以保健品名義申報進口之物品，係未經核准擅自輸入之禁藥 一節，應堪認定。
⑵被告雖以上開情詞置辯，且證人張志崙於原審亦證稱:「（ 本案的貨櫃要報關前，甲○○是否確實有跟你說『裡面有保 健食品，可能有醫療用的，最好不要被查到』，是否為甲○ ○主動跟你講的? ）是我先跟他說保健食品不能有醫療用的 ，但他說不曉得」、「（為何甲○○跟你說貨櫃裡面有保健 食品，你就馬上說不能有醫療用的? ）因為那些是吃的，甲 ○○就說好像是健康食品，我之前有聽人家說健康食品不能 有醫療用的」、「（你於3 月20日偵訊中的筆錄記載，確實 是甲○○跟你交代這些事情的，為何變成是你提醒他的? ） 是我提醒他，他說他不曉得，過幾天之後他問到消息時他再 打電話跟我講的」云云（見原審卷㈠第268 頁反面），惟此 非但與證人張志崙前開⒈之所證有所出入；而且被告係從事 承攬兩岸貨物運送業，而跨國或異地運輸之健康食品摻入藥 物以增強其效之事，時有所聞，對此其自較證人張志崙為熟 悉，顯無須證人張志崙提醒注意，是證人張志崙於原審證稱 是我提醒被告注意保健品常含有藥品成分，被告則表示其不 知有此一事云云，顯與事理有違；參以證人張志崙與被告認 識長達5 、6 年，及仁記公司委託永順報關行報關之費用， 係由張志崙代墊等情，業經證人張志崙於原審證述甚詳（見 原審卷㈠第266 頁），足見證人張志崙與被告間有一定情誼 存在，交情匪淺，而有迴護被告之可能。由上開事證綜合以 觀，應認證人張志崙於原審所為係其主動提醒被告保健品常 因含有藥性而有觸犯藥事法之情形云云，應係迴護被告之詞 ，難予採信。
⑶至辯護人雖辯護稱: 如果被告知道是禁藥，被告就不會處理 退運的事宜，因為退運貨物，是要逐箱開箱檢驗，被告並無 甘冒輸入禁藥之風險辦理退運，足證被告並未預見該批保健 品為禁藥云云。
①查卷附進口報單第91項次保健品之「納稅辦法」欄位，記載 「94」代碼所代表之意義為退運貨物，固有進口報單及財政 部關務署高雄關107 年1 月19日高普旗字第1071001433號函 各1 紙在卷可按（見A 卷第22頁，本院重上更㈠卷第103 頁 ）；又進口貨物未涉海關緝條例申請退運時，可依「進口貨 物於報關前，發現誤裝或品質、規格不符，擬全部退運國外 者，同時繕打進、出口報單，詳列實到貨物名稱、型號、規 格、品質、廠牌、產地、數量、淨重等向進口地海關進口業 務單位申請核辦，俟查驗分估無訛准予退運後，再由進口倉 押至出口倉辦理出口」規定辦理，亦有財政部關務署高雄關
102 年10月4 日高普旗字第1021017259號函附退運出口內文 在卷可憑（見原審卷㈠第179 、200 頁）。 ②惟按「船舶、航空器、車輛或其他運輸工具所載進口貨物或 轉運本國其他港口之轉運貨物，經海關查明與艙口單、載貨 清單、轉運艙單或運送契約文件所載不符者，沒入其貨物。 但經證明確屬誤裝者，不在此限」，海關緝私條例第31條之 1 定有明文。其立法理由載明係基於進口貨物或轉運貨物於 船上或貨櫃集散站期間，海關因據密報或自行抽查查獲與艙 口單等文件所載不符或夾雜其他物品進口情事，貨主動輒以 誤裝或溢裝等理由請求更正或退運，以逃避海關緝私條例之 處罰，爰予增訂本條，以杜取巧。另依進出口貨物查驗準則 第19條規定：「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不 符，或夾雜其他物品進口情事，係出於同一發貨人發貨兩批 以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實，免 依關稅法及海關緝私條例有關規定論處」即報備誤裝錯運需 舉證證明，並經海關查明屬實，否則報備無效。 ③證人張志崙因受被告之委託，而於102 年3 月11日上午8 時 30分許，以仁記公司進口之上開2 只貨櫃內，誤裝入香菇、 香菸、內衣及五金機件零件為由，向財政部關務署高雄關提 出誤裝申請書，申請辦理退運之事實，業據被告於接受調查 局人員詢問時（見警㈠卷第4 頁）、證人張志崙於原審審理 中（見原審卷㈠第264 至267 頁）陳述明確，並有仁記公司 出具之誤裝申請書及其上蓋印之收文戳章暨註記之收文時間 附卷足憑（見A 卷第45、46頁）；又依據被告於102 年3 月 26日接受調查局人員詢問時之陳述，其自承於102 年3 月11 日之前，有經證人張志崙在電話中告知仁記公司上開2 只貨 櫃可能遭到密報乙事（見警㈠卷第15頁背面）；參以被告於 本院前審及更一審均坦承附表1 編號1 至15所示乾香菇及附 表1 編號16、17之私菸，均為其所欲私運及輸入進口等情， 如上所述，足認附表1 編號1 至15所示乾香菇及附表1 編號 16、17之私菸，並無誤裝之情形，然被告因事先認上開2 只 貨櫃可能遭到密報時，為掩飾其私運附表1 編號1 至15所示 乾香菇及編號16、17所示之私菸，乃委託張志崙以貨品誤裝 為由而申請退運2 只貨櫃；而且如前所述，財政部關務署高 雄關人員，係至102 年3 月11日上午9 時10分許，才發現該 2 只貨櫃來貨件數與艙單所載不符，嗣於同日上午11時30分 許及下午1 時50分許，方在該2 只貨櫃內發現附表1 所示物 品，亦即被告委託張志崙以誤裝為由申請退運之時，財政部 關務署高雄關人員尚未發現附表1 所示物品。則倘如辯護人 所辯，此時申請辦理退運2 只貨櫃，海關人員會全面逐箱開
