被告遭查獲後，均無逃避之情，對於自己甚為不利之販賣 奶茶包事實，均能詳加陳述，是若其於警詢、偵查中，確 有就奶茶包以外之愷他命、一粒眠坦承同有販賣之意思， 何以每當詢及關於販賣毒品相關事項時，被告均僅就一粒 眠（即奶茶包）計畫「每包」賣200元等語，至其餘購入 之愷他命及一粒眠欲如何販賣等節，隻字未提，另供稱： 一粒眠（15顆）是阿明送的、愷他命則經吸食過等語，詢 問者復未就與奶茶包同時取得之其他愷他命、一粒眠等毒 品有無販賣之意思及販賣之具體事實，逐一加以釐清或詢 問，自難苛求製作筆錄之過程中，被告能就販賣奶茶包以 外、較為次要之事實為充分之釐清。是被告於警詢、偵查 中已否就此部分為坦承，並非無疑。
3.又被告就奶茶包部分，一次大量販入200 包，並有初步之 營利計畫，相較於同時購入之愷他命部分，係裝成1 小罐 ，取出摻入香菸及轉讓李冠憲後，所餘愷他命之檢驗前淨 重僅3.519 公克（見附表編號2 所示），而一粒眠部分僅 15粒，與其前述意圖營利之奶茶包數量相較，數量非多， 亦未見有何營利計畫；且被告一開始僅向阿明購買奶茶包 、愷他命，一粒眠係購買時經阿明所贈，尚難認其自阿明 處受贈前，即預就一粒眠有販賣營利之意圖或計畫；復被 告甫購得愷他命1 罐，即供自己與李冠憲施用，嗣並在被 告車內扣得附表編號3 所示已經摻入愷他命而尚未吸食之 香菸多達7 支，若被告就購入之愷他命確有營利及販賣之 意思，當不致將數量已非甚多之愷他命，大量施用及轉讓 予李冠憲；再參扣案物品中，僅見愷他命磨粉盒，而未見 其他磅秤或夾鍊袋等分裝工具，均無從認定被告購入愷他 命1 罐、及受贈一粒眠15顆，具有營利意圖及販賣之意思 。此外，除前開警、偵程序中，員警及檢察官為包裹式之 問答外，尚無其他積極證據可認被告就奶茶包以外之其他 愷他命、一粒眠部分，主觀上亦有販賣之故意。堪認被告 所辯其於警詢、偵查中，僅就奶茶包部分為坦承，而其餘 同時取得之愷他命、一粒眠等毒品，自始並無販賣之意圖 ，亦未曾自白等語，核符真實，至堪認定。
㈢綜上，應認被告僅就奶茶包部分確有意圖營利而販賣之主 觀犯意，而就其餘販賣愷他命1 罐、一粒眠15粒部分，則 屬無從證明。此部分因檢察官認與前開經認定有罪之販賣 第三級毒品未遂罪部分具有想像競合犯之關係，爰不另為 無罪之諭知。又扣案之第三級毒品愷他命1 罐部分，業經 前開事實欄㈡所示轉讓偽藥罪刑下，併為沒收之諭知，而 一粒眠15粒部分，未逾毒品危害防制條例第11條第5 項之
純質淨重達20公克以上，單純持有不構成犯罪，復未經檢 察官為單獨宣告沒收之聲請，且與本件之犯罪事實均無涉 ，自無從為沒收之諭知，併予敘明。
七、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、被告戶籍資料查詢 、被告在監在押紀錄表在卷可稽，惟無正當理由不到庭，爰 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品
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│編│ 扣押物 │ 重 量 │ 用途 │沒收依據│
│號│名稱及數量│ │ │ │
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│1 │沖泡式飲料│毛重259.7 公克< 高雄市立凱旋醫院濫│意圖營利而│毒品危害│
│ │之奶茶包 │用藥物成品檢驗鑑定書：偵卷P27-29> │販入 │防制條例│
│ │共155 包 │驗出MDA 成分： │ │第18條 │
│ │ │①檢驗前淨重14.579公克、檢驗後淨重│ │第1項 │
│ │ │ 14.073公克(量微濃縮50倍檢出) │ │ │
│ │ │②檢驗前淨重14.932公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 14.421公克(量微濃縮50倍檢出) │ │ │
│ │ │③檢驗前淨重15.504公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 14.239公克(量微濃縮160 倍檢出) │ │ │
│ │ │④檢驗前淨重14.774公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 13.291公克(量微濃縮160 倍檢出) │ │ │
│ │ │⑤檢驗前淨重15.744公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 15.156公克(量微濃縮50倍檢出) │ │ │
│ │ │⑥檢驗前淨重14.971公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 13.488公克(量微濃縮160 倍檢出) │ │ │
