臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1292號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫士惠
選任辯護人 孫安妮 律師（法律扶助律師）
被 告 葉力慧
選任辯護人 林易玫 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地
方法院107 年度訴字第201 號，中華民國108 年8 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第839 號、
106 年度偵字第10015 號、106 年度偵字第10031 號、107 年度
偵字第442號、107年度偵字第1330號，移送併辦案號：同檢察署
107年度偵字第2330、3068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「小玉」）明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，又甲基安非他命及大 麻則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級 毒品，且甲基安非他命並為行政院衛生福利部明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥 事法第22條規定之禁藥，依法均不得持有、施用、販賣及轉 讓，竟分別為下列犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其所有之如附表一編號6 所示之行動電話作為聯絡工具， 於如附表一編號1 、2 、4 、5 所示之時間、地點，以如 附表一編號1 、2 、4 、5 所示之方式，分別販賣甲基安 非他命予如附表一編號1 、2 、4 、5 所示之人。嗣經警 對乙○○所有上開行動電話門號執行通訊監察，並於民國 106 年11月21日9 時39分許，持臺灣屏東地方檢察署檢察 官核發之拘票在位於屏東縣○○市○○○路00號之○○汽 車旅館OOO 室執行拘提乙○○，另持臺灣屏東地方法院10 6 年度聲搜字第1095號搜索票及附帶搜索，而分別扣得如
附表二編號6 、19至20所示之物（查扣時間、地點均詳如 附表二所示），而查悉上情。
（二）又基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 於106 年11月20日2 時30分許，在上開○○汽車旅館OOO 室內，以將海洛因及甲基安非他命各1 包置於桌上任丙○ ○取用之方式，同時無償提供海洛因及甲基安非他命（無 證據證明轉讓之海洛因淨重達5 公克以上、甲基安非他命 淨重達10公克以上）予丙○○施用（丙○○施用部分另由 臺灣屏東地方檢察署檢察官另行偵辦）。嗣乙○○於前開 一（一）所示時點為警執行拘提時，丙○○適在場，另持 同院上開搜索票及附帶搜索，而分別扣得乙○○持有如附 表二編號2 、3 、9 、16所示之物（查扣時間、地點均詳 如附表二所示），而查悉上情。
（三）基於持有第一、二級毒品之犯意，於106 年10月22日前2 、3 天間某日某時許，在屏東縣新園鄉某媽祖廟向「張純 容」取得如附表二編號1 所示之物，而同時持有第一級毒 品海洛因及第二級毒品大麻。嗣經警於同年10月22日8 時 許，持本院核發之106 年度聲搜字第987 號搜索票在乙○ ○位於上開住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所示 之物，而查悉上情。
二、乙○○另明知具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之違禁物，非經許可不得持有，竟仍基於持有具 殺傷力改造手槍之犯意，於106 年3 月間某日某時許，在其 上開住處內，自真實姓名年籍不詳，綽號「黑松」之成年人 處，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍 管之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000 ，下稱本案手槍）而持有之，並於106 年9 月間某時，將之 藏放於不知情之許明威位在屏東縣○○鄉○○村○○路0 號 住處內。嗣經警於106 年12月6 日7 時20分許，持同院核發 之106 年度聲搜字第1178號搜索票在許明威位於○○縣○○ 鄉○○村○○路0 號住處執行搜索，當場扣得如附表二編號 23至24所示之物，而查獲上情。
三、乙○○與丙○○係男女朋友關係，丙○○亦明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒 品，不得非法持有、施用。緣邢詩玉於如附表一編號3 所示 時間撥打丙○○所有如附表二編號8 所示之行動電話門號與 其聯繫後，丙○○明知邢詩玉欲購買甲基安非他命供己施用 ，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，詢問適在旁之乙○○ 並將上開如附表二編號8 所示之行動電話交予乙○○與邢詩 玉聯繫毒品交易事宜，以此方式幫助邢詩玉施用第二級毒品