箱檢驗2 只貨櫃內之貨物，則因海關人員逐箱開箱檢驗時， 即會發現該2 只貨櫃來貨件數與艙單不符之情形，並依上開 海關緝私條例論處，而無法辦理退運，則被告又何須大費周 章，急於委託張志崙在102 年3 月11日上午8 時30分向財政 部關務署高雄關提出誤裝申請書，申請辦理退運；參以審諸 被告於原審審理改口所辯：是我先主動告知張志崙有誤裝的 情形，張志崙才跟我說，如果誤裝的話，要先把誤裝的情形 處理好，期間倘若遭到密報，連退運都無法退運云云（見原 審卷㈠第111 頁），及證人張志崙於原審審理中證稱：甲○ ○打電話給我，說要辦理退運，我問他為什麼要辦理退運， 他有跟我說貨櫃裡有哪些東西，我就跟他說，這個東西比較 敏感，要趕快辦理，如果有人知道、去通報，你就完了等語 （見原審卷㈠第272 頁背面），益見單純以誤裝為由申請退 運時，海關人員通常不會全面逐箱開箱查驗貨物，而係於海 關人員接獲密報時，始會逐箱開箱查驗貨物。是辯護人以被 告有申請退運2 只貨櫃內貨物之舉措，即推認被告並未預見 附表3 編號1 所示之保健品為禁藥云云，要無足採。 ⑷又被告固辯稱其與同案被告徐柏椿於102 年3 月17日18時2 分許之通訊監察譯文（即附表4 四編號5 ）內容，是我在高 雄碰到張志崙，張志崙要我去跟客戶索取申報為保健品之成 份分析表給海關通關用，所以我才要跟徐柏椿拿成份分析表 云云，惟此與被告於102 年3 月19日調詢所供: 「我於102 年3 月17日自澳門搭機返臺，約下午18時許抵達高雄，晚間 就北上台中找高考藍及兩只貨櫃中之部分健康食品貨物的實 際貨主『全安承攬公司』的『徐先生』詢問相關情形，因為 兩只貨櫃預計於102 年3 月18日進行報關，而我審視該批來 貨清單後，發覺『徐先生』所委託運送至香港的健康食品卻 誤裝來臺，且沒有檢附成分表，所以我親自前往向他道歉誤 裝，並確認該批來貨不會有問題避免影響退關，但是『徐先 生』表示沒有關係，只要將貨品退關並卸貨至香港即可」等 語（見警三卷第4 頁反面），即被告於102 年3 月17日返臺 之後前往台中找徐柏椿，其目的是要向其道歉將保健品誤裝 來台，及確認來貨沒有問題避免影響退關之情形，有所出入 ；而且與被告於102 年3 月26日偵查中所供: 「（你說你從 入境之後有跟徐柏椿又碰過2 次面，是什麼時候的事情? ） 17日晚上我回台中在他（按指徐柏椿）的公司跟他碰面，我 跟他說你的物品如果要退運的話，要等海關化驗之後沒有問 題才能辦理退運。第二，如果海關那邊沒有化驗也可以退運 。第三，海關如果化驗不出來的話，也會把你的貨物留置， 到時候海關開出單據我會給你看」、「（17日晚上見面就只
有講這個事情? ）對」、及102 年4 月25日於偵查中所稱: 「（提示0000000000在102 年3 月17日下午18時02分48秒通 話秒數126 與0000000000通話，你跟誰的對話? 你們的通話 內容? ）是我跟徐柏椿的對話，對話內容就是我晚上回來， 我先問一下報關行，趕快驗完關要趕快把徐柏椿的貨品還給 他，大概就是都在講這個事情」各等語（見偵一卷第49頁背 面、114 頁背面），亦相齟齬。是被告上開於本院所辯其於 102 年3 月17日18時2 分許，與徐柏椿在電話中所談論者， 是被告要向徐柏椿拿保健品之成份分析表云云，是否可信， 已非無疑；而且倘被告在電話中，僅係單純要向徐柏椿索討 保健品之成份分析表以便通關使用，徐柏椿豈有一再阻止被 告在電話中談論，而要求被告見面再談之理；參以依被告於 102 年3 月26日偵查中所供: 「（第二次見面是何時、地? ）是在18日中午過後2 、3 點，在我們公司附近碰面，因為 我們小姐跟他的小姐講說海關需要他們櫃物品需要成分檢驗 表，徐先生再詢問我，我跟他說我們小姐要你提供什麼資料 ，你就趕快提供給她，因為我們要趕快辦理退關手續，只有 這件事情，沒有其他事情」等語（見偵一卷第50頁），益徵 向徐柏椿索取保健品之成份分析表，係由被告公司之小姐負 責與徐柏椿公司小姐接洽，衡情，自無須被告於102 年3 月 17日18時2 分許，甫抵達臺灣之際，即急於在電話中與徐柏 椿提及此事。是被告於本院上開所辯，要難採信。 ⑸綜上所述，被告辯稱不知所運之保健品係禁藥，無可採信， 其犯行堪予認定。
三、論罪:
㈠按藥事法第82條第1 項原規定製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元，嗣於104 年12 月2日修正，將併科罰金部分提高為得併科新臺幣1億元以下 罰金；比較新舊法結果，自應以行為時法對行為人較為有利 ，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用舊法對行為人論罪科 刑。次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或除係旅客或隨交通工 具服務人員攜帶自用藥品外，若有未經中央衛生主管機關核 准擅自輸入之情形者，則屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22 條第1 項第1 、2 款定有明文。在大陸地區產製藥品，事實 上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理， 如有將大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，依臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第40條規定既以進口論，其未 經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1 項第2 款所 稱之禁藥（最高法院82年度第4 次刑事會議㈡參照）。又查
