有期徒刑3 年6 月以下（未遂為1 年9 月以下、被 告吳國隆轉讓禁藥為2 月以下）之酌減優惠，被告二人上訴 意旨此處所指，並無理由。
㈡被告二人上訴主張有刑法第57條適用不當及量刑過重部分 ⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種
有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。又刑法第57條各款所列情 狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時 已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各 款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實 予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。 ⒉經查：原審判決已於理由欄參二㈢說明被告二人所犯各罪刑 罰裁量之理由，經核已就被告吳國隆之犯罪動機、目的及生 活狀況、被告力恩澤之犯罪動機、目的及與被告吳國隆犯罪 參與之分工與利益朋分有所考量，並確有妥為審酌刑法第57 條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相 關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事，非如被告二人上訴意 旨所指就其等指摘部分未予考慮。本院復查：被告二人所犯 上開罪名，就修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪有期徒刑部分之量刑區間為3年6月至14年11月（未 遂部分至14年10月），另被告吳國隆所犯轉讓禁藥罪之量刑 區間為有期徒刑2月至15年，以原審就被告二人所犯各罪宣 告刑度之量刑區間而言，實已從最低量刑區間往上依據各該 犯罪具體情狀酌增有期徒刑幾個月，量刑已屬極輕，被告二 人以上開事由提起上訴，亦無理由。
㈢綜上，被告吳國隆、力恩澤分別提起上訴，均無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第8號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳國隆
選任辯護人 林怡君律師
被 告 力恩澤
選任辯護人 蘇淑華律師
上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6852號、第8235號、第10603 號、第11874 號），本院判決如下：
主 文
吳國隆犯如附表一編號1至6所示之陸罪，各處如附表一編號1至6主文欄所示之刑及沒收。如附表一編號1至3、5至6所示之伍罪，應執行有期徒刑陸年陸月。
力恩澤犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑。
事 實
一、吳國隆、力恩澤均明知甲基安非他命經行政院依毒品危害防 制條例第2條之規定公告列為第二級毒品，不得非法持有及 販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，以附表一編號1所示之時間、地點、數量、價格、 方式，共同販賣甲基安非他命予陳錦誠1次；吳國隆復基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一編號2、3、 5所示之時間、地點、數量、價格、方式，販賣甲基安非他 命予游士緯、周聖爵、江倫慶各1次，再以附表一編號6所示 之時間、方式，與江倫慶相約以附表一編號6所示數量、價 格，販賣甲基安非他命予江倫慶，而著手販賣第二級毒品犯 行，惟因附表一編號6所示緣故，未能販賣得逞；吳國隆亦 知悉甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁 藥，不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 以附表一編號4所示之時間、地點、方式，無償轉讓約1次施 用量之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予周 聖爵1次。嗣因陳錦誠、游士緯另案為警查獲涉犯販賣第二 級毒品罪嫌，陳錦誠供出其毒品來源為吳國隆、力恩澤；游 士緯供出其毒品來源為吳國隆，經警方於民國108年6月14日 18時40分許，在高雄市○○區○○○路00號「佳來五金百貨 」停車場將力恩澤拘提到案，自其隨身包內扣得如附表二編