；乙○○則意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附 表一編號3 所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之方 式，販賣甲基安非他命予邢詩玉施用。嗣經警對乙○○及丙 ○○持用之上開行動電話門號執行通訊監察，並扣得如附表 二編號8 所示之物（查獲經過同上開一㈠），而查悉上情。四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送及屏東縣政府警察 局屏東分局、內埔分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告乙○○、 丙○○及其等辯護人於審理時中均表示同意有證據能力，審 酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當 情形，且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。又 下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均得為 證據，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實認定採証部分：
上揭事實，業據上訴人即被告乙○○、丙○○於偵查、原審 及本院審理時均認罪自白坦承不諱（偵10015 卷第4-8 、12 8-130 、133-135 頁、原審卷二第24頁、本院卷第229 、31 3 至316 頁），又經查：
（一）被告乙○○、丙○○上開認罪自白，核與證人即共同被告 丙○○於警詢之證述（被告乙○○如事實欄一㈡部分）、 證人許明威於警詢之證述、證人歐俊華、邢詩玉、吳尊弘 於警詢及偵訊之證述均大致相符（警4300卷第24-30 、34 -37 、44-48 頁、警5800卷第5 頁、他1972卷二第53-56 、112-115 、127-131 頁），並有如附表二編號1 至3 、 6 、8 至9 、16、19至20、23至24所示之物扣案可證。此 外，如事實欄一（一）（二）及事實欄三部分，並有原審 法院106 聲搜字第1095號搜索票、高雄市刑事警察大隊搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣 案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗107 年1 月2 日高市凱醫驗字第51287 號鑑定書、法務部調查局濫
用藥物實驗室107 年3 月15日調科壹字第00000000000 號 鑑定書、通訊監察譯文、高雄市政府警察局鼓山分局查獲 涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗 照片等件附卷可佐（警4300卷第31-33 、39-42 、56-61 、63-66 、70-76 頁、他1972卷二第100 頁、偵10015 卷 第95-101頁、原審卷一第43頁）；如事實欄一（三）部分 ，並有員警製之偵查報告、原審法院106 年度聲搜字第98 7 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表暨扣押物品清單、現場照片、法務部調查 局濫用藥物實驗室106 年12月20日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書等件在卷可憑（警1900卷第2 、6 -9、13、17 頁、偵10031 卷第26頁）；如事實欄二部分，並有通訊監 察譯文、原審法院106 年度聲搜字第1178號搜索票、高雄 市刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收 據、搜索現場照片、內政部警政署刑事警察局107 年2 月 8 日刑鑑字第1068080762號鑑定書等件附卷足稽（警8500 卷第11、13-19 、21-27 、29-37 頁、他1972卷一第105- 129 、154-206 頁、偵1 卷第43頁）。基上，足認被告乙 ○○、丙○○前揭認罪自白核與事實相符，堪以採信。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品 乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒 品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外， 本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價 量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此 遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上 字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查 被告乙○○如事實欄一（一）、事實欄三所示販賣第二級 毒品犯行部分，其各次販賣過程中，既係為向購毒者換取
金錢交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成 要件，對被告而言應極具風險性，而其與各該購毒者間復 無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定，自可認被告乙○○此部 分所犯均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。（三）公訴意旨雖認被告丙○○係與被告乙○○共同販賣甲基安 非他命予邢詩玉，惟依證人邢詩玉於警詢及偵訊時證稱： 我跟丙○○是朋友關係，是我撥電話給丙○○問是否有門 路可以購買毒品甲基安非他命，我跟丙○○通話後，她有 問她身旁的人可不可以賣我，我當時不知道她旁邊的是誰 ，她問完確定有貨後，有約定當天下午6 點在屏東縣屏東 市○○路000 ○0 號萊爾富超商前，我不曉得是誰把毒品 丟在地上，見面後他們有用眼神讓我知道毒品在哪裡，我 當他們的面把毒品撿起來，之後聊一下就各自回去，但我 錢有花掉，當晚9 點多的通話是叫她過來拿錢，他們當天 晚上有過來屏東縣屏東市永大路舊的拖車場，我就直接從 他們的窗戶丟錢進車內，他們是男女朋友，誰撿錢都一樣 ；我當時是叫丙○○幫我去問看看；我覺得丙○○還要去 問乙○○，應該是乙○○賣毒品給我的，我也是事後問丙 ○○毒品是向誰買的，她才跟我說是她跟她男友（被告乙 ○○）拿的等語（他1972卷二第65-67 、112-115 頁）。 