麻黃「Ephedrine 」法定名稱應為麻黃，因其可轉製成為甲 基安非他命等毒品，為避免合法製藥使用之麻黃（包括其鹽 類），流用於非法製造毒品，行政院依「管制藥品管理條例 」第3 條第2 項之規定，於88年12月8 日以行政院台88衛字 第44501 號公告列為第四級管制藥品原料藥。並於92年7 月 9 華總一義字第09200121930 號令修正公布「毒品危害防制 條例」將麻黃（包括其鹽類）列為第四級毒品先驅原料一節 ，業據行政院衛生署管制藥品管理局（改制為行政院衛生福 利部食品藥物管理署）93年11月10日管證字第0930010137號 函示在案。又懲治走私條例第2 條所稱私運進口，以一經進 入國境，其犯罪即屬完成，該懲治走私條例第2 條第1 項規 定所稱之管制物品，由行政院依同條例第2 條第3 項規定， 公告其管制品項及管制方式。行政院據此公告「管制物品管 制品項及管制方式」，而依該公告第2 條規定，一次私運原 產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅 則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉 或種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲 時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1000公 斤者，係屬管制進口物品。
㈡本件扣案附表1 編號1 至15所示物品，係屬海關進口稅則第 7 章「食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類」所列物品，原產地 係大陸地區，且完稅價格超過10萬元、重量超過1000公斤， 業如前述，又未經主管機關公告准許輸入（見原審㈡卷第22 7 頁、第228 頁背面之財政部關務署稅則稅率查詢系統之查 詢結果及代號說明）。另扣案附表1 編號1 至15所示物品， 係懲治走私條例第2 條第1 項所稱之管制（進口）物品；又 菸酒管理法所稱之私菸，係指未經許可輸入之菸而言，該法 第6 條定有明文。菸酒管理法第46條所謂之輸入，係指自國 外將私菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言。其既、未 遂，亦以私運之菸類已否進入國境為準，如私菸已運抵國境 ，輸入行為即屬既遂。再依臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第40條第1 項規定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地 區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵 收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」，則從大陸 地區將私菸運輸進入我國領土，亦該當菸酒管理法第46條所 謂之輸入。其次，懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物 品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成 立要件，若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，雖由香 港轉運，然起運地點既為大陸地區，仍應成立同條例第12條 之罪。核被告私運附表1 編號1 至15所示物品進口之所為，
係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之走私罪（私運管 制物品進口）；其未經許可輸入附表1 編號16、17所示WD牌 香菸之所為，則係犯菸酒管理法第46條第2 項之輸入私菸罪 。又我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與 犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者 ，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」現行刑法 制定時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯 罪事實與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知 、從其所知」之適用（最高法院100 年度台上字第1110號判 決參看）。本件相關證據，尚不足認定被告知悉同案被告徐 柏椿以保健品名義所託運之物品實為第四級毒品先驅原料麻 黃鹼，依「所犯重於所知、從其所知」之法理及「罪證有疑 、利規被告」之原則，本件被告在客觀上受徐柏椿委託運送 之物品雖係第四級毒品先驅原料麻黃鹼，惟被告主觀上認識 其所受託運送者為未經核准擅自輸入之禁藥，故本院認定被 告所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。