號1、2所示之物，並帶同力恩澤前往其居所即高雄市○○區 ○○○路0段000號「DOUBLE TEN」美髮沙龍岡山店搜索，扣 得如附表二編號3所示之物；復於同年7月29日12時10分許， 在吳國隆當時居所即位在高雄市○○區○○○路00號「DOUB LE TEN」美髮沙龍大順店之6樓房間將吳國隆拘提到案，並 對其實施附帶搜索，當場扣得如附表二編號4至15所示之物 ，經清查其安裝在如附表二編號15所示行動電話內之LINE通 訊軟體對話紀錄後，通知周聖爵、江倫慶到案說明，始查悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局、臺中市政府警察局霧峰分 局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、被告吳國隆及其辯護人主張：證人周聖爵、江倫慶於警詢時 及偵查中之陳述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均係審 判外之陳述，均無證據能力等節（見訴字卷第112、117、24 4-245頁），本院判斷如下：
(一)證人周聖爵、江倫慶於偵查中具結所為之陳述，就被告吳國 隆所涉犯罪事實而言，均有證據能力。
1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條 之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。
2.查證人周聖爵、江倫慶在檢察官偵查中以證人身分所為之證 述，業經依法具結，且查無有顯不可信之情況。本院復於審 判程序傳喚其到庭作證，並給予被告吳國隆及辯護人對質詰 問之機會，是本案被告吳國隆之對質、詰問權業已獲充分保 障。揆諸前揭說明，證人周聖爵、江倫慶於偵查中具結所為 之陳述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均有證據能力。(二)證人周聖爵、江倫慶於警詢時之陳述，就被告吳國隆所涉犯 罪事實而言，均無證據能力。
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。
2.證人周聖爵、江倫慶於偵查中具結之證述，就被告吳國隆所 涉犯罪事實而言，均有證據能力，業如前述，而其等於警詢 時之陳述與偵查中之證述大致相符，故其等於警詢時之陳述 不具有不可替代之必要性，被告吳國隆及其辯護人均不同意 其等警詢中之陳述具有證據能力，又不符傳聞法則例外之規 定，故就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，應認均無證據能力 。
二、除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告吳國隆、力恩澤及其等之辯護人於 本院準備程序時及審理時均不爭執證據之證據能力（見訴字 卷第98、105、112、117、178頁），且於本院調查證據時， 均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本 案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等 傳聞證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、關於被告2人販賣第二級毒品既、未遂（即附表一編號1至3 、5至6）部分
(一)此部分犯罪事實，業據被告吳國隆於108年9月12日、同年11 月12日偵訊時、被告力恩澤於108年10月4日偵訊時，暨被告 2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵一卷第177-1 78、191-195頁、偵二卷第330頁、訴字卷第96-97、110-112 、177、247-248、252頁），核與證人陳錦誠於警偵訊時就 附表一編號1所示與被告2人交易甲基安非他命過程之證述（ 見警一卷第34、41-44頁、他二卷第26-27、33-34、48頁、 偵一卷第53-54頁）、證人游士緯於警偵訊時就附表一編號2 所示與被告吳國隆交易甲基安非他命過程之證述（見警四卷 第23-25頁、他一卷第18-19、26-27、85-88頁、偵二卷第73 -75、77、183-184頁）、證人周聖爵於偵訊時就附表一編號 3所示與被告吳國隆交易甲基安非他命過程之證述（見偵二 卷第318-319頁）、證人江倫慶於偵訊及本院審理時就附表 一編號5所示與被告吳國隆交易甲基安非他命過程及附表一 編號6所示與被告吳國隆約定交易甲基安非他命過程之證述 （見偵二卷第241-242頁、訴字卷第202-204頁），大致相符