參以被告乙○○於警詢及偵訊中陳稱：當時是邢詩玉要跟 我購買甲基安非他命，我有拿1 小包甲基安非他命給她， 並向她收取新臺幣（下同）500 元；錢是事後收取的等語 （警4300卷第5-6 頁、偵10015 卷第7 頁）；及於原審審 理中證稱：當天我在開車，邢詩玉打給丙○○，丙○○開 擴音，我聽到邢詩玉說要買毒品，就把電話拿過來說不要 在電話中講，見了面再說，我拿給邢詩玉毒品或她拿毒品 給我時，都沒有透過丙○○，也沒有給丙○○任何好處等 語（原審卷一第25-27 頁）。依此，可見尚無積極證據認 被告丙○○有實行交付毒品或收取價金等販賣第二級毒品 罪之客觀構成要件行為，且依被告乙○○上開所證，亦難 認被告丙○○有分享被告乙○○之犯罪所得，自難認被告 丙○○有與被告乙○○共同販賣第二級毒品以營利之犯意 聯絡。其次，觀諸證人邢詩玉與被告丙○○、被告乙○○ 間之通訊監察譯文，顯示係證人邢詩玉撥打電話與被告丙 ○○聯繫，而由證人邢詩玉詢問「要問他有沒嗎？我明天 在還他」、「1 個」等語，經被告丙○○（背景聲）詢問 「你那邊可不可以先用1 個給我朋友，他明天拿錢給你」 等語，被告乙○○則先回應「哪一種」、「明天才能拿，
她會啦。」後，始由被告丙○○向證人邢詩玉表示「可以 啊」，且被告乙○○嗣即自行接過電話向證人邢詩玉表示 「以後盡量不要在電話中那個啦」、「在門口，見面聊啦 」等語；並可見本案係證人邢詩玉主動聯繫被告丙○○詢 問「他人有無毒品可供購買」，且被告丙○○因此接受證 人邢詩玉之委託，另行詢問被告乙○○有無毒品可供購買 ，且對交易內容無權置喙，而係由被告乙○○決定是否交 易，甚而自行與證人邢詩玉聯絡見面時間地點等節。基此 ，更難認被告丙○○與被告乙○○就該次毒品交易有犯意 聯絡及行為分擔，或有幫助被告乙○○販賣毒品之意。是 以，僅可認定被告丙○○係為幫助證人邢詩玉施用毒品之 意，居中為證人邢詩玉傳遞購買毒品之意願等聯繫事宜， 而幫助證人邢詩玉施用第二級毒品。
（四）至原公訴意旨雖認被告乙○○如事實欄二所示之非法持有 改造槍彈犯行，係於95年間某時許，在其上開住處自「陳 有祥」處取得本案手槍，惟被告乙○○於原審審理時，已 明確供稱係於106 年3 月間某日某時許，在其上開住處內 ，自真實姓名年籍不詳，綽號「黑松」之成年人處取得等 語，並經原審公訴檢察官當庭更正（原審卷二第105-106 頁），自應更正如事實欄二所示，附此敘明。
綜上所述，被告乙○○、丙○○前揭認罪自白核與事實相符 ，事證明確，其等前開犯行均堪以認定。
二、論罪部分：
（一）按海洛因及甲基安非他命、大麻分別列為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所 規定之第二級毒品，而其中甲基安非他命，亦屬藥事法第 22條第1項第1款所列管之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓 。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷。而藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布施 行，相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法 第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定 之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第 2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金」為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達 一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制 條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之
情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品 危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優 先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年 度台上字第1308號判決意旨參照）。查被告乙○○如事實 欄一（二）所為，係以將甲基安非他命置於桌上，供被告 丙○○當場施用之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命予其之情，業據被告乙○○所自承（原審卷一第65頁 ），被告丙○○亦陳稱係當場施用等語（警4300卷第25頁 ），衡情認其轉讓數量非多，而未達轉讓之數量已達行政 院所發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重 10公克以上之標準，而被告丙○○係70年生，有前引之警 詢、偵訊筆錄可憑，於本案顯非未成年人，自不符毒品危 害防制條例第8 條第6 項及第9 條加重其刑之規定，揆諸 前揭最高法院判決意旨，本件被告乙○○轉讓甲基安非他 命予被告丙○○之行為，應優先適用藥事法之規定加以論 處。