公 訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之輸入第四 級毒品罪，尚有未洽，然兩者之基本社會事實同一，且經本 院審理時當庭告知另涉上述法條（見本院重上更㈠卷第140 頁背面），爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。 被告利用不知情之華海鵬達公司及長榮公司人員，從事前揭 走私及輸入私菸、禁藥犯行，為間接正犯。被告以一行為， 同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重以輸入禁藥處斷，其就輸入禁藥罪部分與同案被告 徐柏椿有共同之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、撤銷改判之理由:
原審就被告走私香菇及輸入私菸部分認事證明確，據以論罪 科刑；就被訴運輸第四級毒品罪嫌部分，認被告不知情，而 不另為無罪之諭知，固非無見，惟: ㈠就被告是否輸入禁藥 之犯行未併以論究，尚有未洽；㈡就本件扣案如附表1 編號 1 至15所示之乾香菇類物品、附表1 編號16、17所示之菸品 ，原審未及審酌該等物品，分經財政部關務署高雄關為沒入 處分及經高雄市政府予以銷毀，仍予宣告沒收，亦有未當。 被告上訴意旨請求就原判決論罪部分，從輕量刑，固無理由 ；及檢察官上訴意旨指摘原判決就被告輸入附表3 編號1 所 示物品部分，為被告不另為無罪諭知部分不當，為有理由； 且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告 部分撤銷改判。
五、至檢察官上訴意旨雖以: ㈠本件扣案毒品5 包，不論質或量 均甚鉅，而被告尚非至愚之人，又自承為「仁記有限公司之
實際負責人」，且為從事承攬兩岸貨運運送業務之人，然對 託運內容夾帶數量甚鉅之毒品乙節自難諉為不知；㈡被告雖 辯稱發現貨物有誤裝之情事，並未有何通知船公司依海運流 程，向財政部關務署高雄關申請更正艙單之事實，卻係採取 整批退運之方式，反增加運費成本，被告所為，顯與常理有 違；㈢證人高考藍於102 年3 月19日調查局之訊問筆錄中證 稱：甲○○在102 年3 月17日先用電話與我串供，後在102 年3 月18日約14時找我去台中市○○○路000 號，向我表示 「我們已經開花了」，我聽到綽號「輪仔」說BE/02/X291/2 427 貨櫃內藏有安非他命，我整個人傻掉，我就想要回台中 ，但甲○○默不吭聲，還一直安慰我等語( 見警卷第17頁) ，顯見被告對於本件貨櫃中夾藏麻黃鹼乙事，應已知情，縱 使被告與同案被告徐柏椿間之如附表4 編號1 至4 所示通話 時間與內容並無直接證據顯示所欲談論之事即為運輸麻黃鹼 ，然並非雙方沒有透過手機通訊乙情即無法運輸毒品，指摘 原判決就被告被訴運輸第四級毒品部分，不另為無罪之諭知 為不當云云。惟徐柏椿委請遠瀚公司運送附表3 編號1 所示 物品時，係以保健品名義委託運送，如前所述，且依被告於 原審審理中所辯，附表3 編號1 所示物品係以外包裝包好送 至遠瀚公司，遠瀚公司係以毛重計算運費（見原審卷㈠第11 1 頁背面），而其所辯此節，與附表3 編號1 所示物品遭查 獲時，係放置在附表3 編號2 所示之木材包裝箱內（見A 卷 第38至40頁之扣案物品相片），及遠瀚公司託運確認單記載 同案被告徐柏椿所委託運送之保健品，係以97公斤計算運送 費用（見偵㈠卷第128 頁，而依A 卷第54頁之法務部調查局 102 年4 月16日調科壹字第10203175330 號鑑定書所載，附 表3 編號1 所示物品，連同其包裝塑膠袋，總重為75公斤） 等情相符，自堪採認。準此，被告於受委託運送附表3 編號 1 所示物品時，迄至該物品遭查獲時止，是否知悉附表3 編 號1 所示物品，乃係第四級毒品先驅原料麻黃鹼，非無疑義 ；檢察官以扣案毒品質、量均甚鉅，及被告為從事承攬兩岸 貨運運送業務之人，即認被告知悉扣案物為麻黃鹼，尚嫌速 斷，難予憑採；又依海關緝私條例第31條之1 規定：「船舶 、航空器、車輛或其他運輸工具所載進口貨物或轉運本國其 他港口之轉運貨物，經海關查明與艙口單、載貨清單、轉運 艙單或運送契約文件所載不符者，沒入其貨物。但經證明確 屬誤裝者，不在此限」，及進出口貨物查驗準則第19條規定 ：「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾雜 其他物品進口情事，係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相 誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實，免依關稅法及
