即被告陳昌鴻解危，則共同被告陳昌政僅出於幫其兄解危而 推倒及毆打陳允祁，衡情已難認有致陳允祁於死之殺人動機 與犯罪故意，況被告陳昌鴻、共同被告陳昌政與告訴人陳允 祁，甫在公園認識，既無仇怨，尚且同在一處飲酒聊天，縱 被告陳昌鴻有如前述在遭陳伯顯插話干擾及以三字經粗話漫 罵等而心生不滿，致出手毆打告訴人陳允祁之兄陳伯顯，加 以報復，然如前揭有罪部分之論述分析理由，被告陳昌鴻對 被害人陳伯顯之出手毆擊，尚難認有出於殺人之犯罪故意， 則被告陳昌鴻與告訴人陳允祁間，僅係因陳允祁欲向前援助 遭被告陳昌鴻毆打之陳伯顯時，有持木椅自背後欲攻擊陳昌 鴻之情事，而為陳昌政發現，出面加予推倒制止，衡情被告 陳昌鴻及共同被告陳昌政，應無因此即無端萌生殺人之動機 ，而共同基於殺人之犯意聯絡甚明，此觀諸被告陳昌政出手 推倒告訴人陳允祁後，僅再出手毆打數下即停止，而與陳昌 鴻一同返回涼亭，及參酌告訴人陳允祁身上僅頭頂、前胸、 下背等處，受有輕微之傷害等各情，益足徵被告陳昌鴻與陳 昌政2 人間，就推倒及毆打持椅子欲攻擊陳昌鴻之陳允祁成 傷之行為，僅係基於普通傷害之犯意聯絡及行為分擔而已， 而無共同殺害告訴人陳允祁之犯意。
⒉次查，告訴人陳允祈遭陳昌政毆打後，固受有顱頂左前方， 3 公分撕裂傷，顱頂左後方，3 公分撕裂傷、前胸挫傷、左 後下背挫擦傷等傷害（見上揭診斷證明書、見偵卷第58頁） ，上開造成之傷勢，與被告陳昌鴻所供述：陳昌政推陳允祈 ，致陳允祈跌倒在水溝，陳允祈要坐起來，陳昌政就用拳頭 揮打二、三拳等情，大致相符，又告訴人陳允祁是日因酒醉 致意識不清，而臥躺在公園廁所旁一處水泥地上，直至清晨 自行醒來，始發覺身上之傷，經送大東醫院後，隨即離開醫 院，顯見陳允祁所受上開傷勢，並無致命之危險，此亦有上 揭大東醫院診斷書在卷足稽（見偵卷第58頁），復依現場照 片觀之，被告陳昌鴻所述之水溝，乃一般設在廁所旁供洗手 排水所用之小型混泥土舖設之排水設施，共同被告陳昌政縱 係自陳允祁後方，推陳允祁致其跌落該水溝，衡情亦不致有 使陳允祁溺斃之虞，況依被告陳昌鴻所述，陳允祁倒地後， 隨即起身，並以手撫摸受到撞擊之頭部，準此以觀，尚難僅 因告訴人陳允祁受有上開傷勢，即遽以推認被告陳昌鴻、共 同被告陳昌政等2 人，推由陳昌政出手推倒及毆打告訴人陳 允祁之行為，其2 人在主觀上必有殺人之犯意。況被告陳昌 鴻、共同陳昌政，倘若真有置告訴人陳允祁於死地之決意， 以其2 人體型及現場已將陳伯顯壓制在地之優勢情形，欲隨 之共同出手再毆擊陳允祁之頭頸、胸腹等身體要害部位，應
可輕易得逞；然觀陳昌政在毆擊陳允祁受傷倒地，以當時情 況，被告2 人對所處環境有絕對掌控之優勢，其大可繼續對 已因被推倒而躺臥在地上之告訴人陳允祈之頭、頸、胸、腹 等重要部位，再次加予重擊，以達告訴人陳允祁於死之目的 ，然被告陳昌政於告訴人陳允祈被其毆打受傷後，即未再繼 續毆打，並返回涼亭處飲酒，被告陳昌鴻及共同被告陳昌政 2 人，見陳允祁被推倒及被毆受傷之後，即未再持續加予毆 打，顯見其等確係基於制止告訴人陳允祁攻襲陳昌鴻之目的 而出手，準此以觀，應堪確認被告陳昌鴻及其弟陳昌政對告 訴人陳允祁確無殺人之犯意聯絡；其2 人辯稱對陳允祁並無 殺人之故意等語，洵堪採信。
⒊綜上所述，被告陳昌鴻及其弟陳昌政2 人，在主觀上應僅係 出於傷害告訴人陳允祈之故意，而推由共同被告陳昌政下手 為之。從而，被告2 人就此部分所為，應僅係犯刑法第277 條第1 項普通傷害罪名。
五、核被告陳昌鴻及共同被告陳昌政，此部分之所為，係犯刑法 第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認被告2 人此部分所為 ，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，尚有未 洽。被告陳昌鴻就此部分所犯傷害罪，業經告訴人陳允祁於 原審審理中，已當庭撤回對被告2 人之傷害告訴，此有原審 審理筆錄附卷可參（見原審卷第119 頁），既經撤回告訴， 本應諭知不受理之判決，然因檢察官認此部分與前開論罪科 刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理 之諭知。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起 訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，刑事訴訟 法第300 條定有明文。本件公訴意旨就此部分，以殺人未遂 罪名起訴，經本院審理結果，認被告陳昌鴻就此部分之行為 ，係犯普通傷害罪名，既已經告訴人撤回告訴，而不另為不 受理之諭知即可，尚無適用同法第300 條之餘地，併此敘明 （最高法院47年臺非字第41號判例意旨、71年度臺上字第 6600 號 判決意旨參照）。
六、原審就被告陳昌鴻與共同被告陳昌政共同傷害告訴人陳允祁 部分，認成立刑法第277 條第1 項普通傷害罪，並以告訴人 陳允祁已在原審撤回傷害之告訴，而就被告陳昌鴻部分，不 另為不受理之諭知，理由如前述，核原審就此部分之認事用 法並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前詞，主張告訴人陳允 祁受傷部分，被告陳昌鴻與共同被告陳昌政2 人係共同基於 殺人之犯意，指摘原審未論以刑法第271 條第2 項、第1 項 殺人未遂罪名為不當云云，為無理由（如前述），應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。