（二）核被告乙○○如事實欄一（一）、事實欄三所示，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如 事實欄一（二）所示，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪及毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品 罪；如事實欄一（三）所示，係犯毒品危害防制條例第11 條第1 、2 項之持有第一級毒品及第二級毒品罪；如事實 欄二所示，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告乙○○販賣前 持有第二級毒品及轉讓前後持有第一級毒品之低度行為， 應均為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；至被 告乙○○如事實欄一（二）所示轉讓前持有甲基安非他命 之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上 一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命 行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有 禁藥之明文，是被告乙○○此部分持有禁藥甲基安非他命 部分，無庸予以處罰，自無轉讓行為吸收持有行為之問題 ，附此敘明。又被告乙○○於如事實欄二所示時間取得本 案手槍後，至106 年12月6 日7 時20分許為警扣得止，持 有本案手槍之行為，均屬於繼續犯性質之單純一罪，均僅 成立一罪。復被告乙○○如事實欄一（二）所示以一行為 同時轉讓被告丙○○第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他 命，係以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪
；及如事實欄一（三）所示以一持有行為同時持有第一級 毒品海洛因及第二級毒品大麻，均為想像競合犯，均應依 刑法第55條規定，分別從一重而論以轉讓第一級毒品罪及 持有第一級毒品罪。
（三）再被告丙○○知悉證人邢詩玉欲購買甲基安非他命施用之 意思後，旋轉告被告乙○○，嗣由被告乙○○向證人邢詩 玉收取價金、交付甲基安非他命，其所為方便證人邢詩玉 取得甲基安非他命施用，顯係基於幫助證人邢詩玉施用甲 基安非他命之犯意，參與其施用甲基安非他命犯罪構成要 件以外之行為，而就證人邢詩玉施用第二級毒品犯行提供 助力，是核被告丙○○如事實欄三所為，係幫助證人邢詩 玉實行施用第二級毒品罪之犯行，應依刑法第30條第1 項 前段規定，論以幫助他人犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪之幫助犯，公訴意旨雖認被告此部 分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪嫌，惟被告丙○○尚非與被告乙○○共同販賣甲 基安非他命予證人邢詩玉等節，業據敘明在前，公訴意旨 此部分所認容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經 原審告知被告丙○○變更法條之旨（原審卷二第76頁）， 無礙被告丙○○訴訟上防禦權之行使（且此亦為被告丙○ ○及辯護人所主張，原審卷二第24頁），此部分爰依刑事 訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
（四）被告乙○○如事實欄一（一）、事實欄三所示之販賣第二 級毒品犯行、如事實欄一（二）所示之轉讓第一級毒品犯 行、如事實欄一（三）所示之持有第一級毒品犯行及如事 實欄二所示之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，均 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）至於檢察官移送併辦部分（即107 年度偵字第3068、2330 號），與本案起訴並經論罪之事實欄一（一）（二）、事 實欄二、三部分，屬事實上同一關係，法院自得併予審理 ，附此敘明。
三、刑之加重減輕：
（一）被告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺 灣屏東地方法院以96年度訴字第484 號案判處有期徒刑3 年8 月、減為有期徒刑3 月（贓物罪部分）、減為有期徒 刑2 月（偽造文書罪部分），嗣被告乙○○就其中贓物罪 、偽造文書罪部分撤回上訴，違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分則經本院以96年度上訴字第2053號判決駁回上訴，再 經最高法院以97年度台上字第982 號判決駁回上訴確定， 復經定應執行刑為有期徒刑3 年11月確定，於105 年3 月
16日假釋付保護管束出監，於105 年12月2 日保護管束期 滿假釋未經撤銷視為執行完畢，其於前揭有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯；審酌被告乙○○前因犯罪經徒刑執行完畢後，理應產 生警惕作用，卻於相隔非長之1 年許之期間內即犯販賣、 轉讓及持有毒品，及持有槍枝等之犯罪，助長毒品擴散且 再次持有危害社會治安之違禁物，可見其對刑罰之反應力 顯然薄弱，應均有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必 要，是除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加 重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。經查，本案被告乙○○犯如事實欄一（一）、 事實欄三所示販賣第二級毒品犯行及如事實欄一（二）所 示轉讓第一級毒品犯行，業經其於偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱，與前揭減刑規定之要件相符，此部分爰均 予減輕其刑。