海關緝私條例有關規定論處」，因此，於進口貨物有溢裝或 與原申報內容不符之情形時，以貨品誤裝為由而申請退運， 嗣後若經海關審核採信，將可免依海關緝私條例有關規定論 處，並避免遭沒入貨物。本案被告於102 年3 月26日接受調 查局人員詢問時之陳述，其自承於102 年3 月11日之前，有 經證人張志崙在電話中告知仁記公司上開2 只貨櫃可能遭到 密報乙事（見警㈠卷第15頁背面）。準此，被告事先既認上 開2 只貨櫃可能遭到密報，則其為免走私之乾香菇及香菸遭 受海關緝私條例等規定之行政裁處或刑事處罰，而採取整批 退運之方式，尚屬情理之常，自難以被告採取整批退運，反 增加運費成本為由，遽認被告所辯其不知扣案附表3 編號1 所示物品為第四級毒品先驅原料麻黃鹼，難此採信，而為其 不利之認定。至依證人高考藍於調詢時所證，被告於102 年 3 月18日下午聽聞張志崙提及貨櫃內藏有安非他命時，雖默 不吭聲，惟每個人遇事反應各有不同，因此尚無從以高考藍 此部分證述，推論被告事先即知附表3 編號1 所示之物係第 四級毒品先驅原料麻黃鹼。是檢察官雖執前詞提起上訴，然 檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審 酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅 就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，此部分上訴應 予駁回。
六、爰審酌被告受徐柏椿委託運送之物品實為第四級毒品之先驅 原料麻黃鹼，且重量高達約75公斤，情節非輕，又否認此部 分犯行之犯後態度，及明知私運大量乾香菇進口及輸入私菸 係違法行為，乃罔顧國家禁令而為之，不僅影響我國對防疫 檢測之控制及對進口物品之課稅公平性，且該等物品倘若流 入市面，對經濟交易秩序、農產品價格及食品衛生安全均有 高度影響，惟考量扣案如附表1 所示之乾香菇、香菸及附表 3 編號1 所示之麻黃鹼終未及流入市面即遭全數查獲，尚未 造成任何具體實害，且被告於本院終能坦承部分犯行，犯後 態度尚可，暨被告學歷為五專後二年肄業之智識程度、從事 海運承攬7 、8 年、平均營收約8 萬元等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。
七、不另為無罪諭知部分:
公訴意旨雖以被告就被訴運輸附表3 編號1 所示物品部分， 另涉有懲治走私條例之罪，惟如前所述，被告並無運輸第四 級毒品之犯意，而禁藥並非行政院依懲治走私條例授權所定 管制進口物品，自難認其亦有此部分之犯意，本應為無罪之 諭知，然公訴人認此與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
八、沒收:
㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此 觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月 30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之 法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定 ，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施 行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定， 是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則， 應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 。
㈡按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查 及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬；查獲之禁藥業經行政機關依藥事 法第79條第1 項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知，若未 經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法之規定宣告沒收之（最 高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決 意旨參照）。查扣案附表3 編號1 所示麻黃鹼係第四級毒品 先驅原料亦係違禁物，該物品係以錠劑、膠囊狀食物製品此 一品項申報進口，依行為時之食品衛生管理法第14條規定， 輸入該品項物品需先向衛生福利部辦理食品查驗登記手續， 經核准並取得許可書函後，始得進口，有衛生福利部103 年 4 月28日部授食字第1039902634號函在卷可佐（見原審卷㈡ 第198 頁）。本件依卷存之證據資料所示，被告及同案被告 徐柏椿均未先行取得衛生福利部之許可，是附表3 編號1 所 示物品，依進口報單所載品項申報進口，屬不能進口之物品 ，就被告而言亦係違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定宣 告沒收。附表3 編號2 所示之木材包裝箱，雖係用以輸入麻 黃鹼之用，然並無證據證明係被告或同案被告徐柏椿所有， 尚無從為沒收之諭知。又附表3 編號9 至13所示之物，係被 告或同案被告徐柏椿所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第 38條第2 項之規定宣告沒收；另附表3 編號6 至8 所示之物 ，雖均係與本案運送有關之文件，然分係遠瀚公司或仁記公 司所有之文件，並非被告或同案被告徐柏椿所有；而附表3 編號3 至5 、14至17所示之電話，雖分別係被告或同案被告 徐柏椿、高考藍等人所持用，但並無證據證明係直接供本案