（至於證人江倫慶證述其係偕同某真實姓名年籍均不詳、綽 號「阿凱」之成年男子，一起向被告吳國隆購買如附表一編 號5所示甲基安非他命，以及一起向被告吳國隆購得如附表 一編號6所示甲基安非他命部分，則不可採，詳後述），並 有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄（受執行人：吳 國隆）、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警二卷第23-3 5頁）、證人陳錦誠叫車通訊監察譯文（見他二卷第13頁） 、證人陳錦誠與被告吳國隆LINE對話紀錄翻拍照片（見他二 卷第15頁）、「DOUBLE TEN」美髮沙龍岡山店附近之統一超 商監視器畫面翻拍照片（見他二卷第17-19頁）、「DOUBLE TEN」美髮沙龍岡山店照片（見他二卷第21頁）、證人游士 緯與被告吳國隆LINE對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第273頁 ）、證人游士緯叫車紀錄（見偵二卷第277頁）、被告吳國 隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第299-30 1頁）、被告吳國隆與證人江倫慶LINE對話紀錄翻拍照片（ 見偵二卷第227-235頁）在卷可佐，足徵被告2人前述自白與 事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
(二)證人江倫慶就附表一編號5所示交易過程，於偵查中雖證稱 ：伊出資新臺幣（下同）6千元，與某真實姓名年籍均不詳 、綽號「阿凱」之成年男子合資湊成3萬7千元，由伊駕車搭 載「阿凱」一同前往「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店，伊在 樓下等候，由「阿凱」上樓向被告吳國隆購買甲基安非他命 ，伊分得6千元之甲基安非他命，其餘由「阿凱」取走等語 （見偵二卷第242頁）；惟被告吳國隆則堅稱：伊不認識「 阿凱」，伊在「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店前，與江倫慶 本人交易等語（見偵一卷第195頁、偵二卷第330頁、訴字卷 第247- 248頁），雙方所述不一，觀諸前開被告吳國隆與證 人江倫慶LINE對話紀錄翻拍照片，未見證人江倫慶於交易前 後，有何向被告吳國隆提及將與「阿凱」合資並相偕前往購 買毒品之表示，證人江倫慶亦無法提供「阿凱」之相關資料 （如LINE或臉書之帳號、暱稱、主頁面等）或彼此間聯絡之 訊息以供查證，衡諸罪證有疑利於被告之證據法則，毋寧採 信被告吳國隆之供述，而不採證人江倫慶就交易過程之說詞 （起訴書附表一編號5就此部分交易過程之記載，亦認係證 人江倫慶本人與被告吳國隆當面交易，而非由「阿凱」出面 與被告吳國隆交易，附此敘明）。
(三)起訴書附表一編號6雖認被告吳國隆以LINE通訊軟體與江倫 慶約妥毒品交易事宜後，雙方即於108年7月25日21時55分許 稍後某時，在「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店6樓，由被告 吳國隆交付重量不詳之甲基安非他命予江倫慶，並向江倫慶
收取價金8萬2,500元等節，惟被告吳國隆堅詞否認該次雙方 有交易成功，辯稱：雙方約妥後，江倫慶因籌款問題，延至 同月底方進行交易，而伊於同月29日為警查獲，致未能完成 交易等語（見偵一卷第195頁、訴字卷第111-112、177、216 、247-249頁）。起訴意旨認被告吳國隆於起訴書附表一編 號6所示時間、地點販賣甲基安非他命予江倫慶得逞，主要 係以證人江倫慶於警偵訊之證述及被告吳國隆與證人江倫慶 LINE對話紀錄翻拍照片為論據，惟查：