（三）次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又其中所 稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供 出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供 出的資訊與自己所犯的本案無關，則尚不能逕依上揭規定 予以減輕或免除其刑。而查：
1、被告乙○○於警詢及偵訊時供出毒品來源為楊坤財、張純 容等人，而使檢警依被告乙○○提供之資料聲請並執行通 訊監察，並已就楊坤財、張純容販賣第二級毒品罪嫌另案 提起公訴等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年 5 月16日高市警刑大偵五字第10771113800 號函及107 年 11月9 日高市警刑大偵五字第10772632800 號函暨所附臺 灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字第1245、1247、17 86、3067、3915、4247號楊坤財與張純容（張純容部分另 行偵查中）共同販賣第二級毒品予被告乙○○等人之起訴 書等件附卷可憑（原審卷一第112 、153-171 頁）。審酌 前開起訴書所載犯罪事實，楊坤財及張純容係被訴於106 年11月1 日及同年月8 日分別販賣5,000 元及3,000 元之 甲基安非他命予被告乙○○等情，與被告乙○○所為如附 表一編號1 至2 所示之販賣第二級毒品犯行，其時間、數 量相對照應屬合理，堪認確屬被告乙○○供出其毒品來源 並因而查獲楊坤財、張純容，應就被告乙○○被訴上開犯
行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，均減輕其 刑。
2、又有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，乃單純 之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一 部供出來源效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。 因之，關於裁判上一罪案件，審酌被告有無毒品危害防制 條例第17條第1 項規定之適用，自應視其已否供出競合所 犯重罪之毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯為斷。倘 其僅供出所犯輕罪之毒品來源，縱因而查獲其他正犯或共 犯，就其競合所犯之重罪，亦無從依該規定予以減輕或免 除其刑（最高法院107 年度台上字第2544號判決意旨參照 ）。查被告乙○○如事實欄一（二）所示犯行部分，雖供 出毒品來源為楊坤財、張純容，惟其等僅販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告乙○○之情，已如前述。依此，尚難 認被告乙○○有供出轉讓第一級毒品之毒品來源，揆諸前 開說明，被告乙○○此部分犯行，即無可適用毒品危害防 制條例第17條第1 項規定。
3、至關於被告乙○○如附表一編號3 至5 所示之販賣第二級 甲基安非他命之行為，則均於前開楊坤財及張純容被訴販 賣第二級毒品甲基安非他命予被告乙○○時點之前，亦即 先有被告乙○○如附表一編號3 至5 各次販賣甲基安非他 命行為，之後始有檢察官所起訴楊坤財、張純容所為之販 賣甲基安非他命行為，即難認被告乙○○此部分犯行之毒 品來源確為被告楊坤財、張純容。從而，被告乙○○上開 犯行，當無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用， 附此敘明。
（四）本院審理時被告乙○○就非法持有改造槍彈部分主張係自 首，惟証人即警員甲○○於本院審理時陳稱：「（問：你 們當初是依照什麼情資，知道被告乙○○持有槍砲？）答 ：當初是秘密證人說乙○○有在販賣槍械，我們依據這個 筆錄跟檢察官聲請通訊監察，另案也有聽到他的販賣事證 」「（問：你們依照秘密證人的檢舉，秘密證人有提供相 關的事證嗎？）答：有」「我們在通訊監察監聽時被告乙 ○○跟朋友對話中有提到改造槍械的情形，之後借提被告 出來，被告有主動告知我們他有一把槍械寄放在朋友那邊 」「（問：你們在借提被告乙○○還有跟法院聲請核發搜 索票之前，你們已經依據秘密證人的指陳、監聽內容，已 經合理懷疑被告乙○○有持有改造手槍之情形？）答：是 」等語（見本院卷第280 、281 頁）。因警方根据秘密證 人的指陳及監聽內容，已經合理懷疑被告乙○○有持有改
造手槍，警方合理懷疑在先，自難認被告是自首，其主張 自首即非可採。
（五）再被告丙○○為幫助犯，其所犯情節較正犯輕微，爰依刑 法第30條第2 項規定減輕其刑。
（六）被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行及轉讓第一級毒品犯 行，同時有前述刑之加重、減輕（或數個減輕）事由，除 所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應 分別依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加後（遞）減 輕之。