犯罪使用之物，復均非違禁物，爰均不予宣告沒收。 ㈢按海關緝私條例第36條第3 項所規定之沒入處分，係屬行政 罰，而刑法第38條第1 項各款所規定之沒收，則屬刑事罰， 二者性質不同，無所謂特別法較普通法優先適用之問題。又 走私之貨物，若已經海關主管機關依海關緝私條例第36條第 3 項之規定處分沒入確定者，因該貨物已非屬犯人所有，法 院固不得依刑法第38條第1 項第2 、3 款之規定，更為沒收 之諭知；但若未經海關主管機關處分沒入者，法院仍非不得 依上開規定諭知沒收（最高法院93年度台上字第2581號判決 意旨參照）。本件扣案如附表1 編號1 至15所示之乾香菇類 物品，雖係被告所有，且係因本件犯罪所得之物，惟因該等 物品業經財政部關務署高雄關分別於106 年12月19日、107 年1 月12日為沒入處分，此有本院公務電話查詢紀錄表、財 政部關務署高雄關處分書2 紙在卷足按（見本院重上更㈠卷 第133 至137 頁），揆諸上開說明，爰不予宣告沒收。 ㈣又扣案如附表1 編號16、17所示之菸品，均係未經許可輸入 之私菸，雖係被告所有，並係因犯本件輸入私菸罪經查獲之 物，惟該等菸品，業經高雄市政府於105 年10月20日全部銷 毀一情，有本院公務電話查詢紀錄表、高雄市政府裁處書、 102 年度編號102-7 查緝物品銷毀清冊各1 紙在卷可憑（見 本院重上更㈠卷第171 至174 頁），是本院已無再就附表1 編號16、17所示之菸品宣告沒收之必要。
㈤本案被告走私之乾香菇，係被告自己的貨，沒有運費；另被 告輸入之香菸，雖係同行寄放，但被告並未向其收取運費； 至附表3 編號1 所示之麻黃鹼，其運費係按每公斤80元計算 ，本應向同案被告徐柏椿收取，但並未收到等情，業據被告 於本院陳明在卷（見本院重上更㈠卷第163 頁背面至164 頁 ），依卷內現存證據，亦無從認定被告之同行或同案被告徐 柏椿業已交付運費予被告，而難認有犯罪所得之物，自不得 為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，修正前藥事法第82條第1 項，菸酒管理法第46條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第55條、第38條第1 項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官郭來福提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 盧雅婷
附表1：
┌──┬────┬────┬────────────┬────────────┐
│編號│扣案物品│每箱重量│扣案數量 │備註 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│1 │乾壓菇 │23公斤 │16箱（總重：368 公斤） │在EMCU0000000 號貨櫃扣獲│
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│2 │乾香菇絲│26公斤 │134 箱（總重：3484公斤）│同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│3 │乾香菇 │14公斤 │6 箱（總重：84公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│4 │乾香菇 │15公斤 │3 箱（總重：45公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│5 │乾香菇 │21公斤 │16箱（總重：336 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│6 │乾香菇 │25公斤 │2 箱（總重：50公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│7 │乾香菇 │29公斤 │8 箱（總重：232 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│8 │乾香菇 │33公斤 │7 箱（總重：231 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│9 │乾香菇 │36公斤 │15箱（總重：540 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│10 │乾壓菇 │23公斤 │24箱（總重：552 公斤） │在HMCU0000000 號貨櫃扣獲│
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│11 │乾香菇絲│26公斤 │82箱（總重：2132公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│12 │乾香菇 │21公斤 │24箱（總重：504 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│13 │乾香菇 │14公斤 │11箱（總重：154 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│14 │乾香菇 │15公斤 │1 箱（總重：15公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│15 │乾香菇 │36公斤 │8 箱（總重：288 公斤） │同上 │