1.證人江倫慶於警偵訊及本院審理時，雖證稱：伊出資9千元 ，將錢交予「阿凱」，2人湊成8萬2,500元，一起前往大順 路美髮店，伊本來在樓下等候，由「阿凱」上樓交易，後因 尿急而上樓，伊先至3樓廁所，再至頂樓即被告吳國隆之房 間時，「阿凱」已在該房間內付款予被告吳國隆，被告吳國 隆即交予伊與「阿凱」各1包毒品等語（見偵二卷第243頁、 訴字卷第204-214頁），惟本案無法查證究竟有無證人江倫 慶所謂「阿凱」之人，已如前述，觀諸被告吳國隆與證人江 倫慶LINE對話紀錄翻拍照（見偵二卷第247-249頁），顯示 證人江倫慶於108年7月25日21時35分許至55分許，固然有帶 5包「咖啡」前去欲與被告吳國隆會面，以換取其他物品， 惟被告吳國隆則表示其正與律師通話，請證人江倫慶稍候一 下，證人江倫慶則催請被告吳國隆趕快上樓，其要順便載「 通」回臺南、不能太晚回去等情，與證人江倫慶前開證述所 指「阿凱」先上樓與被告吳國隆交易，其本在樓下等候，因 尿急而上樓至3樓廁所，再至被告吳國隆位在頂樓之房間時 ，「阿凱」已付款予被告吳國隆，被告吳國隆即交予其與「 阿凱」各1包毒品之情節，並不相符，是證人江倫慶於108年 7月25日21時55分許稍後某時，在「DOUBLE TEN」美髮沙龍 大順店與被告吳國隆會面之用意，是否在於進行毒品交易， 已非無疑。
2.證人江倫慶自108年7月23日0時52分許起，與被告吳國隆相 約毒品交易事宜時，即表示由於有些朋友月底才領獎金，可 能要到7月31日才能向被告吳國隆拿取毒品，有前開LINE對 話紀錄翻拍照可稽（見偵二卷第233頁），而被告吳國隆於 同年月29日為警查獲，已如前述，是其辯稱：雙方約定在月 底交易，但伊為警查獲而未能交易成功等語，尚非無據，此 部分尚難徒憑證人江倫慶有疑義之證述，遽認被告吳國隆已 販賣毒品得逞，起訴意旨就此部分之認定，容有誤會。(四)按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之
理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品 之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告吳國隆 與陳錦誠、游士緯、周聖爵、江倫慶等人間，彼此既非至親 ，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被 查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，足認被告吳國隆 販賣甲基安非他命予陳錦誠、游士緯、周聖爵、江倫慶，以 及與江倫慶約妥以8萬2,500元買賣甲基安非他命，無非係欲 藉以從中賺取差價或量差之利益，主觀上確有從販賣毒品中 賺取利益之營利意圖；又被告力恩澤受被告吳國隆委託，出 面與陳錦誠為如附表一編號1所示之毒品交易行為，俾被告 吳國隆從中獲利，亦應與被告吳國隆同負販賣毒品罪責。(五)復按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的， 而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之 販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易 內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為 之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是 否既遂之問題，最高法院107年度台上字第4540號判決意旨 可資參照；復按行為人基於營利之販賣意圖而販入、兜售販 賣物，或與買受者磋商議價時，均得認為已經著手於販賣罪 之構成要件之行為，故行為人受買方之要約而允諾販賣毒品 予買方，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，縱其尚未販 入該毒品，或事實上毒品用罄而無貨可交，對於其著手之認 定不生影響，亦有同院109年度台上字第604號、103年度台 上字第524號等判決意旨可參。被告吳國隆就附表一編號6所 示犯行，雖在約定交貨時間即108年7月底前即為警查獲，以 致未能與江倫慶完成交易，惟其已就買賣標的（甲基安非他 命）及價款與江倫慶達成意思合致，參諸前揭說明，即已著 手於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，之後為警查獲而未 販賣得逞，仍應構成販賣第二級毒品未遂罪責。二、關於被告吳國隆轉讓禁藥（即附表一編號4）部分(一)此部分犯罪事實，業據被告吳國隆於108年9月12日、同年11 月12日偵訊時及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵一卷 第193頁、偵二卷第331頁、訴字卷第111、250-251頁），核 與證人周聖爵於偵訊及本院審理時就附表一編號4所示向被