│ │ │⑦檢驗前淨重15.143公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 14.703公克(量微濃縮160倍檢出) │ │ │
│ │ │⑧檢驗前淨重14.927公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 13.591公克(量微濃縮160倍檢出) │ │ │
│ │ │⑨檢驗前淨重14.501公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 13.970公克( 量微濃縮160 倍檢出) │ │ │
│ │ │⑩檢驗前淨重15.773公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 15.213公克(量微濃縮160倍檢出) │ │ │
│ │ │⑪檢驗前淨重15.128公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 14.615公克(量微濃縮160倍檢出) │ │ │
│ │ │⑫檢驗前淨重16.156公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 15.706公克(量微濃縮160倍檢出) │ │ │
│ │ │⑬檢驗前淨重14.315公克、檢驗後淨重│ │ │
│ │ │ 13.673公克(量微濃縮160倍檢出) │ │ │
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│2 │愷他命 │毛重9.0 公克 │供自己施用│刑法第38│
│ │1罐 │< 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗│及轉讓予李│條第1 項│
│ │ │鑑定書：偵卷P24> │冠憲所剩 │第1 款 │
│ │ │驗出愷他命瓶裝白色粉末結晶 │ │ │
│ │ │檢驗前淨重3.519公克、 │ │ │
│ │ │檢驗後淨重3.510公克 │ │ │
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│3 │摻有愷他命│<高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 │同上 │同上 │
│ │之香菸7 支│ 鑑定書：偵卷P22-23> │ │ │
│ │（未吸食）│①檢驗前毛重0.801公克、檢驗後毛重 │ │ │
│ │ │ 0.556公克 │ │ │
│ │ │②檢驗前毛重0.791公克、檢驗後毛重 │ │ │
│ │ │ 0.588公克 │ │ │
│ │ │③檢驗前毛重0.816公克、檢驗後毛重 │ │ │
│ │ │ 0.579公克 │ │ │
│ │ │④檢驗前毛重0.884公克、檢驗後毛重 │ │ │
│ │ │ 0.624公克 │ │ │
│ │ │⑤檢驗前毛重0.615 公克、檢驗後毛重│ │ │
│ │ │ 0.437 公克 │ │ │
│ │ │⑥檢驗前毛重0.843 公克、檢驗後毛重│ │ │
│ │ │ 0.523 公克 │ │ │
│ │ │⑦檢驗前毛重0.701 公克、檢驗後毛重│ │ │
│ │ │ 0.547 公克 │ │ │
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│4 │磨粉盒1個 │ │被告施用愷│不沒收。│
│ │ │ │他命所用 │ │
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│5 │手機2支： │無證據證明│不沒收。│
│ │①三星牌手機，內插門號0000000000號SIM 卡 │係供犯罪所│ │
│ │ （內碼序號000000000000000/01） │用 │ │
│ │②黑苺機空機（內碼序號00000000000000） │ │ │
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│6 │一粒眠 │毛重3.5公克之粉橘色圓形錠劑15顆 │供自己施用│不沒收。│
│ │（紅色） │< 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗│，且持有之│ │
│ │15粒 │鑑定書：偵卷P22> │數量純質淨│ │
│ │ │驗出硝甲西泮成分 │重未逾20公│ │
│ │ │檢驗前淨重3.053公克、 │克以上而未│ │
│ │ │檢驗後淨重2.845公克 │構成犯罪。│ │
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