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│16 │WD牌香菸│────│72箱（每箱50條） │在EMCU0000000 號貨櫃扣獲│
├──┼────┼────┼────────────┼────────────┤
│17 │WD牌香菸│────│96箱（每箱50條） │在HMCU0000000 號貨櫃扣獲│
└──┴────┴────┴────────────┴────────────┘
附表2：
┌──┬────┬────┬───────────────┬─────────┐
│編號│品名 │每箱單價│4 紙購銷合同合計數量 │各品項香菇合計數量│
├──┼────┼────┼───────────────┼─────────┤
│1 │高級香菇│380 │20箱＋5 箱＝25箱 │339 箱 │
├──┼────┼────┼───────────────┤ │
│2 │普通香菇│255 │17箱＋5 箱＋30箱＝52箱 │ │
├──┼────┼────┼───────────────┤ │
│3 │特級香菇│340 │16箱 │ │
├──┼────┼────┼───────────────┤ │
│4 │香菇絲 │230 │56箱＋30箱＋50箱＋80箱＝216 箱│ │
├──┼────┼────┼───────────────┤ │
│5 │壓菇 │380 │20箱＋10箱＝30箱 │ │
└──┴────┴────┴───────────────┴─────────┘
附表3 ：
┌──┬─────────────────────────────┬─────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│1 │第四級毒品麻黃鹼（合計淨重約74750 公克，純度93.51%，純質淨│5 包 │
│ │重約69898.7 公克） │ │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│2 │木材包裝箱 │2 個 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│3 │甲○○持用之NOKIA 牌行動電話（門號：0000000000000） │1 具 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│4 │甲○○持用之HTC 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│5 │高考藍持用之NOKIA 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│6 │遠瀚公司託運確認單 │12頁 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│7 │長榮公司到貨通知書 │2 頁 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│8 │PACKING LIST │7 頁 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│9 │貨運委託書 │1 紙 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│10 │託運確認單 │2 紙 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│11 │違禁品切結書 │1 紙 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│12 │陳家宥國民身分證影本 │1 份 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│13 │健康食品成分表 │2 張 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│14 │徐柏椿持用之I960型行動電話（雙門號：00000000000 、00000000│1 具 │
│ │535 ） │ │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│15 │徐柏椿持用之mini M009型行動電話（雙門號：0000000000、09284│1 具 │
│ │78849） │ │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│16 │徐柏椿持用之HTC 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │
├──┼─────────────────────────────┼─────┤
│17 │徐柏椿持用之HTC 牌行動電話（門號：0000000000） │1 具 │
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