告吳國隆取得甲基安非他命施用過程之證述（見偵二卷第31 9-320頁、訴字卷第181-192頁）大致相符（至於證人周聖爵 證述以500元向被告吳國隆購買甲基安非他命部分，則不可 採，詳後述），並有前引之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品照片、被告吳國隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻 拍照片（見偵二卷第303頁）在卷可佐，足徵被告吳國隆前 述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。(二)起訴書附表一編號4雖認被告吳國隆係基於販賣第二級毒品 以營利之犯意，以LINE通訊軟體與周聖爵約妥毒品交易事宜 後，於108年7月12日23時20分許後不久，在「DOUBLE TEN」 美髮沙龍大順店6樓，交付裝有甲基安非他命之玻璃球吸食 器予周聖爵當場施用，並向周聖爵收取價金500元，因認被 告吳國隆此部分係涉犯販賣第二級毒品罪嫌乙節，惟被告吳 國隆堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：該次周聖爵 原本欲以賒欠方式向伊購買2千元甲基安非他命，為伊所拒 絕，之後周聖爵仍找伊聊天，聊天時伊請其施用甲基安非他 命，並未收錢，伊不會向朋友計較1次施用量之甲基安非他 命，由於該次伊請周聖爵替伊購買香菸、飲料、餅乾零食， 周聖爵前來後，伊交予周聖爵1千元，周聖爵找伊500元，周 聖爵可能誤以為伊有收錢等語（見偵一卷第193頁、訴字卷 第111、250-251頁）。起訴意旨認被告吳國隆於起訴書附表 一編號4所示時間、地點販賣甲基安非他命予周聖爵，主要 係以證人周聖爵於警偵訊之證述及被告吳國隆與證人周聖爵 LINE對話紀錄翻拍照片為論據，惟查：
1.觀諸被告吳國隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻拍照片，顯示 周聖爵傳送「兩千，跟上次一樣可以嗎？」、「一樣買全家 上次的物品嗎？」、「生活綠X6中淡峰泡麵麵包」、「我這 次」、「我這次拿完，我沒待很久回楠梓，可以嗎？」、「 不想每次造成你的困擾。」等訊息後，被告吳國隆僅回傳「 不用買」、「幫我買些餅乾就好」等訊息，並未就證人周聖 爵所提及欲向其購買2千元甲基安非他命之事加以回應，之 後周聖爵則以LINE之語音通話功能致電被告吳國隆各51秒、 10秒，是上開對話紀錄實不足以證明被告吳國隆已在LINE之 聯繫過程中允諾販賣2千元甲基安非他命予周聖爵；參以證 人周聖爵於本院審理時證稱：伊原本欲向被告吳國隆購買2 千元甲基安非他命，但因錢帶不夠，就跟被告吳國隆表示不 買了等語（見訴字卷第185-186頁），堪認被告吳國隆辯稱 並未答應周聖爵以賒欠方式購買2千元甲基安非他命等語， 應屬非虛，起訴意旨認被告吳國隆與周聖爵以LINE通訊軟體 約妥毒品交易事宜乙節，已屬有誤。
2.有關被告吳國隆於附表一編號4所示時地，有無向周聖爵收 取500元之疑義，被告吳國隆於偵訊時起初供稱：伊確定未 向跟周聖爵收錢等語（見偵二卷第331頁），之後於偵訊及 本院審理時改稱：伊請周聖爵替伊購買香菸、飲料、餅乾零 食，周聖爵前來後，伊交予周聖爵1千元，周聖爵找伊500元 ，周聖爵可能誤以為伊有收錢等語（見偵一卷第193頁、訴 字卷第111、177、251頁），然於本院審理時又稱：伊忘記 是不是當天的事情等語（見訴字卷第250頁），就其與周聖 爵於附表一編號4所示時地究竟有無金錢往來，歷次所述有 所出入；證人周聖爵於偵訊時雖證稱：被告吳國隆當場向伊 收500元等語（見偵二卷第319-320頁），惟於本院審理時證 稱：被告吳國隆比較大方，伊與被告吳國隆聊天時施用之甲 基安非他命，都是被告吳國隆請客，也含有讓伊試用甲基安 非他命品質之用意，只有伊要帶走之甲基安非他命才會算錢 ，被告吳國隆會加以包裝、秤重，基本上價格都是2千元起 跳，伊與被告吳國隆未曾交易過金額500元之甲基安非他命 ，伊當天前去找被告吳國隆聊天時，有順便替被告吳國隆帶 零食、香菸、飲料等物品，合計約400至500元，但伊向被告 吳國隆表示下次再拿錢，故伊當天與被告吳國隆並無任何金 錢往來，伊於108年9月6日警偵訊時所謂之500元，係因緊張