四、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、 第10條第2 項、第11條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第 2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、 第30條、第42條第3 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第 55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，並審酌被告乙 ○○正值中壯年，不思循正途謀生，明知海洛因及大麻、甲 基安非他命係第一、二級毒品或禁藥，另被告丙○○亦知悉 甲基安非他命係第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序 非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響 其家庭生活及經濟狀況，被告乙○○為圖不法私利，或基於 與被告丙○○間男女朋友情誼，被告丙○○則受託於購毒者 邢詩玉，而均無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告乙 ○○販賣、轉讓甲基安非他命或轉讓海洛因予他人，被告丙 ○○則幫助他人施用甲基安非他命，戕害國民身心健康，被 告乙○○並另持有海洛因及大麻，及具殺傷力之槍枝，所為 亦破壞社會治安與安寧，行為甚值非難，2 人犯後均坦認全 部犯行，犯後態度尚佳，依被告乙○○販賣第二級毒品之次 數、對象及各次犯罪所得，轉讓第一級毒品及轉讓禁藥予他 人之次數僅有1 次、對象1 人，其持有槍枝之期間，持有第 一、二級毒品之數量非鉅；被告丙○○僅幫助他人施用1 次 第二級毒品；兼衡被告乙○○自陳為國中肄業，未婚、有1 名成年兒子，現在家中幫忙種植檳榔、月薪1 萬餘元，被告 丙○○自陳高中畢業，離婚、有3 名未成年女兒，之前從事 版模工人、月薪幾千元之智識程度及家庭生活經濟狀況（原 審卷二第106 頁、本院卷第318 頁）等一切情狀，就被告乙 ○○所犯販賣第二級毒品部分，量處如附表一「原審判決主 文」欄所示之刑，就其所犯轉讓第一級毒品部分，量處有期 徒刑8 月，就其所犯非法持有改造土製槍枝罪部分，量處有 期徒刑3 年4 月，併科罰金新台幣5 萬元，並諭知罰金如易
服勞役以新台幣1 千元折算1 日，就其所犯持有第一級毒品 罪部分，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；就被告葉慧所犯幫助施用第二級毒品罪部分 ，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折 算1 日。並考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式， 係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法 內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被 告乙○○上開販賣毒品犯行時間均集中於106 年10月至同年 11月間，且侵害法益相同，非法持有槍枝時間則係於106 年 3 月間，犯罪類型有別，是考量刑罰手段、目的之相當性， 爰就被告乙○○所犯上開犯罪之不得易科罰金部分之刑，定 其應執行刑為有期徒刑6 年2 月。並就沒收部分說明如下：（一）扣案如附表二編號1 所示之物，為被告乙○○如事實欄一 （三）所示持有第一級毒品犯行持有之物；又扣案如附表 二編號2 、16所示之物，為被告乙○○如事實欄一（二） 所示轉讓第一級毒品犯行所剩餘之物，均經被告乙○○供 承在卷（原審卷二第105-106 頁），且上開物品經檢驗後 則均呈毒品陽性反應等節，有附表二各該編號證據出處欄 所示證據附卷可憑，應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告乙○○上開犯行分別宣告沒收銷燬 。又扣案如附表二編號3 、9 所示之物，為被告乙○○如 事實欄一（二）所示轉讓禁藥犯行所剩餘之物，亦經被告 乙○○供承在卷（原審卷二第105-106 頁），並經鑑定含 禁藥陽性反應等情，有附表二各該編號證據出處欄所示證 據附卷可憑，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之 規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號19所示之物係被告乙○○所有，供其用 以犯販賣第二級毒品犯行分裝毒品所用之物；又扣案如附 表二編號6 所示之物，亦係被告乙○○所有，供其犯如附 表一編號1 、2 、4 、5 所示販賣第二級毒品犯行所用之 物，均經被告乙○○供承在卷（原審卷一第63-66 頁、原 審卷二第105-106 頁），應均依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，於被告乙○○各該罪刑項下均宣告沒收。（三）另扣案如附表二編號20所示之物，係被告乙○○所有，且 預備供其販賣第二級毒品犯行分裝毒品所用之物，均經被 告乙○○供承在卷（原審卷一第63-66頁、原審卷二第105
-106頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，於其上 開犯行宣告沒收。
（四）扣案如附表二編號23至24所示之物，為被告乙○○如事實 欄二所示犯行持有之物，經鑑定具殺傷力，亦如前所述， 屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。（五）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項 、第3 項定有明文。查被告乙○○所為之販賣第二級毒品 犯行所得價金，均為其販賣毒品之犯罪所得，自應依前揭 刑法第38條之1 第1 項規定，分別於其前開各犯行之罪刑 項下宣告沒收；又價金部分均未扣案，並均依同條第3 項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追 徵其價額。
（六）如附表二編號8 所示之物，係被告丙○○所有，供其幫助 證人邢詩玉犯施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告丙 ○○供承在卷（原審卷二第24、105-106 頁），應依刑法 第38條第2 項規定宣告沒收。
（七）至其餘扣案物，並無積極證據可認與本案無關，爰均不予 宣告沒收，附此敘明。